عرف در نگاه جامعه شناختی و حقوق

مفهوم "عرف" در جامعه شناسی یكی از مفاهیم بنیادینی است كه می تواند به صورت قواعد هنجاری عمل نموده و منجر به تنظیم رفتار اجتماعی افراد گردد. در صورت تخلف از آن، فرد به نوعی هنجارشكن و در قالب "منحرف اجتماعی" از جامعه طرد می شود. همچنین یكی از منابع اصلی كه حقوق دانان آن را به عنوان منابع حقوقی نام برده اند، "قاعده عرف" است. منابع حقوقی دیگری همانند "قانون" و "رویه قضایی" در كنار قواعد عرفی وجود دارد. در محاكم قضایی گاهی به قاعده عرف استناد می شود و فرد یا افرادی را به جرم و یا كج روی منسوب می كنند، در حالی كه جرم، نوعی قانون شكنی محسوب شده ولی كج روی، تخلف از هنجارهای اجتماعی به حساب می آید. ممكن است سؤال شود، قواعد عرفی در چه صورتی مصداق جرم و در چه صورتی مصداق كج روی به خود می گیرد؟ آیا تخلف از قواعد عرفی، فرد را به نوعی هنجارشكن خواهد كرد و یا مجرم؟ به عبارت دیگر، عرف در حقوق به چه معناست، آیا با معانی كه در جامعه شناسی مطرح می شود متفاوت است؟ آیا می شود عرف حقوقی را همان آداب و رسومی كه در جامعه شناسی وجود دارد، دانست؟ این ها سؤالاتی است كه برای پاسخ به آن ضرورت دارد این مفهوم را از دومنظر جامعه شناسی و حقوق مورد بررسی قرار دهیم تا یگانگی و یا دوئیت معناشناختی آن آشكار گردد.
معنای جامعه شناختی عرف
معادل های لاتینی این واژه، به صورت های مختلفی بیان شده است كه در ذیل به آن ها اشاره می شود:
۱. "Status" به معنای عرف، در مقابلِ "Contrat" به معنای قرارداد، عبارت است از: روابط، موقعیت ها و مقام هایی كه افراد در جامعه احراز كرده اند، به نحوی كه اراده و خواست فردی تأثیری بر روابط حاكم بین آنان نداشته است. مانند موقعیت مرد یا زن و یا وضعیت پدر و فرزند.[۱]
۲. "Custom" به دو معنی آمده است:
الف) به معنای عرف كه عبارت است از مجموعه عادات، رسوم و شیوه های رفتاری كه در جامعه شیوع داشته و نفس آدمی بانظارت عقل آن هارا پذیرفته است.[۲]
ب) به معنای رسم، این واژه دارای تعاریف متعددی است كه به بعضی از آن ها اشاره می كنیم: تایلور، رسم را چنین تعریف می كند: "قابلیت ها و عاداتی كه انسان چون عضوی از جامعه آن را می آموزد."[۳] در تعریفی دیگر، ج. كیلن می گوید: "رسم عاداتی است كه به صورت اجتماعی فراگیر شده، شكل گرفته و انتقال می یابد."[۴] باید توجه داشت كه در ابتدا "رسم" در انسان شناسی توصیفی به كار برده می شد و بعدها به جامعه شناسی راه یافت و در آن تغییراتی صورت گرفت و با اصطلاح "فرهنگ" نزدیك شد. گرچه تلاش هایی برای تمیز و تشخیص رسم از شیوه های عامیانه و آداب و رسوم صورت گرفته، امّا این تلاش ها تنها توانست مقدار كمی بر این مفهوم بیفزاید. برای مثال، عده ای رسم را جزئی از شیوه های عامیانه و آداب دانسته و در مقابل، عده ای دیگر آن را مفهوم جامعی می دانند كه شیوه های عامیانه و آداب را در برمی گیرد.[۵] اكنون این سؤال پیش می آید كه اگر عرف جامعه شناختی به معنای مجموعه عادات تلقی شود، پس چه تفاوتی بین "عرف" و "عادت" وجود دارد؟ در پاسخ باید گفت: قدما بین عرف و عادت تفاوت چندانی قایل نبودند و عرف را مترادف عادت به حساب می آوردند. هرچند در مواقعی "عرف" را در مورد گفتار و "عادت" را در مورد رفتار به كار می بردند.