بررسی فقهی و حقوقی تجدید نظرخواهی و نقض آرای قضایی

نوشتاری كه پیش روی دارید, در دو بخش سامان یافته است.در بخش نخست از سه گزاره سخن خواهیم گفت:
۱) قاضی پس از دادن رأی به گمان می افتد, نه در درستی رأی یقین دارد و نه در نادرستی آن.
در این جا سخن در این است كه آیا باید رأی را در خور اجرا بداند و یا این كه رأی خود را باطل اعلام بدارد و بر اساس رأی جدید رأی بدهد.
۲) قاضی رأی دهنده و یا قاضی دیگر, پی به اشتباه آشكار و روشن رأی می برد.
بحث مهم در این گزاره در تفسیر فقهی بند ۱ و۲ ماده ۱۸ قانون تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب, انجام می گیرد; یعنی درباره (اشتباه بیّن) . بناست كه به دست آوریم معیار كشف اشتباه از نظر فقهی چیست؟
۳) حكم قاضی نقض می شود به دلیل ناشایستگی او.
در این گزاره, سخن از معانی گوناگون ناشایستگی قاضی رأی دهنده است.
در بخش دوم, از دو گزاره سخن به میان خواهیم آورد:
۱) آیا بدون تجدیدنظر خواهی محكوم علیه, قاضی می تواند در حكم قاضی قبلی تجدیدنظر كند؟ در صورتی كه حكم به حبس محكوم علیه بود, چطور؟
۲) حق تجدید نظر خواهی محكوم علیه و زوایای گوناگون آن. شك قاضی در رأی خود
در این باره, دو دیدگاه در فقه وجود دارد:
الف) نقض حكم:
شماری از فقیهان بر این نظرند كه قاضی باید رأی خود را نقض كند و بر این سخن, دلیلهایی اقامه كرده اند, از جمله:
۱) همان گونه كه حكم باید با علم و یقین قاضی انجام بگیرد, در ادامه هم باید علم و یقین قاضی همراه و در آمیخته باشد.۱
۲) رأی كه از روی شك و گمان داده شود, قاعده (الحدود تدرء بالشبهات) آن را در بر می گیرد; زیرا بین حدود و دیگر موردها جدایی وجود ندارد و كسی هم به این جدایی نظر نداده است. پس حدود و دیگر موردها را این قاعده پوشش می دهد.
۳) در روایت شریف وارد شده كه سه گروه از قاضیان, اهل دوزخند كه یك گروه از آنان كسانی هستند كه: (…قضی بالحق وهو لایعلم انّه حق فهو فی النّار.)۲
آن كه به حق حكم كند و نداند رأی كه داده حق است.
ب) بقای حكم:
گروه دیگر از فقیهان, نظر داده اند در گاهِ شك قاضی در حكم, حكم نقض نمی شود و باقی می ماند. دلیلی كه این گروه برای دیدگاه خود اقامه كرده (اصالهٔ الصحهٔ) است.
بدین معنی كه قاضی پس از انشاء حكم در درستی رأی خود به گمان می افتد, در این جا, (اصالهٔ الصحّه) را جاری می كند و در نتیجه, پس از شك به رأی پیشین خود عمل می كند, تا هنگامی كه یقین به نادرستی رأی خود پیدا كند. و چنین است در صورتی كه قاضی دیگری, در حكم قاضی به شك افتد. در این فرض, شماری از فقیهان, از جمله امام خمینی(ره) بر این باورند: در گاهِ شك در حكم قاضی دیگر, نمی توان حكم او را نقض كرد, مگر پس از علم به اشتباه.۳
می توان این دیدگاه را به محقق حلّی نسبت داد; زیرا وی, نقض حكم را بسته به یقین به اشتباه قاضی دانسته كه روشن است شك در حكم را شامل نمی شود.۴
● نقد
شماری از فقیهان۵, این استدلال را ردّ كرده و نپذیرفته اند; زیرا به عقیده اینان:
نخست این كه: اصالت صحت در باره فعل غیر جاری می گردد ونه درباره فعل خود, در این جا بنابر یكی از انگاره ها این است كه قاضی در مورد فعل خود دچار تردید شده است.
دو دیگر: بر فرض كه اصالت صحت, در مورد فعل خود هم جاری گردد, در اساس این مورد از موردهای اصالت صحت نیست; زیرا اصالت صحت, مانند اصل فراغ در موردهایی جاری می شود كه صورت عمل و چگونگی رویدادی كه اصل در مورد آن جاری می شود در خاطر شخص سپرده نباشد. یعنی این اصل, با توجه به این كه اصل عقلایی است, نه تعبدی, در جاهایی كه انسان در مورد عمل پیشین خود در زمان پدید آمدن شك اگر انسان نتواند تمام جزئیات آن عمل و حادثه را به یاد آورد, در این صورت,اصل صحت جاری می شود; زیرا عقلا بر این باورند كه انسان در زمان انجام عمل, دارای حضور ذهن بیش تری نسبت به پس از انجام عمل است. از این روی, جریان اصل نزد عقلا, امری است پسندیده.
حال اگر همه نكته های جزئی را پس از عمل, به طور كامل, به یاد دارد, دیگر موردی برای اصل صحت نیست, چه شك در حكم باشد, یا در موضوع.
● نظریه قانونی
در قانون, به روشنی مسأله یاد شده بیان نشده است. یعنی در گاه شك در حكم قاضی, چه باید كرد, قانون اشاره ای ندارد; ولی همان گونه كه پیش از این بیان شد, با توجه به این كه در ماده ۱۸ آمده: (پی به اشتباه رأی صادره ببرد) و در ماده ۳۱ آمده: (مخالف بیّن با شرع, یا قانون تشخیص دهد…) می توان از مفهوم این دو ماده چنین نتیجه گرفت كه در صورت شك در حكم صادر شده از سوی خود, یا قاضی دیگر, نمی توان آن را نقض كرد; زیرا در ماده های یاد شده, نقض, بستگی دارد به یقین به اشتباه.
افزون بر این, در شك در حكم قاضی دیگر, اجرای اصالت صحت, هیچ منعی ندارد; زیرا محل اجرای اصل صحت فعل دیگری است.
از آن جا كه ماده ۱۸ از فقه, بویژه از تحریرالوسیله حضرت امام, گرفته شده, در تفسیر آن و ماده های پیوسته آن, مانند ماده ۱۹ و ۳۱ , باید به فقه مراجعه كرد و بر اساس دیدگاه فقهی, از آن جمله دیدگاه فقهی امام, برای نقض آرای قضایی, چه شك در شایستگی قضایی قاضی باشد (در مَثَل, شك در عدالت) , یا شك در اصل صحت حكم, باید یقین به مسأله پیدا كرد.۶
باری, با توجه به این كه در ماده ۷ قانون تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب , مصوّب ۷۳ آمده:
(احكام دادگاه های عمومی و انقلاب قطعی است, مگر در مواردی كه در این قانون, قابل نقض و تجدید نظر پیش بینی شده است.)
می توان نتیجه گرفت كه در آرای قضایی اصل بر ناروا بودن نقض است, مگر با دلیل قطعی, مخالفت آن با قانون آشكار گردد.
از این روی, در جاهایی كه شك داریم در درستی حكم, نمی دانیم كه آیا در خور نقض است, یا خیر. می توان اصل را بر ناروا بودن نقض نهاد.
در فقه هم, اصل بر ناروا بودن نقض آرای قضایی است.
● كشف اشتباه آشكار قاضی
دراین جا بر آنیم, مبانی فقهی بند ۱ و ۲ از ماده ۱۸ و پاره ماده های پیوسته به آن را, مانند ماده ۱۹ و ۳۱ از قانون تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب را مورد بحث قرار دهیم.
▪ در ماده ۳۱ قانون یاد شده, آمده:
(در صورتی كه دادستان, حكم را مخالف بیّن با شرع, یا قانون تشخیص دهد, از دیوان عالی كشور در خواست نقض می نماید.)
▪ در ماده ۱۹ همین قانون آمده:
(چنانچه, مرجع تجدید نظر, پس از رسیدگی, پی به اشتباه بیّن حكم… ببرد, رأی را نقض و رسیدگی مجدد نماید.)
▪ در بند ۱ ماده ۱۸ آمده:
(متوجه اشتباه رأی خود شود.)