[۶] در مقابل دیدگاه مزبور، عده ای از فلاسفه اجتماعی در غرب بین "عرف" و "عادت" تفاوت قایل شده و اظهار داشته اند كه "عرف" پدیده ای بیرونی است كه در صورت تكرار، در افراد تثبیت نمی شود، اما "عادت" هم پدیده ای بیرونی و هم درونی است و گاهی در همان مرحله اول در فرد تثبیت می شود.[۷] باید توجه داشت كه هیچ یك از عادت و عرف الزام آور نبوده و فاقد ضمانت اجرای خارجی هستند. بنابراین، اگر فردی مطابق عادت عمل نكرد نمی توان وی را مجبور به انجام آن كرد; مثلاً، عده ای مطابق عادت تمایل دارند كه برای صبحانه غذای مخصوصی صرف نمایند، اما هیچ اجباری در میان نیست كه افراد حتماً از آن پی روی كنند، بلكه هركس می تواند به میل خود رفتار نماید.[۸]
۳. "Mores" به معنای عرفیات آمده است. سامنر (۱۹۰۶) درباره این واژه می گوید: عرفیات به عنوان الگوهای عمل فرهنگی و اخلاقی محسوب شده و كارشان دوام بخشیدن به گروه انسانی است. از این رو، عرفیات به صورت معیارهایی عمل می كنند كه گروه اجتماعی را با قاعده مند كردن رفتار افراد انسجام می بخشند.[۹] معنای حقوقی عرف
عرف در ترمنیولوژی حقوقی به معنای "شناختگی، معروفیت، نیكویی، بخشش، مشهور، عادت، آنچه در میان مردم معمول و متداول است" ذكر شده است.[۱۰] در لاتین گاهی به "Custom is another law" تعبیر می شود; بدین معنی كه عرف به منزله قانون فرض شده است.[۱۱] برخی از فرهنگ های حقوقی عرف را چنین بیان كرده اند: عرف به معنای چیزی است كه در ذهن شناخته شده و خردمندان آن را می پذیرند. البته، لازم نیست همه افراد یك قوم آن روش را داشته باشند تا عرف محقق گردد، بلكه اگر اغلب آنان دارای روش مذكور باشند، كافی است. از این رو، اگر آن روش در بین تمام افراد وجود داشته باشد آن را "عرف شایع" و در صورتی كه بین اكثر افراد، نه تمام آن ها، وجود داشت به آن "عرف غالب" می گویند.[۱۲] برخی دیگر از فرهنگ ها چنین آورده اند: الف) آدابی كه در گذشته های دور جزو عادت جامعه یا قومی بوده به نحوی كه اگر آن قوم با رضایت خود، ملتزم به رعایت آن شوند و تغییری در آن صورت ندهند، عرف اطلاق می شود.[۱۳]
ب) عملی كه اكثریت یك اجتماع بر طبق مصلحت های نوعی خود به طور مكرّر آن را انجام دهند، اصطلاح عرف به كار برده می شود.[۱۴]
عرف در اصطلاح جامعه شناسان
در نگاه جامعه شناختی، عرف "به رسومی اطلاق می شود كه دلالت های مهم شایست و ناشایست دارند."[۱۵] در هر جامعه ای با توجه به فرهنگ و تمدن آن، عرف های گوناگونی وجود دارد. این عرف ها غالباً در نظام حقوقی و آموزش های مذهبی تجسّم می یابند. جامعه شناسان گاهی به قوانین نیز عرف اطلاق می كنند و معتقدند كه قوانین همان عرف هایی هستند كه از اهمیت ویژه ای برخوردارند. از این رو، به صورت مقررات قانونی رسمیت پیدا می كنند. افرادی كه از چنین عرف هایی پی روی نكنند در معرض مجازات قانونی قرار خواهند گرفت. برای مثال، آدم كشی، ضرب و جرح، خیانت به كشور و تجاوز به عنف در بیش تر جوامع بشری، مطابق قوانین ممنوع شده است.[۱۶] علاوه بر چنین قواعد رفتاری، كه به صورت قانونی نهی شده است، قواعدی نیز در بین مردم وجود دارد كه اگر كسی آن ها را رعایت نكند، با واكنش شدید عامه مردم روبه رو می شود. به چنین قواعد هنجاری، عرف اطلاق می شود. مانند اهانت به نمادهای مذهبی و برهنه ظاهرشدن در یك مكان عمومی.[۱۷] البته، باید توجه داشت كه عرف ها در جامعه شناسی ممكن است طی فرایندی ناخودآگاه و یا با تصویب قانونی در مراكز قانون گذاری و یا به صورت عمدی تغییر پیدا كنند.[۱۸] در این جا بجاست اشاره ای گذرا به مفاهیمی داشته باشیم كه نزدیك به معنای عرف است و در صورت عدم تفكیك و تمیز آن ها ممكن است موجب پیچیدگی و نامفهومی آن گردد; ازاین رو، به مفاهیم آدابورسوم و میثاق اجتماعی اشاره می كنیم:
۱. آداب و رسوم: "به شیوه های عملكرد مرسوم و خوگرفته در داخل یك جامعه اطلاق می شود."[۱۹] برای مثال، می توان به آداب و رسوم جوامع بشری از قبیل، سلام كردن، خداحافظی، تعداد وعده های غذاخوردن، مراسم عروسی و سوگواری ها اشاره كرد.[۲۰] ۲. میثاق: در این باره ماكس وبر می گوید: "میثاق با این احتمال كه افراد درون یك گروه وقتی از موازین تعهدشده منحرف شوند، با تقبیح تقریباً عمومی روبه رو می شوند كه در نتیجه با تنگناهای عملی همراه خواهد بود. بنابراین، میثاق نیز بدون داشتن یك دستگاه تضمین قهری، سرشتی الزام آور دارد. به عبارت دیگر، تخلّف از میثاق نیز با كیفر همراه است، اما این كیفر از سوی گروه اعمال می شود و نه از سوی یك نهاد رسمی. پس هیچ كس كاملاً در رعایت یاعدم رعایت مفاد یك میثاق آزاد نیست و در پاره ای موارد، نقض آن با شدتی بیش از قوه قهریه كیفر داده می شود. برای مثال، در مورد تحریم اجتماعی قواعدی كه در مراسم پذیرایی رسمی به كار می رود از مقوله میثاق اند."[۲۱]باید توجه داشت كه پیچیدگی روابط و رفتارهای انسان به گونه ای است كه هر نوع تفسیر یك بعدی را منع می كند مگر در صورتی كه تلاش كنیم واقعیت انسان را به عنوان یك نمونه آرمانی بهتر بشناسیم. از این روی وقتی صحبت از مفاهیم جامعه شناختی می شود، تفاوت و گذر از میان رفتارهای گوناگون انسان و جامعه بسیار مشكل خواهد بود; چرا كه رفتاری ممكن است به مفاهیم مختلف همانند میثاق، عرف، عادات و حتی حقوق شباهت داشته باشد، به همین دلیل بسیار مشكل خواهد بود كه رفتاری را منحصراً به قواعد حقوقی و یا میثاق اجتماعی و غیره نسبت بدهیم خصوصاً درباره انسان كه عوامل دیگری از جمله تقوای دینی بر او مؤثر است.[۲۲]
عرف در اصطلاح حقوق دانان
عده ای از حقوق دانان "عرف" را قواعدی می دانند كه از وقایع اجتماعی استخراج شده، به گونه ای كه قانون گذار در آن دخالتی نداشته و به صورت یك قاعده حقوقی درآمده است. چنین تعریفی عام است و سایر منابع حقوق را نیز در آن وارد می كند; از جمله رویه قضایی و عادات و رسوم تجاری. از این رو، باید در پی تعریفی بود كه مانع اغیار باشد.[۲۳] عده ای دیگر مانند ژنی(Geny)، حقوق دان فرانسوی، عرف را مجموع وقایعی می دانند كه وجود یك حس حقوقی را بین مردم نشان می دهد. در این تعریف، آنچه عرف را از سایر عادات و رسوم جدا می سازداجباری بودن آن است.[۲۴] درمجموع می توان عرف راازدیدگاه حقوق دانان چنین تعریف كرد: ۱. "قاعده ای است كه به تدریج و خودبه خود میان همه مردم یا گروهی از آنان به عنوان قاعده ای الزام آور مرسوم شده است."[۲۵]
۲. "عرف عبارت است از تكرار عمل معیّن در مدت زمان طولانی ناشی از عادت و رسوم اجتماعی كه به تدریج، خصوصیت الزامی و حقوقی یابد."[۲۶]
اكنون مناسب است كه به كالبد شكافی قاعده عرف از منظرهای دیگر بپردازیم. هرچند كه این مسأله نیاز به پژوهش مستقلی دارد كه در آن به بررسی عرف فقهی با معانی جامعه شناختی و حقوقی آن اشاره شود.