▪ در بند ۲ ماده ۱۸ آمده:
(پی به اشتباه رأی صادره ببرد…)
حال, نكته های مورد پرسش و دارای ابهام از این قرارند:
۱) آیا مراد از عبارت: (اشتباه بیّن حكم) در ماده ۱۹ و عبارت: (اشتباه رأی ) در بند ۱ و ۲ ماده ۱۸, اعم است از اشتباه بیّن شرعی و قانونی, یا تنها اشتباه بیّن قانونی۷ را در بر می گیرد؟
به دیگر سخن, آیا مرجع تجدیدنظر هم, مانند دادستان, در زمان رسیدگی, شرع را هم باید در كنار قانون و در عرض آن مورد توجه قرار دهد یا خیر؟
۲) با توجه به این كه در ماده۱۹ و ۳۱, تعبیر به مخالفت و اشتباه بیّن شده است, آیا این وصف بیّن, مفهوم مخالف دارد, به این معنی كه اگر مخالفت بیّن با حكم شرع, یا قانون نداشته باشد و از موارد اختلافی باشد, حكم, در خور نقض است, یا خیر؟
۳) مراد از عبارت: (مخالف بیّن با شرع) كه در ماده ۳۱ آمده, چیست؟
در پاسخ به پرسش نخست می توان گفت: در ماده ۳۱, قانون گذار در صورتی كه رأی قاضی مخالف بیّن با شرع باشد, دادستان را به درخواست نقض حكم از دیوان عالی كشور, مكلّف ساخته و در نتیجه, برابر سازی رأی با شرع را نیز بر عهده دادستان دانسته,از این روی, غیر مستقیم, این تكلیف, متوجه دیوان عالی كشور نیز می گردد.
یعنی دیوان عالی كشور نیز, مانند دادستان, در زمان رسیدگی, باید اصول و مبانی بیّن شرعی را در كنار قانون معیار عمل قرار دهد; زیرا معنی ندارد كه دادستان, وظیفه داشته باشد شرع را در نظر بگیرد, ولی دیوان عالی كشور چنین وظیفه ای نداشته باشد.
چرا كه در این صورت, یك جداسازی غیر منطقی خواهد بود. بنابراین, مراد از كلمه (اشتباه بیّن حكم) در ماده ۱۹ نیز اعم از اشتباه بیّن شرعی و قانونی است, نه تنها اشتباه قانونی و همچنین مراد از كلمه (اشتباه) در بند ۱ و ۲ ماده ۱۸, اعم است از اشتباه شرعی و قانونی ; زیرا اگر چه ماده ۱۸ و ۱۹ شرط و قیدی ندارند, ولی قید موجود در ماده ۳۱, كه شرع را هم در كنار قانون آورده, تفسیر كننده این ماده است و دراصطلاح, مطلق, حمل بر مقید می گردد.
امّا پاسخ به پرسش دوم این است كه وصف (بیّن) در متن قانون, دارای مفهوم مخالف است; یعنی در صورتی كه حكم صادر شده, با یك حكم شرعی, یا با یك نصّ قانونی ناسازگاری غیر بیّن و اجتهادی داشته باشد, نقض شدنی نیست.
از این روی, در جاهایی كه از نظر شرعی, یا قانونی, میان فقیهان, یا حقوقدانان اختلاف نظر خردمندانه و معمولی و شناخته شده ای وجود داشته باشد, و قاضی صادر كننده رأی , با توجه به این اختلاف, دیدگاه ها, بر اساس استنباط خردمندانه, یكی از دیدگاه ها را بپذیرد و رأی صادر كند, نمی توان این رأی را به استناد ناسازگاری با نظر شرع و قانون نقض كرد.
امّا پاسخ به پرسش سوم: حكم قضایی, زمانی كه با محك شرع, سنجیده می شود, ممكن است, با واقع و نفس الامر, یا با دلیل قطعی و ضروری فقه, ناسازگاری داشته باشد; به گونه ای كه اگر قاضی صادركننده رأی دریابد و یا قاضی دیگری او را بیاگاهاند, بدون هیچ مقاومتی, خواهد پذیرفت, یعنی به گونه ای ناسازگاری حكم, با شرع روشن و آشكار است كه جای بحث و گفت و گو برای كسی باقی نمی گذارد.
در مَثَلْ, رأی قاضی با آیات قرآنی و یا روایات متواتره و یا اجماع قطعی, ناسازگاری داشته باشد و یا به طور قطع, كشف شود كه رأی برابر با واقع نبوده است.
بیش تر فقیهان, بلكه همه آنان, بر این باورند كه در این صورت, حكم قاضی نقض می گردد:
۱) حضرت امام خمینی: نظر به این كه در سیر قانون گذاری پس از انقلاب اسلامی, بیش تر, دیدگاه ها و مبانی فقهی حضرت امام, ملاك عمل قانون گذاران بوده است; از این روی, پرداختن به نظر ایشان , از اهمیت ویژه ای برخورداراست; چرا كه می تواند بهترین تفسیر كننده قانون باشد:
(یجوز النّقض لو كان مخالفاً لضروری الفقه بحیث لو تنبّه الاوّل یرجع بمجرده لظهور غفلته امّا النّقض فیما یكون نظریّاً اجتهادیاً فلایجوز.)۸
رواست نقض, در صورتی كه رأی صادر شده با حكم ضروری فقه, ناسازگار باشد, به گونه ای كه اگر قاضی صادر كننده رأی آگاه گردد, به مجرد آگاهی, از نظر خود بر می گردد, به جهت غفلتی كه ورزیده است.
امّا اگر مورد از موارد نظری واجتهادی باشد, نقض روا نیست.
▪ یادآوری چند نكته:
الف ) مراد امام از (یجوز النقض) در واقع(وجوب نقض) است, به قرینه عبارت پیش از آن: (لیس للحا كم الثانی النظر فیه و نقضه) یعنی چون در عبارت قبل, در صدد بیان ناروا بودن نقض در شرایط عادی بوده; از این روی, در صورت ناسازگاری حكم با ضروری فقه, ثابت كرده جایز بودن را كه این (جواز) به معنای (وجوب) است.
ب ) معنای عبارت: (مخالفاً لضروری الفقه) این است كه با حكم فقهی قطعی, كه اجتهاد و اظهار نظر و اختلاف در آن درست نیست, ناسازگاری داشته باشد.
ج ) بخش پایانی بند ۲ از ماده ۱۸ قانون تشكیل دادگاه های عمومی و انقلاب كه آمده: (به نحوی كه اگر به قاضی صادر كننده رأی تذكر دهد, متنبّه گردد) در واقع, از عبارت:( بحیث لو تنبّه الاول یرجع بمجرده لظهور غفلته) گرفته شده است.
حكم صادر شده, چنان با شرع ناسازگاری آشكار دارد كه تنها غفلت قاضی, سبب صادر شدن چنین رأیی شده, به گونه ای كه اگر به او یادآوری شود, بدون هیچ درنگی آن را خواهد پذیرفت.
البته بر اساس تبصره ۲ ماده ۲۳۵ قانون آیین دادرسی كیفری دادگاه های عمومی و انقلاب (مصوّب ۱۳۷۸) در صورتی كه قاضی دیگر (قاضی كه برابر قانون, پرونده زیر نظر اوست) به اشتباه قاضی صادركننده رأی پی ببرد, باید در ابتدا, به قاضی صادركننده رأی یادآور شود, اگر سخن وی را نپذیرفت, باید پرونده را به دادگاه تجدید نظر ارسال كند.
۲) علامه حلّی در این باره می نویسد:
(اذا خالف دلیلاً قطعیاً, وجب علیه وعلی غیر ذلك الحاكم, نقضه ولایسوغ امضاؤه سواء خفی علی الحاكم به اولا, سواء انفذه الجاهل به ام لا.)۹
هر گاه حكم قاضی, با دلیل قطعی, ناسازگاری داشته باشد, بر خود او و بر دیگر قاضیان واجب است كه رأی را نقض كنند و تأیید آن روا نیست, خواه بر صادر كننده, حكم این مسأله پوشیده مانده باشد, یا خیر و خواه شخص جاهل به حكم, آن را اجرا كرده باشد, یا خیر.