عرف در نگاه اسلامی
صرف نظر از معنای عرف حقوقی و جامعه شناسی، عرف در نگاه اسلامی به معنای "استمرار بنای عملی مردم بر انجام یا ترك یك فعل و جریان الزامی یك رفتار یا سلوك خاص در میان افراد جامعه" مطرح شده است.[۲۷] از این رو، پیش از پیدایش قانون و مجلس، مردم در زندگی اجتماعی خود قواعدی را رعایت می كردند كه این مقررّات با گذشت زمان و تكمیل ادیان الهی به صورت قواعدی عمل می كرد كه به نوعی دارای ضمانت اجرا گردید.[۲۸] فقها در اصطلاح خود، عرف را به دو قسم "عرف خاص" و "عرف عام" تقسیم نموده اند. بدین معنا كه اگر بدون در نظر گرفتن شریعت الهی و بدون دخالت ویژگی های زمانی، مكانی و نژادی، رفتار خاصی در بین مردم جریان پیدا كند آن را "عرف عام" یا سیره عقلا می نامند. اما اگر حدود شریعت الهی در آن رعایت گردد "عرف خاص" نامیده می شود. البته نوع دیگری از عرف وجود دارد كه در جامعه اسلامی و در بین اهل شرع مرسوم است كه از این منظر می توان از آن با عنوان "سیره متشرعه" یاد كرد.[۲۹] از آن جایی كه در اسلام احكامی وجود دارد كه به عنوان احكام امضایی مشهورند; یعنی احكامی كه در بین جامعه وجود داشته و اسلام آن را تأیید كرده است این سؤال مطرح می شود كه آیا وجود چنین احكامی دلیل براین است كه در فقه اسلامی عرف را به عنوان منبعی فقهی شمرده و بسیاری از احكام عرفی را به طورمطلقوبدون كموزیاد پذیرفته است؟ در پاسخ باید گفت: پذیرفتن تعدادی از احكام عرفی و امضای آن ها از طرف شارع دلیل بر اعتبار عرف به طور مطلق نیست. از این رو، با اعتماد بر موارد نادر، نه می توان عرف را به عنوان منبعی مستقل برای احكام فقهی به شمار آورد و نه می توان آن را به عنوان منبعی مطلق و فراگیر بر همه موارد عرف، حتی آنچه كه پس از عصر شارع تحقق پیدا كرده، در نظر گرفت; زیرا عرف هایی وجود دارد كه شارع با آن ها به مخالفت برخاسته است. برای مثال، می توان مسأله پسرخواندگی فرزند بیگانه را نام برد كه پیش از اسلام به صورت یك عرف مطرح بوده، به گونه ای كه پسرخوانده انسان حكم فرزند واقعی او را پیدا می كرده، ولی اسلام با این قاعده عرفی مخالفت كرد.[۳۰] در مجموع باید گفت: عرف به طور مطلق و مستقل از اعتبار برخوردار نیست، بلكه دارای قیود خاصی است كه عبارت است از:[۳۱]
الف) در تعیین و تشخیص موضوعات احكام به جز مصطلحات خاص شرع، از عرف گرفته می شود.
ب) برخی از قواعدی كه در عرف معمول است، با شرایطی چند می توانند منبعی برای حقوق اسلام به شمار آیند:
۱. قواعد عرفی در حضور شارع مقدس و در مرئی و منظر او قرار گرفته باشند.
۲. در صورتی كه شارع مخالف آن قواعد عرفی باشد، بتواند اظهار مخالفت نماید.
۳. در صورتی كه شارع آن قواعد عرفی را امضا نماید و یا حداقل با آن مخالفت نكرده باشد.
در جوامع اسلامی كه حقوق اسلام به رسمیت شناخته شده است در طی قرن ها، اساساً تحت سلطه عرف زندگی می كنند. عرف به عنوان جزئی از اجزا وارد فقه نشده است و به هیچ وجه جزو حقوق اسلامی نیست. البته باید توجه داشت كه چون عرف جزئی از اجزای فقه نیست، نباید نتیجه گرفت كه ازنظر حقوق اسلامی محكوم است. حقوق اسلامی در برابر عرف همان روشی را دارد كه حقوق كشورهای غربی در برابر شرط داوری یا در برابر اختیاراتی كه در زمینه سازش یا استناد به انصاف، برای قاضی در نظر گرفته می شود، به كار می برند. گسترش اسلام در جهان بواسطه همین روش آزادمنشانه ای بود كه اسلام در پیش گرفت; یعنی اسلام نه تنها از روش های زندگی ناشی از عرف پی روی نكرد، بلكه در پاره ای از موارد حتی به مشروعیت نداشتن آن ها حكم كرد. اما در عین حال، به بسیاری از عرف ها مانند عرف های مربوط به كیفیت پرداخت مهر، تنسیق نحوه استفاده از آب های جاری بین مالكین اراضی و یا در امور بازرگانی به عرف های موجود در بین مردم رأی مثبت داد.[۳۲] حقوق اسلامی، اعمال انسان رابه پنج دسته تقسیم می كند: واجبات، مستحبات، مباحات، مكروهات و محرّمات.[۳۳] از این رو، عرف نمی تواند به عملی كه در حقوق اسلامی ممنوع است، فرمان دهد و یا رفتار واجبی را ممنوع كند. در جوامع اسلامی پس از پذیرش اسلام، تلفیقی بین عرف و قواعد حقوقی اسلام به وجود آمد و عرف در چنین جوامعی به دلیل حقانیت قواعد اخلاقی اسلامی و تأثیرگذاری شدید اسلام در بین مردم، با توجه به جامعه پذیری فرهنگی از اسلام، درهم آمیخت و آنچه را كه قواعد حقوقی اسلام آن را ممنوع شمرد، در منظر عرف ناپسند جلوه كرد. بنابراین، از نظر اسلام، عرفی پذیرفته است كه پسندیده، ارادی، معقول، موافق با فطرت، و دارای نص فقهی باشد و دلیلی بر خلاف آن در شریعت مطرح نشده باشد.[۳۴]
تفاوت عرف حقوقی و جامعه شناسی
همان گونه كه اشاره شد، عرف در معنای حقوقی دارای ویژگی هایی است كه در معنای جامعه شناختی آن چنین ویژگی هایی وجود ندارد. بر این اساس، عرف حقوقی اولاً، باید به مدت طولانی در بین مردم شیوع داشته و به صورت عمومی و پایدار در جامعه باقی مانده باشد، چنین عرفی لازم نیست كه تمام مردم به آن خو گرفته باشند، بلكه اگر در میان دسته ای از مردم به طور عمومی وجود داشته باشد به آن عرف اطلاق می شود. برای مثال، اگر در بین تجار اتومبیل عادتی وجود داشته باشد كه تخلف ناپذیر باشد به آن قاعده عرف حقوقی اطلاق می شود. ثانیاً، عرف حقوقی در نظر افرادی كه آن را رعایت می كنند الزام آور است; برای مثال، بسیاری از عادت هایی كه در بین مردم جنبه عمومی دارند ولی به حدّ اجبار نرسیده است به عنوان یك قاعده حقوقی مطرح نمی شود، بلكه می توان از آن قواعد به عرف جامعه شناسی تعبیر كرد. ثالثاً، در بین حقوقدانان قواعدی وجود دارد كه وقتی با مسأله ای روبه رو شدند همه، از آن قواعد عقلایی پی روی می كنند; مثلاً، "هیچ ضرری نباید جبران نشده باقی بماند"، به چنین قواعدی عرف حقوقی اطلاق می شود.[۳۵] اكنون ضروری است به این مسأله بپردازیم كه آیا عرف حقوقی را می توان "قانون" و عرف جامعه شناسی را "هنجار" نامید؟ در پاسخ، ابتدا به تفاوت آن ها اشاره می كنیم:
تفاوت قانون و هنجار