امّا علامه حلّی در چند صفحه بعد, مسأله واجب بودن نقض حكم را در صورت كشف خطا, مطلق ذكر كرده; یعنی روشن نكرده كه كشف خطا, باید به دلیل ناسازگاری با حكم قطعی باشد, یا حكم ظنّی را هم در بر می گیرد؟
همچنین در دیگر كتابهای خود, از جمله در تحریر, ارشاد ۱۰ هم مطلق آورده و دیگر فقیهان از جمله: شیخ طوسی, در دو كتاب مبسوط۱۱, و خلاف, ابن حمزه در الوسیله, محقق در شرایع و كاشانی در مفاتیح.۱۲
ملا احمد نراقی بر این باور است كسانی مانند شیخ طوسی كه حكم را مطلق آورده اند, در واقع مرادشان این است كه قاضی در صدور حكم كوتاهی ورزیده باشد.۱۳۳ ) شیخ طوسی: وی در مورد نقض حكم قضایی به طور مطلق اظهار نظر كرده,۱۴ یعنی روشن نكرده آیا حكم در صورت مخالفت با دلیل شرعی ظنّی هم در خور نقض است, یا خیر؟
صاحب جواهر می نویسد از شیخ طوسی, چنین نقل است:
(حكم قاضی, حتی اگر با دلیل قطعی هم مخالفت داشته باشد, در صورتی كه حق النّاس باشد بدون مطالبه صاحب حق, در خور نقض نیست; زیرا ممكن است, صاحب حق, از حق خود صرف نظر كرده باشد, ولی اگر حق اللّه باشد, نقض می گردد.)
صاحب جواهر بر این نظر اشكال می كند:
(قاضی دارای سلطه و حاكمیت فراگیر است نسبت به اظهار حق و ردّ باطل و از این نظر, حوزه اختیار او, محدود به حق اللّه نیست, بلكه در حق الناس هم, گر چه صاحب حق در خواست نكرده باشد, باید حكم باطل را رد كند.)۱۵
ناگفته نماند, اصل بودن این دیدگاه از آن شیخ, مورد تردید است; زیرا شیخ در مبسوط كه آخرین اثر فقهی ایشان به شمار می رود, چنین نظری را مطرح نكرده و در یك جا از مبسوط این دیدگاه را به شماری از اهل سنت, نسبت داده است.۱۶
۴) شهید اول: وی, پس از این كه نقض حكم قضایی بسته به علم به باطل بودن رأی می داند, در این باره كه چگونه این علم به باطل بودن حاصل می گردد, می نویسد:
(یحصل ذلك بمخالفته نصّ الكتاب او المتواتر من السنّهٔ او الاجماع او خبر واحد صحیح غیر شاذّ او مفهوم الموافقهٔ او منصوص العلّهٔ عند بعض الاصحاب بخلاف ما تعارض فیه الاخبار و ان كان بعضها اقوی.)۱۷
علم به باطل بودن , به یكی از راههای زیر به دست می آید: رأی قاضی ناسازگار با نصّ قرآنی باشد, یا مخالف با خبر متواتر و یا اجماع و یا خبر واحد صحیح غیر شاذ باشد. یا این مفهوم موافقت, یا منصوص العله, البته در نزد شماری از اصحاب باشد. ولی اگر اخبار ناسازگار با هم بودند و قاضی برابر یكی از آنها رأی داد, حكم او در خور نقض نیست; اگر چه طرف دیگر از اخبار, از جهتهایی قوی تر باشد.
شهید ثانی در نقد سخن شهید اول می نویسد:
(آنچه كه شهید اول به عنوان مثال برای موردهای علم به باطل بودن یادآور شده, تنها در مثال نخست به ناسازگاری با نص قرآن, سنت متواتر و اجماع, صحیح است, ولی ناسازگار بودن حكم با خبر واحد و… سبب نقض حكم نمی شود. بنابراین اگر قاضی نخستین, كوتاهی در توجه این دلیلهای گمان آور نكرده و با توجه به آنها رأی و نظر خود را اعلام داشته, رأی قطعی است; گر چه با این دلیلها ناسازگار باشد.
پس در جاهای اختلافی, اگر قاضی در زمان دادن حكم, به دیدگاه های مخالف, توجه داشته و از این جهت كوتاهی نكرده, حكم او را نمی شود ردّ كرد, گر چه دلیلهای مخالفان, قوی تر باشد.)۱۸
۵ ) شهید ثانی: وی بر این باور است:
(حكم قاضی اگر با دلیل قطعی ناسازگار باشد, در خور نقض است; امّا اگر با دلیل شرعی(ظنی) مانند خبر واحد صحیح ناسازگار باشد, در خور نقض نخواهد بود.
بله, تنها با این شرط در خور نقض است كه قاضی در گاه دادنِ حكم, به دلیلهای ظنّی مخالف توجه نداشته و در واقع كوتاهی ورزیده و امّا اگر قاضی به همه دلیلها توجه داشته, نمی توان حكم وی را نقض كرد.
زیرا به درستی دانسته نمی شود كه كدام یك از این دو دلیل, در واقع امر, برتری دارد. چون هر دو دلیل, ظنّی هستند و به جهت ظنّی بودن , امكان برابر نشدن هر دو با واقع وجود دارد; از این روی, مستند ظنّی حكمی, به دلیل ناسازگار بودنٍِ با مستند ظنّی دیگر, در خور نقض نیست.
همچنین اگر قاضی صادر كننده حكم متوجه شود كه در زمان صادر كردن حكم, به دلیلهای ظنّی توجه نداشته و كوتاهی ورزیده, باید حكم خود را بشكند. ولی اگر به دلیل مقابل توجه و تنها نظر اجتهادی او پس از حكم تغییر كند, خود او, یا قاضی دیگر, نمی تواند آن را ردّ كند و باطل بودن آن را اعلام بدارد.)۱۹
۶ـ صاحب جواهر: وی درباره حكم قاضی دیگر, افزون بر این كه ناسازگاری با دلیل شرعی قطعی و علمی را سبب نقض می داند, ناسازگاری حكم را با دلیل ظنّی نیز, در دو مورد , درخور نقض می داند:
(قاضی به هنگام دادنِ حكم, به دلیلهای ظنّی مخالف, توجه نداشته و كوتاهی ورزیده, به گونه ای كه اگر توجه می كرد, نظر اجتهادی او دگرگونی می یافت.
دیگر آن كه دو سوی دعوا, راضی به نقض حكم قاضی نخست و پذیرش حكم قاضی دوم باشند كه در این صورت هم, قاضی دوم می تواند حكم را نقض كند, اگر چه دلیل چنین حكمی ظنّی بوده و قاضی اول نیز, كوتاهی نورزیده باشد.)۲۰
۷) ملا احمد نراقی: وی در دو مورد, به جایز بودن نقض باور دارد:
(انّ الموجب للنّقض احد الأمرین امّا الخطاء فی الدلیل القطعی او التقصیر فی الاجتهاد.اذ لیس الحكم فی الصورتین حكم اللّه فی حقّه قطعاً.)۲۱
سبب نقض رأی, یكی از دو امر است: یا با وجود دلیل قطعی به اشتباه حكم كرده باشد و یا در اجتهاد خود كوتاهی ورزیده باشد. زیرا به طور قطع می توان گفت كه در این دو صورت در حق او حكم خدا به شمار نمی آید.
۸) محقق آشتیانی: به باور وی, نه تنها ناسازگاری حكم قضایی با دلیل قطعی, سبب نقض است, بلكه حكمی كه از روی اجتهاد صحیح صادر نشده باشد, چه مقصر باشد و یا قصور ورزیده باشد, در خور نقض است; زیرا در این صورت, كشف می شود كه چنین حكمی در اساس, از اول, مورد تأیید شارع نبوده است; از این روی دلیلهای حرام بودن نقض شامل آن نمی شود.۲۲
۹) شیخ مفلح صیمری: وی می نویسد:
(ان الحكم اذا خالف دلیلاً قطعیاً كالكتاب و السنّهٔ المتواترهٔ و الاجماع وجب نقضه وان خالف دلیلاً ظنیّاً لم ینقض و بالجملهٔ كل حكم تعارضت فیه الاخبار او اقوال العلماء و ان كانت بعضها اقوی من بعض, لا ینقض.)۲۳
۱۰) فقیهان اهل سنت: اینان نیز در معیار نقض حكم قضایی اختلاف كرده اند. نزدیك ترین عقیده به دیدگاه فقیهان شیعه, در باب نقض حكم, از فرقه های چهار گانه اهل سنت, نظر مذهب حنبلی است.
این گروه از اهل سنت, بر این باور است كه حكم قضایی, تنها در صورتی نقض می شود كه ناسازگار با نصّ كتاب, یا سنت, یا اجماع باشد.۲۴
البته از نظر آنان فرقی نمی كند كه ناسازگار با سنت متواتره باشد, یا اخبار آحادی كه جمهور اصحاب, بر آن همگی نظر دارند. در مورد اجماع,مرادشان, اجماع قطعی است, نه اجماع ظنّی.۲۵
پیروان مذهب شافعی هم,همان نظر حنبلیان را پذیرفته اند, ولی مورد دیگری را هم به موردهای واجب بودنِ نقض افزوده و آن, مخالف بودن حكم قاضی, با (قیاس حلی) است.۲۶
دو مذهب مالكی و حنفی بر این نظرند در صورتی حكم قضایی در خور نقض است كه مخالف با (اجماع) باشد و در غیر این صورت, در خور نقض نیست. بر این دیدگاه خود, چنین استدلال كرده اند:
(اگر حكم قضایی, با دلیل اختلافی, ناسازگاری داشته باشد, مانند نبود نص است. یعنی, همان گونه كه در (مالا نص فیه) اختلاف نظر طبیعی می نماد و قاضی می تواند در این مورد, حكم قاضی دیگر را نقض كند, در جاهایی كه نصّ وارد شده, ولی اجماعی نیست; یعنی در آن برداشتهای گوناگونی وجود دارد نیز, قاضی می تواند حكم را نقض كند.
البته هر دو مذهب, سپسها,موردهای نقضی را هم مطرح كرده اند, یعنی در موردهایی, با اجماعی بودن مسأله, نقض حكم را لازم دانسته و در نتیجه قاعده كلی را نقض كرده اند.۲۷)۲۸
البته مالكیان, بسان شافعیان, در گاه ناسازگاری حكم قاضی با قیاس حلی, نقض حكم را واجب دانسته اند.۲۹
●● نتیجه گیری
از دیدگاه های مطرح شده می توان نتیجه گرفت: حكم قضایی, هنگامی كه با دلیل قطعی شرعی (نصّ كتاب, سنت متواتره و اجماع) ناسازگار باشد, به نظر بیش تر فقیهان, در خور نقض است.
این چنین است در صورتی كه حكم قضایی, با دلیل ظنّی, مانند خبر واحد و منصوص العلّه ناسازگار باشد. البته با این شرط كه قاضی حكم دهنده, در گاه دادن رأی, در توجه به دلیلهای مخالف, كوتاهی كرده باشد;به گونه ای كه اگر به او گفته می شد, چنین حكمی نمی داد و در واقع از روی اجتهاد صحیح , عمل نكرده است.
امّا اگر قاضی در گاه حكم در مسأله ظنّی و اختلافی, به دلیلهای مخالف توجه داشته, با این حال, حكمی مخالفِ این دلیلها داده, در واقع از روی اجتهاد صحیح به این نتیجه رسیده باشد, به نظر بیش تر فقیهان,۳۰ این رأی را نمی شود باطل اعلام كرد. اگر چه شماری از اهل نظر و فقیهان در این فرض هم, اگر قاضی دیگر در مقام اجرای رأی قاضی اول باشد, در روا بودن نقض رأی درنگ ورزیده اند, زیرا چگونه قاضی, با وجود اعتقاد (گرچه اعتقاد ظنّی) به نادرستی حكم قاضی دیگر, رأی او را اجرا كند.۳۱
همان كه بیان شد, بیش تر فقیهان در این فرض, به تفصیل باور ندارند و به جایز نبودن نقض حكم, به طور مطلق, نظر داده اند.
نكته دیگر این كه, همان گونه كه پیش از این یادآور شدیم, صاحب جواهر بر این باور است: حتی در این فرض كه قاضی از روی اجتهاد صحیح حكمی را صادر كرده باشد, امّا دو سوی دعوا, نسبت به نقض رأی قاضی اول و قبول نتیجه حكم قاضی دوم, هماهنگی داشته باشند, نقض می گردد. ولی از هیچ یك از فقیهان, چنین قولی دیده نشده است و شاید علت آن, همان ویژگی امری بودن حكم قضایی است كه حكم صاحب جواهر نیز بدان عقیده دارد. یعنی اگر قاضی حكم را از روی اصول و معیارهای صحیح قضایی, صادر كرده باشد, دیگر هماهنگی دو سوی دعوا, نمی تواند در نقض حكم صحیح, اثری داشته باشد, چون ردّ حكم خدا به شمار می آید كه در روایات بسیاری از آن باز داشته شده است. همچنین, خشنودی دو سوی دعوا در نقض نشدن هم اثری ندارد. اشاره كردیم كه صاحب جواهر, در خرده گیری به قولِ نسبت داده شده به شیخ طوسی كه در حق النّاس, حتی ناسازگاری قطعی را سبب جایز بودنِ نقض حكم ندانسته, نوشته است:
(قد یناقش الشیخ بأن له الرّئاسهٔ العامهٔ المقتضیهٔ للخطاب باظهار الحق وتأییده وردّ الباطل وافساد من غیر فرق بین الجمیع.)۳۲
ایراد بر كلام شیخ این است كه: قاضی دارای ریاست عامّه است و این ریاست عامّه, بر عهده قاضی می گذارد كه در اظهار حق و تأیید آن و ردّ باطل و محو آن بكوشد, بدون این كه بین حق اللّه و حق النّاس, فرقی باشد.
از سخن صاحب جواهر می توان نتیجه گرفت; در انگاره ای هم كه دو سوی دعوا به نقض حكم رضایت دهند, با توجه به این كه قاضی رأی را برابر با اجتهاد صحیح صادر كرده است, نمی تواند, به استناد هماهنگی و راضی بودن دو سوی دعوا, آن را نقض كند; زیرا برابر این قاعده كلی, قاضی به جهت ریاست عامه ای كه دارد, باید در اظهار حق بكوشد, اگر چه دو سوی دعوا, می توانند پس از صدور رأی, هرگونه هماهنگی را جدای از هماهنگی قضایی, داشته باشند; در مَثَلْ محكوم له, مال مورد حكم را با رضا و خشنودی, به محكوم علیه, ببخشد; امّا نمی تواند حكم قضایی صادر شده را با هماهنگی, نقض كرده و پرونده را دوباره نزد قاضی دیگر به جریان بیندازد.
●صلاحیت نداشتن قاضی
بند سوم از ماده ۱۸ قانون تشكیل دادگاه های عمومی و انقلاب, درباره سومین مورد از موردهای نقض حكم قاضی, مقرر می دارد:
(ثابت شود قاضی صادر كننده رأی, صلاحیت رسیدگی و انشاء رأی را نداشته است.)
در این جا ابتدا به اجمال, درباره معنای صلاحیت نداشتن قاضی, بحث خواهیم كرد و سپس به روشنگری مبانی فقهی آن خواهیم پرداخت.
در بحث از روشنگری مبانی فقهی, دو گزاره و دو مقوله را به بوته بررسی خواهیم نهاد:
یكی آن كه قاضی صادر كننده رأی, افزون بر ناشایستگی كه دارد, حكمی كه داده, با قواعد و اصول قضایی هم ناسازگار باشد.
و دیگری كه بحث انگیزتر است, قاضی با این كه صلاحیت صدور حكم را نداشته; امّا حكمی كه داده, با قاعده و معیارهای قضایی و با واقع برابری و سازگاری دارد.در این باب, سه دیدگاه مطرح است:
۱) بایستگی نقض, به طور مطلق.
۲) نابایستگی نقض, به طور مطلق.
۳) تفصیل. معنای صلاحیت نداشتن قاضی:
صلاحیت نداشتن قاضی در بند یاد شده, می تواند براساس قانونهای حاكم, شامل سه گونه از معنای ناشایستگی قاضی گردد:
الف ) صلاحیت نداشتن ذاتی:
در اساس شایستگی رسیدگی, مربوط به مرجع قضایی دیگر بوده, به مانند این كه مسأله در صلاحیت ذاتی دادگاه انقلاب باشد, ولی قاضی دادگاه عمومی بدان رسیدگی كند كه در این گونه از معنای نداشتن صلاحیت, اختلاف نظر وجود دارد.