"قانون" به اصولی گفته می شود كه دولت ها و جوامع بشری برای ایجاد نظم، اقتدار حكومتی و جلوگیری از هرج و مرج، توسط قوه مقننه به تصویب می رسانند. از این رو، افرادی كه به نحوی قانون شكنی كرده و بر خلاف قانون عمل می نمایند، به آنان مجرم و فعل خلاف قانون را جرم اطلاق می كنند.[۳۶] "هنجار" به اصول و قواعد رفتاری گفته می شود كه در جامعه به صورت قواعد پذیرفته شده در بین مردم وجود دارد. زیرپا گذاشتن این اصول و قواعد اجتماعی، موجب طرد اجتماعی فرد نابهنجار خواهد شد.[۳۷] باید توجه داشت كه تخلف از قانون جرم و در ارتباط با حقوق مطرح می شود، اما تخلف از هنجارهای اجتماعی، به نوعی فرد را كجرو و در ارتباط با جامعه شناسی قرار می دهد.بر این اساس، عرف در جامعه شناسی، همان هنجارهایی هستند كه افراد در رفتارهای خود از آن پی روی می كنند، ولی عرف در نگاه حقوقدانان یكی از منابع حقوقی شمرده می شود كه در كنار قانون قرار دارد; بدین معنی كه تخلف از عرف حقوقی را همانند تخلف از قانون جرم به حساب می آورند و این گونه نیست كه عرف حقوقی را همان قانون بنامند، هرچند حقوقدانان همان ارزشی را كه برای عرف قایلند برای قانون در نظر می گیرند. در بعضی از جوامع، ملت ها حق وضع قانون یا قواعد حقوقی را به مجلس واگذار كرده و مجلس نیز از راه تصویب قوانین، حق مزبور را اعمال می كند. از این رو، اگر ملتی چنین حقی را به نمایندگان خود واگذار كرده باشد دیگر نمی تواند خودش قاعده ای را اعمال كند و از راه عرف، قاعده حقوقی تأسیس كند. بنابراین، عرف در جایی معتبر است كه قانون استناد به آن را جایز می شمرد. همچنین در صورت تعارض عرف و قانون، قانون را مقدم می دارند; زیرا همه قوای یك جامعه را ناشی از ملت دانسته كه با اراده نمایندگان آنان اعمال می شود.[۳۸] از این رو، می توان نتیجه گرفت كه در مواردی ممكن است عرف جامعه شناختی با قانون حقوقی مصداق واحدی پیدا كند و ممكن است حقوق دانان قواعد هنجاری، كه در بین جوامع رفتار افراد را تنظیم می كند، به صورت قانون جعل نمایند. برای مثال، مردی كه با بدن نیمه عریان در جامعه ای كه دارای فرهنگ پوشش مردان است، ظاهر شود، یك عمل نابهنجاری را انجام داده است كه جامعه (مردم) بدون در نظر گرفتن قوانین با وی برخورد كرده و زمینه های طرد اجتماعی وی را فراهم می كنند، اما در عین حال، این نوع پوشش از دیدگاه حقوقی ممكن است به صورت قانون تنظیم شود و تخلف از آن را نوعی جرم به حساب آورند.
به هر حال، در تفاوت عرف حقوقی با جامعه شناسی باید گفت: عرف در نگاه جامعه شناختی و حقوق فقط از نظر صورت ظاهری با هم تفاوت دارند. هر دوی آن ها به قواعد رفتاری افراد جامعه مربوط می شود، با این تفاوت كه عرف جامعه شناختی به طورمستقیم از هنجارهای اجتماعی اخذ می شود و عرف حقوقی به طور غیرمستقیم از اراده اجتماعی الهام می گیرد; زیرا هنجارهای اجتماعی موجود در یك جامعه اگر حقوق دانان آن را معتبر بدانند، عنوان عرف حقوقی به خود می گیرند. از این رو، تخلف از آن جرم شناخته می شود، اما اگر به حد قانون نرسد، عرف جامعه شناختی اطلاق شده و تخلف از آن تنها منجر به طرد اجتماعی فرد نابهنجار خواهد شد. البته باید توجه داشت این مطلب ـ كه عرف جامعه شناختی اگر به حد قانون برسد، عرف حقوقی بر آن اطلاق می شود و حقوق دانان آن را از منابع حقوقی می شمارند ـ دلیل بر این نیست كه عرف حقوقی و قانون نزد حقوقدانان یكی است، بلكه عرف حقوقی یكی از منابع حقوقی در عرض قانون قرار می گیرد، اما حقوق دانان، از آن جایی كه این قواعد به طور مستقیم از جامعه گرفته شده از آن به عرف تعبیر كرده اند و چون قانون توسط قوه مقننه تنظیم می شود و به طور غیرمستقیم با جامعه ارتباط پیدا می كند، از آن تعبیر به قانون می كنند.