ب ) نداشتن صلاحیت محلّی:
یعنی قاضی از حیث قلمرو اقتدار, صلاحیت داوری و دادن حكم را نداشته است. در مَثَلْ بزه, در جای دیگری رخداده و داوری و صدور حكم, در حوزه ای دیگر, انجام گرفته است. در این گونه از نداشتن صلاحیت سخنی نیست و اختلافی وجود ندارد.
ج ) نداشتن شرطهای لازم قضاوت:
معنای دیگر نداشتن صلاحیت این است كه شخص قاضی, یا از ابتدای امر, دارای ویژگیهای لازم برای قضا نبوده و یا سپسها, شرطهای لازم را از دست داده و حكم را در زمان نداشتن ویژگیهای لازم, صادر كرده است. در مَثَلْ, قاضی, پیش از دادن رأی, برای همیشه از كار بر كنار شده و یا مشمول ایراد ردّ دادرسان گردیده است.
براساس نظریه مشورتی اداره حقوقی دادگستری, این گونه از معنای نداشتن صلاحیت هم می تواند مقصود قانون گذار در بند ۳۰ ماده ۱۸ باشد. با این فرق كه بر خلاف دو معنای پیشین (نداشتن صلاحیت ذاتی و محلّی) كه مرجع به دست آوردن نداشتن صلاحیت را دیوان عالی كشور دانسته و مرجع رسیدگی به نداشتن صلاحیت به معنای سوم (نبود ویژگیهای لازم در قاضی) را دادگاه عالی انتظامی قضات دانسته است.۳۳
● بررسی فقهی سه معنای نداشتن صلاحیت
فقیهان در هر سه نوع معنای نداشتن صلاحیت بحث كرده اند. درباره معنای اول و دوم, اصل بر این است كه قاضی از جهت صلاحیت ذاتی و محلّی, هیچ حد و مرزی ندارد. ولی فقیهان بر این باورند كه می توان حوزه اقتدار قاضی را محدود كرد, هم از حیث ذاتی و هم محلی.
محقق اردبیلی می نویسد:
(یجوز نصب قاضیین فی البلد الواحد لكل منهما جههٔ علی انفراده.)۳۴
می توان دو قاضی در یك منطقه گمارد, هر یك با وظیفه ویژه.
محقق حلّی می نویسد:
(اذا نصب الامام قاضیین فی بلد واحد فانّ خصّص كل واحد منهما بطرف من البلد او عیّن لكلّ واحد منهما زماناً او جعل احدهما قاضیاً فی الاموال والآخر فی الدماء والفروج ونحو ذلك, جاز.)۳۵
اگر امام بر هر منطقه ای دو قاضی برگمارد, می تواند هر یك را برای مكان ویژه ای از منطقه, مأمور گرداند و یا هر یك را برای زمانی ویژه بر پُست قضا بر گمارد و یا یكی از آن دو را برای امور مالی (حقوقی) و دیگری را برای امور خونی و ناموسی قاضی قرار دهد.
از فراز بالا استفاده می شود امام(ع) اگر لازم باشد, می تواند قاضی را برای زمانی و قاضی دیگری را برای زمانی دیگر, در مثل یكی از برای صبح و دیگری را برای بعد از ظهر و… بر گمارد.
حال, سخن در این است كه اگر قاضی برای زمانی ویژه و موردی ویژه مأموریت یافت و در زمانی دیگر و موردی دیگر به داوری پرداخت, حكم او باطل و در نتیجه, در خور نقض است, یا خیر؟
بیش تر فقیهان به این مطلب, به روشنی اشاره نكرده اند, از این كه به روشنی سخن نگفته اند, چنین استفاده می شود كه آنان مسأله را روشن انگاشته اند و در این كه حكم چنین قاضی كه در حوزه مأموریتی خود به داوری نپرداخته و حكم صادر نكرده, در خور نقض است, گمان و شبهه ای نداشته اند. آن گونه كه فقیهانی به این نكته به روشنی اشاره كرده اند, از جمله: علامه حلّی (تحریر, ج۱۸۰/۲) یادآور شده است: قاضی نمی تواند در خارج از حوزه محدوده صلاحیت قضایی خود, عمل كند.
▪ یادآوری:
این كه چه كسی باید تعیین صلاحیت كند, فقیهان, این حق را از آن امام معصوم دانسته اند, ولی به نظر می رسد این امر, ویژگی ندارد; زیرا اگر بپذیریم بر مجتهد مطلق رواست, غیر مجتهد را به پُست قضا بر گمارد۳۶, می توان این حكم را به غیر معصوم سریان داد; یعنی گفت, مجتهد مطلق و ولی فقیه می تواند برای غیر مجتهدانی كه به مقام قضاوت بر می گمارد, در حوزه های ویژه ای تعیین صلاحیت كند و یا حتی صلاحیت آنان را محدود كند.
درباره معنی سوم نداشتن صلاحیت كه همان بی بهرگی از شرایط باشد, در فقه بحث شده كه اكنون به آن خواهیم پرداخت.
پیش از این اشاره كردیم: در این جا دو انگاره در خور طرح است:
۱) قاضی, افزون بر بی بهره بودن از شرطهای لازم قضا به حكمی كه داده, با اصول قضایی ناسازگاری دارد.
۲) قاضی بی بهره از بایستگیهای لازم قضایی است, امّا حكمی كه داده با ترازها و معیارهای قضایی سازگاری دارد. انگاره نخست:
قاضی افزون بر نداشتن شرطهای لازم, از جمله عدالت, حكمی كه داده با معیارهای قضایی ناسازگاری دارد.
امام خمینی درباره این انگاره می نویسد:
(لایجوز امضاء الحكم الصّادر من غیر الاهل سواء كان غیر مجتهد او غیر عادل ونحو ذلك, بل یجب نقضه مع الرفع الیه او مطلقا.)۳۷
درست انگاشتن و امضای حكم صادر شده از سوی قاضی بی بهره از شرطهای لازم كه خواه این بی بهرگی ناشی از نداشتن اجتهاد باشد, یا نداشتن عدالت و… روا نیست و نقض و باطل كردن چنین حكمی, در صورت درخواست نقض, یا بدون درخواست, واجب است.
البته وی بر این عقیده است كه باید بی بهره بودن قاضی از شرطهای لازم, به درستی به دست آید و روشن شود و با گمان نداشتن شرطهای لازم, نمی توان حكم قاضی را نقض كرد, باید یقین باشد.
علامه حلّی می نویسد:
(فان لم یكن من اهله نقض احكامه اجمع.)۳۸
اگر قاضی, ویژگیهای لازم را نداشته باشد, تمام حكمهای او [حكمهایی كه در این حالت صادر شده] نقض می شود.
همو در جای دیگر می نویسد:
(او لم یستوف شرائط الاجتهاد.)۳۹
[از دیگر موردهای نقض حكم] بی بهره بودن قاضی از شرایط اجتهاد است.
محمد حسن نجفی, صاحب جواهر, می نویسد:
(ولو بان أن الحاكم لیس من اهل الحكومهٔ نقض جمیع احكامه.)۴۰
هرگاه برای قاضی دوم روشن شود كه قاضی اول, شایستگی قضاوت را نداشته, تمامی حكمهایی كه او داده, نقض می گردد.
در این باره, فقیهان اهل سنت نیز, اتفاق نظر دارند.
ابن قدامه می نویسد:
(ان كان القاضی قبله لایصلح للقضاء نقضت قضایاه المخالفهٔ للصواب كلّها.)۴۱
اگر قاضی پیشین از شایستگیهای لازم بی بهره باشد, حكمهای خلاف واقع و حق او, نقض می گردد.
مرداوی, می نویسد:
(اذا خالفت الصّواب فانّها تنقض بلانزاع.)۴۲
اگر حكم قاضی بی بهره از شایستگیهای لازم, ناسازگار با واقع باشد, بدون هیچ اختلافی در بین فقیهان, نقض می گردد. انگاره دوم:
قاضی شایستگی قضا را نداشته; امّا حكمی كه داده, با واقع و معیارهای قضایی سازگاری دارد. فقیهان در این باره اختلاف نظر دارند كه می توان آنان را به سه دسته تقسیم كرد:
۱ ) باورمندان به بایستگی نقض حكم به طور مطلق; یعنی چه حكم برابر با معیارهای قضایی باشد, چه نباشد.
۲) باورمندان به نابایستگی نقض حكم, به طور مطلق, یعنی چه حكم برابر معیارهای قضایی باشد, چه نباشد.
۳) باورمندان به تفصیل: یعنی اگر مورد, از موردهایی باشد كه نیاز به اجازه و اقدام قاضی دارد, حكم, نقض می گردد و اگر مورد از موردهایی باشد كه به اجازه و اقدام قاضی نیازی ندارد, حكم, نقض نمی گردد.
باورمندان دسته نخست: امام خمینی, علامه حلّی از فقیهان دسته نخست بشمارند.
امام خمینی می نویسد:
(وان علم بكونه موافقاً للقواعد.)۴۳
اگر چه معلوم شود كه حكم او [قاضی بی بهره از شرایط] برابر با معیارهاست.
علامه حلّی می نویسد:
(فان لم یكن من اهله نقض احكامه اجمع وان كانت صواباً علی اشكال ینشأهن وصول المستحق الی حقّه.)۴۴
اگر قاضی شایستگی لازم را برای قضاوت نداشته باشد, تمام حكمهای او نقض می گردد, اگر چه درست باشند و برابر معیارها و تراز قضایی; زیرا صاحب حق, به حق خود رسیده است.
شافعیان نیز همین نظر را دارند.۴۵
باورمندان دسته دوم: كسی از فقیهان شیعه, در گروه باورمندان به دسته دوم: (نابایستگی نقض حكم, به طور مطلق) قرار نمی گیرد; ولی از میان اهل سنت, حنبلیان, مالكیان و حنفیان از دسته دوم بشمارند.)۴۶
ابن قدامه می نویسد:
(لاینقض ماوافق الصواب لعدم الفائدهٔ فی نقضه فانّ الحق, وصل الی مستحقه فان الحق لو وصل الی مستحقّه بطریق القهر من غیر حكم لم یغیّر ذلك وكذلك اذا كان بقضاءٍ, وجوده كعدمه.)۴۷
نقض نمی شود حكمی كه برابر با حق است; زیرا فایده ای در نقض آن نیست; زیرا حق, به صاحب حق رسیده است. پس همان گونه كه اگر حق به طور قهری, بدون حكم, به صاحب حق برسد, دگرگونی در آن پدید نمی آید, چنین است وقتی كه حقی به صاحب حق برسد, با حكم قاضی كه شایستگی قضا ندارد كه در این جا, بودن قاضی مانند نبودن آن است.
باورمندان دسته سوم: از آن جایی كه باورمندان به دو قول یاد شده, هر یك از جنبه ویژه ای به مسأله نگریسته اند, شماری از فقیهان و صاحب نظران, با نگرشی فراگیرتر, به تفصیل گراییده اند. به این معنی وقتی با یك دید جامع و گسترده تری به مسائل قضایی بنگریم و در آنها درنگ بورزیم, خواهیم دید كه در تمام مسائل قضایی, این گونه نیست كه حق به صاحبش برسد و یا صرف رسیدن حق به صاحبش كافی باشد, بلكه پاره ای از حكمهای قضایی نیاز به اجازه و اقدام قاضی دارند.
از این روی, گروهی از فقیهان شیعه, به تفصیل گراییده. بدین معنی كه بر این باورند, موردهایی كه نیاز به اجازه و اقدام قاضی دارد, مانند: طلاق و اجرای حدود, قصاص و… حكم نقض می گردد و موردهایی كه نیاز به اجازه و اقدام قاضی وجود ندارد حكم نقض نمی شود.۴۸ در مثل, اگر مورد دعوا, ردّ چیز غصب شده, یا مورد ودیعه باشد و به حكم قاضی بی بهره از شرایط, به مدعی داده شود, در این گونه موردها فایده ای بر نقض حكم بار نیست.● ۴۹ حق تجدیدنظرخواهی
در این جا سخن در این است كه آیا تجدید نظر, بسته به خواست محكوم علیه است, یا این كه بدون خواست وی, بر قاضی است كه در حكم قاضی پیشین به كندوكاو و بررسی بپردازد, تا اگر آن را در خور نقض دید, نقض كند؟
تجدید نظر بدون خواست محكوم علیه: فقیهان شیعه بر این باورند كه قاضی وظیفه ای ندارد. بله, اگر خود صلاح را در این دید كه به بررسی حكم قاضی اول بپردازد, می تواند دست به چنین كاری بزند, از این حق برخوردار است.
امام خمینی می نویسد:
(یجوز للحاكم تنفیذ حكم من له اهلیهٔ القضاء من غیر الفحص عن مستنده… ولافرق فی جواز التنفیذ بین كونه حیّا او میّتاً ولابین كونه باقیاً علی الاهلیهٔ ام لابشرط ان لایكون امضاؤه موجباً لاغراء الغیر بانّه اهل فعلاً.)۵۰
بر قاضی رواست حكم قاضی پیشین را كه دارای شرایط و شایستگیهای قضا بوده, حتی بدون بررسی مستندهای حكم, اجرا كند و فرقی نیست بین این كه قاضی پیشین زنده باشد, یا مرده و نیز فرقی نیست كه قاضی پیشین, همچنان دارای صلاحیت باشد, یا صلاحیت قضایی خود را پس از حكم از دست داده باشد, به شرط این كه در اجرای حكم قاضی صلاحیت از دست داده, این نكته در نظر گرفته شود كه مردم دچار توهّم و اشتباه نشوند كه قاضی همچنان دارای شرایط قضاست.
شهید اول نیز براین باور است كه بررسی در احكام پیشین واجب نیست, خواه این احكام خود این قاضی صادر كرده باشد, یا قاضی دیگر.۵۱
دیگر فقیهان شیعه نیز بر همین نظرند. به عنوان نمونه, شهید ثانی در مسالك۵۲, شیخ طوسی در مبسوط۵۳, صاحب جواهر در جواهر الكلام۵۴, ابن حمزه در الوسیله۵۵, بر این عقیده اند.
مهم ترین دلیل اینان بر لازم نبودن بررسی در احكام قاضی پیشین, عبارت است از اصالت صحت. از دیگر سوی, از جمله دلیلهای حرام نبودن بررسی در مورد حكم قاضی پیشین, اصل جواز است.۵۶
از فقیهان اهل سنت, مرداوی همین قول را به حنبلیان نسبت داده است.۵۷ ابن قدامه نیز, این قول را از حنبلیان نقل كرده است.۵۸
امّا شیخ طوسی از پاره ای فرقه های اهل سنت, نقل كرده است:
(اگر مورد دعوی حق الناس باشد, قاضی نمی تواند بدون درخواست محكوم علیه, در رأی صادر شده, تجدید نظر كند; امّا اگر مورد از حق اللّه باشد, بر قاضی رواست كه تجدیدنظر كند.)۵۹
ابن قدامه این نظر را پذیرفته۶۰ و مرداوی آن را به شماری از علمای اهل سنت, نسبت داده است.۶۱ یادآوری:
۱) اگر چه در صورت درخواست نكردن محكوم علیه, تجدیدنظر واجب نیست, ولی اگر به طور اتفاق برای قاضی دیگر كشف شود كه قاضی پیشین, در حكم خود, دچار اشتباه شده است, ناگزیر حكم باید نقض گردد.
۲) فقیهان از قاعده كلی بالا, یك مورد را جدا كرده اند و آن, موردی است كه متهم براساس حكم قاضی پیشین, محكوم به زندان شده باشد. در این صورت فقیهان بر این نظرند: اگر در خواستی هم از سوی محكوم به حبس برای تجدیدنظر شده باشد, بر قاضی واجب است كه تجدید نظر كند.
شهید ثانی می نویسد:
(یجب علیه النّظر فی حكم الاول لو كان الغیر محبوساً ولم یفصل الامر بعد….)۶۲
در صورتی كه شخص به زندان محكوم شده باشد و قضیّه هم به طور كامل حلّ و فصل نشده باشد, قاضی جدید, باید حكم قاضی پیشین را بررسی كند.