سخن آخر
در جوامع مختلف قواعد عرفی به طور مطلق، پیش از قانون وجود داشته است. در جوامع جدید قانون محصول رأی نمایندگان مجلس است و عرف حقوقی نیز از چنین اعتباری برخوردار است. در حالی كه عرف جامعه شناختی زاییده هنجارهای اجتماعی است كه در بین مردم پایدار مانده است به نحوی كه تخلف از آن منجر به واكنش اجتماعی شده و فرد را به صورت كج روی اجتماعی درمی آورد. عرف در حقوق هرچند از هنجارهای اجتماعی نشأت می گیرد، اما اوصاف دیگری نیز، از قبیل: الزامی بودن، پایداری و دوام و ضمانت اجرایی داشتن از دیگر خصایص آن محسوب می شود. گرچه در نگاه دقیق، عرف جامعه شناختی با معنای حقوقی آن تفاوت دارد و در هر علمی به معنای خاص خودش است، اما به نظر می رسد، عرف حقوقی كه در نزد حقوق دانان بعدها به عنوان منابع حقوقی مطرح گردید، از عرف جامعه شناختی اخذ شده است; بدین معنی كه قواعدی در بین مردم دارای احترام بوده و سرپیچی از آن نوعی انحراف اجتماعی تلّقی می گشت كه جامعه شناسان این قواعد را به صورت هنجارهای اجتماعی مطرح كردند، اما حقوق دانان به تدریج به این نتیجه رسیدند كه غیر از مسائل قانونی كه برای نظم در جامعه به آن نیاز است، در مواقعی قواعدی در بین مردم مورد احترام است كه در مراكز قانونی به صورت مدون جعل نشده است. در حالی كه جامعه برای آن اعتبار قایل است و لذا بر آن شدند كه این قواعد عرفی اجتماعی را در مراحل بعدی جزو منابع حقوقی به شمار آورند. علاوه بر این، حقوق دانان معنای "عرف" و "رسم" در جامعه شناسی را نادیده گرفته و در مواقعی این دو را كنار هم قرار داده و مترادف هم به كار می برند در حالی كه جامعه شناسان بین "عرف" و "رسم" تفاوت قایل می شوند. بنابراین عرف دارای مصداق واحدی است، اما با دو منظر می توان از آن تعبیر دوگانه ای داشت. اگر قواعد عرفی به محك رأی و تصویب قانون گذار نرسد، از آن به عنوان عرف جامعه شناسی تعبیر می شود، اما اگر این قواعد عرفی مورد تأیید قانون گذار قرارگیرد، از آن تعبیر به عرف حقوقی خواهد شد.
پاورقیها:
[۲۷] درآمدی بر حقوق اسلامی، دفتر همكاری حوزه و دانشگاه، انتشارات اسلامی قم، ۱۳۶۴، ص ۳۶۵
[۳] جولیوس گولد و ویلیام ل. كولب، فرهنگ علوم اجتماعی (ویرایش محمدجواد زاهدی مازندرانی)، انتشارات مازیار، ۱۳۷۶، ص ۴۳۸
[۱۱] مسعودالظفر صمیمی كیا، فرهنگ حقوق فارسی، انگلیسی، انتشارات هستی، تهران، ۱۳۷۳، ص ۲۵۲
[۱۵] بروس كوئن، درآمدی به جامعه شناسی (ترجمه محسن ثلاثی)، انتشارات نوبهار، تهران، ۱۳۷۴، ص ۳۹
[۲] جمیل صلیبا، واژه نامه فلسفه و علوم اجتماعی فارسی، عربی، فرانسه، انگلیسی، آلمانی، لاتین (ترجمه صادق سجادی و كاظم برگ نیسی)، انتشارات وحیدی، ۱۳۷۰، ص ۳۳۱
[۲۰] بروس كوئن، درآمدی به جامعه شناسی (ترجمه محسن ثلاثی)، انتشارات نوبهار، تهران، ۱۳۷۴، ص ۳۹
[۱] جمیل صلیبا، واژه نامه فلسفه و علوم اجتماعی فارسی، عربی، فرانسه، انگلیسی، آلمانی، لاتین (ترجمه صادق سجادی و كاظم برگ نیسی)، انتشارات وحیدی، ۱۳۷۰، ص ۳۲۹