درباره دلیل این مطلب می نویسد:
(انّما وجب فی المسئلهٔ الاولی, النظر فی حكم الاول دون هذه حیث لایدعی الغریم الظلم انّه فی الاوّل وجد الغریم محبوساً علی الحق ولم یحصل اداؤه فكان الاول لم یتم فلذا وجب علی الثانی النظر فی حال من علیه الحق لانه یحتاج الی ان یحكم علیه بوجوب اداء الحق ولایتم للثانی ذلك حتی یعلم حال الحكم السابق بخلاف ما اذا كان قد انقضی الامر فی حكم الاول و استوفی متعلق الحكم….)۶۳
در مسأله نخستین [زندانی شدن محكوم علیه] واجب است بررسی حكم قاضی پیشین, گرچه محكوم علیه, ادعایی ندارد بر این كه بر وی ستم شده و به ناحق زندانی گردیده است. او در آغاز كار با بدهكار زندانی كه ادای دین نكرده رو به رو شده و قاضی پیشین هم كار را تمام نكرده; از این روی, بر وی واجب است نظر كند بر حال كسی كه بر عهده او حقی قرار گرفته است. چون كه ناگزیر است كه علیه او, به واجب بودن ادای دین حكم دهد و این تمام نمی شود برای قاضی دوم, تا این كه بداند چگونگی حكم قاضی پیشین را, به خلاف موردی كه قضیه حل و فصل شده و حكم اجراء گردیده است.
محقق حلّی در شرایع, بسان بسیاری دیگر از فقیهان, بر این باور است در این انگاره, بر قاضی دوم واجب است بررسی و تجدید نظر.
صاحب جواهر در شرح دلیل چنین حكمی می نویسد:
(… لاحتیاج الاستیفاء منه الی مسوّغ.)۶۴
اجرای حكم قاضی اول, توسط قاضی دوم, نیاز به مجوز دارد.
امّا سپسها خود صاحب جواهر این سخن فقیهان را از اساس مورد اشكال قرار می دهد و می نویسد:
(دلیل برای رد و نقض حكم قاضی اول وجود ندارد; زیرا تمامی فقیهان این اصل را بی گمان دانسته اند كه بررسی در مورد حكم قاضی دیگر, واجب نیست. به دلیل اصالت صحت در فعل غیر و از این جهت فرقی بین محكوم به زندان و دیگر محكومان نیست. این توجیه كه شماری ادعا كرده اند: در مورد محكوم شدگان به زندان, حكم قاضی اول پایان نیافته و كامل نشده و از این روی, نیاز به تجدیدنظر و بررسی دوباره دارد, پذیرفته نیست; زیرا عبارت فقیهان ظهور دارد در این كه حكم قاضی اول, قطعی بوده و پایان نیافته است.)۶۵
● تجدید نظر, با خواست محكوم علیه:
در برابر دیدگاه پیشین, دیدگاه دیگری وجود دارد كه تجدید نظررا تا وقتی كه محكوم علیه درخواست نكرده, روا نمی داند و می گوید: قاضی جدید, حق ندارد به بررسی حكم قاضی پیشین بپردازد; زیرا این امر سبب می شود در عیبها, كاستیها و نارواییهای حاكم, جست وجو و كندوكاو شود كه امری است حرام.۶۶
از این دیدگاه پاسخ داده اند:
نخست آن كه: جست وجو و بررسی و كندوكاو, برای دستیابی به واقع, جست وجو از عیب دیگران به شمار نمی آید.
دو دیگر: گیریم كه سبب كشف اشتباه قاضی هم باشد, اشتباه در اجتهاد كه عیب به شمار نمی آید; زیرا فرض این است كه مقصّر نباشد, نزد خداوند متعال معذور است.
سه دیگر: گیریم كه مقصّر باشد و این تقصیر, سبب آگاهی از فسق قاضی باشد, ولی تنها آگاهی از فسق قاضی, جست وجو از عیبهای او به شمار نمی آید.
نكته فرجامین این كه: گیریم كه جست وجو به شمار آید, این گونه كندوكاو و جست وجو, بر قاضی حرام نیست, مانند جست وجو در مورد جرح شاهدان كه امر حرامی نیست.۶۷
● بررسی فقهی
اكنون به بررسی این مسأله از چشم انداز فقهی خواهیم پرداخت. بیش تر فقیهان, در فرضی كه محكوم علیه نسبت به عادلانه بودن حكم صادر شده اعتراض داشته باشد و درخواست تجدید نظر كند, نظر موافق دارند.
۱) امام خمینی می نویسد:
(در صورتی كه یكی از دو سوی دعوا ادعا كند كه قاضی پیشین, ویژگیهای لازم را برای قضاوت نداشته; در مَثَل در زمان قضاوت, عادل, یا مجتهد نبوده, ادعای او پذیرفته می شود و رواست كه قاضی دوم در مورد حكم قاضی اول, تجدید نظر كند و در صورتی كه ناشایستگی قاضی پیشین معلوم و ثابث شد, باید حكم را نقض كند.)۶۸
۲) شهید اول می نویسد:
(لو ادعی خصم موجب الخطاء, وجب النظر فیه.)۶۹
اگر طرف دعوا, ادعا كند كه حكم اشتباه است و سبب آن را یادآور شود, قاضی دوم, باید در حكم تجدید نظر كند.
۳) شهید ثانی می نویسد:
(اگر محكوم علیه ادعا كند: حكم قاضی پیشین ناعادلانه صادر شده, قاضی دوم باید در مورد حكم قاضی اول, تجدید نظر كند.)۷۰
۴) محقق حلّی می نویسد:
(لو زعم المحكوم علیه انّ الاول حكم علیه بالجور لزمه النّظر فیه….)۷۱
اگر محكوم علیه بر این باور باشد كه قاضی پیشین, به ناحق علیه او حكم صادر كرده, قاضی دوم, باید در حكم تجدید نظر كند.
۵) محمد حسن نجفی, صاحب جواهر, می نویسد:
(لانّها دعوی لا دلیل علی عدم سماعها فتبقی مندرجهٔ فی اطلاق مادلّ علی قبول كلّ دعوی من مدّعیها.)۷۲
دلیل [پذیرش تجدیدنظر خواهی محكوم علیه] این است كه ادعای تجدید نظرخواهی محكوم علیه, بمانند دیگر دعاوی است و دلیلی برای نشنیدن آن وجود ندارد.
از این روی, دلیلهایی كه قاضی را واداشته كه هر دعوایی از مدعی [با وجود شرایط پذیرش دعوا] بپذیرد, این دلیلها به اطلاق خود, شامل این مورد هم می گردد.
صاحب جواهر می نویسد: مخالفی در مسأله نیافته است. ولی مقدس اردبیلی قول مخالف را به شماری از فقیهان نسبت داده است. این دسته از فقیهان بر این باورند كه اعتراض محكوم علیه, مبنی بر این كه قاضی مجتهد نبوده, یا فاسق بوده و شایستگی لازم را برای قضاوت نداشته, حتی اگر همراه با بیّنه باشد, پذیرفته نیست; زیرا:
نخست آن كه:
قاضی امین امام است و ظاهر امینی این است كه خیانت نمی كند و این مورد از ظاهر امر بر می آید كه قاضی, رسیدگی قضایی را بر وجه شرعی انجام داده است.دو دیگر:
اگر راه خرده گیری بر ساحت قاضیان بازگذاشته شود, سبب هتك حیثیّت آنان می شود و در نتیجه, كسی حاضر به پذیرش پُست قضا نخواهد شد.۷۳
محقق نراقی این قول را به خود محقق اردبیلی نسبت داده, كه درست نیست. زیرا محقق اردبیلی این دیدگاه را با واژه (قیل) نقل می كند كه نشانگر گرایش نداشتن نقل كننده به این دیدگاه است.
محقق نراقی, پس از نسبت دادن این دیدگاه به محقق اردبیلی در پاسخ وی می نویسد:
(امین بودن قاضی از طرف امام, فرع بر شایستگی و دارای شرایط بودن او هست. در صورتی كه در مَثَل فسق او آشكار گردد, دیگر امین امام نخواهد بود.