[۱۲] محمدجعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، انتشارات كتابخانه گنج دانش، بی جا، ۱۳۶۸، ص ۴۴۸
[۱۰] معین، فرهنگ فارسی، انتشارات امیركبیر،تهران، ۱۳۶۰
[۳۱] دفتر همكاری حوزه و دانشگاه، پیشین، ص ۳۶۷
[۳۷] Johnson, Allang (۱۹۹۵) The Blakwell Dictionary of Sociology, Auser¨s Guide to Sociological. p. ۱۹۰
[۴] جولیوس گولد و ویلیام ل. كولب، فرهنگ علوم اجتماعی (ویرایش محمدجواد
[۲۹] ر.ك.به: محمدرضا مظفر، اصول الفقه، المجلد الثانی، مؤسسه الاعلمی للمطبوعات، بیروت، لبنان، ص ۱۷۴
[۲۱] ژولین فروند، پیشین، ص ۲۶۱
[۱۸] بروس كوئن، درآمدی به جامعه شناسی (ترجمه محسن ثلاثی)، انتشارات نوبهار، تهران، ۱۳۷۴، ص ۳۹
[۳۲] رنه داوید، نظام های بزرگ حقوقی معاصر، ترجمه حسین صفایی و دیگران، مركز نشر دانشگاهی تهران، ۱۳۶۴، ص ۴۵۶
[۱۶] بروس كوئن، درآمدی به جامعه شناسی (ترجمه محسن ثلاثی)، انتشارات نوبهار، تهران، ۱۳۷۴، ص ۳۹
[۳۶] Outhwaite, William & Tom Bottomre (۱۹۹۲) the Blak well Dictionary of Twentieth Century Social Thought. pp. ۳۲۱-۳۲۵
[۱۷] بروس كوئن، درآمدی به جامعه شناسی (ترجمه محسن ثلاثی)، انتشارات نوبهار، تهران، ۱۳۷۴، ص ۳۹
[۳۰] دفتر همكاری حوزه و دانشگاه، پیشین، ص ۳۶۶
[۲۵] ناصر كاتوزیان، مقدمه علم حقوقومطالعه در حقوق خصوصی ایران،انتشارات مدرس،۱۳۶۸،ص ۱۰۸ / ص ۱۰۹
[۵] جولیوس گولد و ویلیام ل. كولب، فرهنگ علوم اجتماعی (ویرایش محمدجواد زاهدی مازندرانی)، انتشارات مازیار، ۱۳۷۶، ص ۴۳۸
[۶] جمیل صلیبا، پیشین، ص ۳۳۰
[۱۳] علی پاشا صالح، فرهنگ نامه صالح، فشرده ای از اصطلاحات حقوقی سیاسی، اقتصادی و معارف اسلامی انگلیسی به فارسی، ج۱، انتشارات
[۱۹] بروس كوئن، درآمدی به جامعه شناسی (ترجمه محسن ثلاثی)، انتشارات نوبهار، تهران، ۱۳۷۴، ص ۳۹
[۳۸] ناصر كاتوزیان، پیشین، ص ۱۱۵
[۷] جمیل صلیبا، پیشین، ص ۳۳۰
[۹] آبركرامبی نیكلاس و دیگران، فرهنگ جامعه شناسی، ترجمه حسن پویان، انتشارات چاپخش، ۱۳۶۷، ص ۲۴۷
[۲۲] ژولین فروند، پیشین، ص ۲۶۲
[۲۴] ناصر كاتوزیان، مقدمه علم حقوقومطالعه در حقوق خصوصی ایران،انتشارات مدرس،۱۳۶۸،ص ۱۰۸ / ص ۱۰۹
[۳۳] رنه داوید، نظام های بزرگ حقوقی معاصر، ترجمه حسین صفایی و دیگران، مركز نشر دانشگاهی تهران، ۱۳۶۴، ص ۴۵۶
[۳۴] جهت مطالعه بیش تر ر.ك.به: محمدرضا ضایی بیگدلی، كتاب اسلام و حقوق بین الملل، ۱۳۶۶، ص ۴۰
[۳۵] ناصر كاتوزیان، پیشین، ص ۱۰۹ـ۱۱۱
[۱۴] محمدجعفر جعفری لنگرودی، پیشین، ص ۴۴۸
[۲۳] ناصر كاتوزیان، مقدمه علم حقوقومطالعه در حقوق خصوصی ایران،انتشارات مدرس،۱۳۶۸،ص ۱۰۸ / ص ۱۰۹
[۲۶] محمدرضا ضیایی بیگدلی، اسلام و حقوق بین الملل، شركت سهامی انتشار، ۱۳۶۶، ص ۴۰
[۲۸] درآمدی بر حقوق اسلامی، دفتر همكاری حوزه و دانشگاه، انتشارات اسلامی قم، ۱۳۶۴،ص ۳۶۶
[۸] ژولین فروند، جامعه شناسی ماكس وبر (ترجمه عبدالحسین نیك گهر)، انتشارات رایزن، ۱۳۶۸، ص ۲۶۲

منبع:فصلنامه معرفت ، شماره ۵۶

منبع : خبرگزاری فارس