دیگر این كه می توان باب هتك قاضیان سالم را از راه تعزیر, بست. و خرده گیری بر قاضیان و بررسی عملكرد آنان, نه تنها ضرری ندارد كه سبب می شود كه قاضیان درست حركت كنند و در دادنِ حكم دقت بورزند و از اشتباه بپرهیزند. بی گمان این به مصلحت عموم است.)۷۴
۶) بر این نظر است شیخ طوسی در مبسوط۷۵ و ابن حمزه در وسیله.۷۶
۷) دیدگاه علمای اهل سنّت: شیخ طوسی از شماری از علمای اهل سنت نقل كرده: حتی با فرض درخواست محكوم علیه, بر قاضی واجب نیست كه تجدید نظر كند و اختیار با قاضی است كه اگر بخواهد تجدید نظر می كند و اگر نخواهد, نمی كند.۷۷
● بررسی قانونی
با توجه به این كه ماده ۱۸ قانون تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب اطلاق دارد و نه محدودیت و مرور زمان برای به كار بستن ماده وجود ندارد و نظر به این كه در تبصره ماده ۲۴ همین قانون آمده است:
(قطعیت حكم در صورتی است كه از موارد سه گانه مذكور در ماده ۱۸ نباشد.)
می توان از درآمیختن این دو ماده چنین نتیجه گرفت: برابر این قانون, هیچ حكمی از جهتهای سه گانه یاد شده در ماده ۱۸, قطعی نخواهد بود; زیرا در هر زمانی كه برای قاضی صادر كننده رأی, با قاضی دیگر, اشتباه بودن حكم, ثابت و روشن شود, باید آن را نقض كند, حتی اگر مورد و متعلّق حكم به اجرا گذارده شود, زیرا مادّه اطلاق دارد. اگر چه برخلاف ماده ۳۱, به كار بستن ماده ۱۸, از اجرای حكم, باز نمی دارد.
در ضمن, برابر ماده ۲۵ قانون یاد شده, محكوم علیه, باید جهتهای تجدیدنظر را به گونه جزئی بیان كند. ولی در فقه این گونه نیست, به عقیده بسیاری از فقیهان, كافی است كه محكوم علیه, به طور كلی بگوید: (حكم علیّ بالجور.)
● شیوه اثبات و آیین دادرسی
فقیهان درباره شكایت از قاضی, شخص او و یا حكم او, در شیوه اثبات و آیین دادرسی رسیدگی به اعتراض و تجدیدنظر آرای قضایی, در دو مسأله اختلاف نظر دارند:
۱) آیا همین كه محكوم علیه از قاضی شكایت كرد كه ناعادلانه حكم, یا كوتاهی ورزیده, یا رشوه دریافت كرده, یا بر مبنای شهادت دو شاهد فاسق حكم داده و… باید قاضی را فراخواند و یا این كه محكوم علیه باید روشن سازد كه بیّنه دارد و یا افزون بر اظهار این امر كه بیّنه دارد, باید در عمل, پیش از فراخوانی قاضی, بیّنه اقامه كند.
۲) آیا پس از شكایت محكوم علیه از قاضی, بر قاضی لازم است بر عادلانه بودنِ حكم خود, بیّنه اقامه كند, یا این كه صرف ادعای او, مبنی بر عادلانه بودن حكم, برای تصدیق او كافی است. یا افزون بر این, قاضی باید قسم یاد كند كه عادلانه حكم كرده و رشوه نستانده است. فراخوانی قاضی
یادآور شدیم در مورد شكایت علیه قاضی كه به نقض حكم می انجامد, دو دیدگاه وجود دارد:
۱) لازم نبودن ارائه بیّنه:
شماری بر این نظرند همین كه از قاضی شكایت شد, باید وی را فراخواند, بدون این كه نیازی به اقامه بیّنه, از سوی محكوم علیه باشد.
محقق حلّی همین نظر را دارد و صاحب جواهر در شرح آن می نویسد:
(حتّی اگر محكوم علیه, آشكار و به روشنی بگوید: بیّنه ای ندارم, باز هم باید قاضی فراخوانده شود; زیرا ممكن است قاضی اقرار كند [به تقصیر یا قصور] و اهمیت و ابّهت قضاوت هم با این مسأله ناسازگاری ندارد.)۷۸
شهید ثانی در مسالك, این دیدگاه را قوی تر دانسته است.۷۹
محقق آشتیانی هم بر این نظر است و درباره مستند این دیدگاه می نویسد:
(دلیل این مسأله, افزون بر اجماع, عبارت است از این كه چنین دعوایی, دلیلی بر نشنیدن آن وجود ندارد. از این روی, دلیلهایی كه قاضی را وا می دارد كه دعوای مدعی شنود, به فراگیری خود, این مورد را هم فرا می گیرند.)۸۰
شیخ طوسی, این نظر را می پذیرد و در ردّ نظر مقابل می نویسد:
(ممكن است قاضی اوّل, در حالی رأی خود را صادر كرده باشد كه هیچ شاهدی نزد او حضور نداشته تا شهادت به سود محكوم علیه بدهد.)۸۱
درباره لازم نبودن اقامه بیّنه از سوی مدعی, شماری چنین استدلال كرده اند:
(بیّنه در شبهه های موضوعیّه اقامه می گردد, نه در شبهه های حكمیّه, در حالی كه شكایت علیه حكم قاضی, از شبهه های حكمیّه است, نه موضوعیّه و شاهدان می توانند بر حقیقت پیوستن موضوع شهادت بدهند و نه بر به حقیقت پیوستن حكم; زیرا حكم از اختیارات قاضی است, نه شاهدان.)۸۲ ۲. دیدگاه لازم نبودن ارائه بیّنه:
در برابر دیدگاه پیشین, شماری از فقیهان بر این نظرند كه با شكایت محكوم علیه, قاضی فراخوانده نمی شود, مگر این كه محكوم بیّنه داشته باشد.
شیخ, این نظر را به شماری از فقیهان نسبت داده, بدون ذكر نام آنان.۸۳
محقق نراقی در این باره می نویسد:
(احتجّوا علی عدم السماع بدون البیّنه بامرین: احدهما لزوم الفساد والثانی أنه لیس حقّاً لازماً یثبت بالنكول ولابیمین الرّد.)۸۴
برای شنیده نشدن چنین دعوایی, بدون اقامه بیّنه, دو دلیل آورده اند:
پذیرش این ادعا, بدون بیّنه, فساد در پی دارد و دیگر این كه این ادعا, حق لازمی نیست, تا به صرف نپذیرفتن منكر, یاردّ سوگند از سوی منكر, در خور ثابت كردن باشد.
محقق نراقی, این دو استدلال را رد كرده است. امّا استدلال نخست را از این جهت, غیر درخور پذیرش دانسته كه:
نخست آن كه: هیچ گونه فسادی بر پذیرش چنین ادعای بدون بیّنه ای, بار نیست, حتی اگر علیه قاضی و عدالت قاضی شكایت شده باشد.
دو دیگر: نشنیدن چنیـن ادعـایـی, گـاه, پایمـال شـدن و حقوق مهمی را در پی خواهد داشت و یا موجب ریخته شدن خونی به ناحق, حلال شدن حرام و… خواهد شد.
امّا استدلال دوم را از این جهت مردود دانسته اند كه چنین حقی, قابل اثبات است, بنابراین, اگر محكوم علیه, ادعا كند, محكوم له, مال مورد حكم را شایسته اش نبوده, به جهت ناشایستگی قاضی, حتی اگر بیّنه ای هم ارائه ندهد, در صورت نكول و یا ردّ یمین از سوی قاضی, حكم ثابت و لازم می گردد. نقد
صاحب جواهر, بر این دیدگاه: فراخواندن قاضی در پی شكایت محكوم علیه, بدون اقامه بیّنه, نقد زده است. و یادآور شده:
(محكوم علیه با شكایت بدون بیّنه خود, عملكرد قاضی را, كه در زمان حكم دادن, ولایت داشته, انكار كرده است و این عمل, به منزله این است كه (مولّی علیه) بدون دلیل, (ولیّ) خویش را انكار كند, بلكه شدیدتر از آن است; در حالی كه این انكار جایز نیست; زیرا روایات زیادی وارد شده: در زمان غیبت امام زمان(عج) محكوم علیه حق اعتراض به حكم را ندارد.
اشكال دیگر این كه: لازمه این امر, تسلسل باطل است, زیرا در این صورت به محكوم علیه دوم نیز [كه در مرحله تجدید نظر محكوم شده] حق تجدید نظر و شكایت علیه قاضی دوم را, بدون بیّنه, دارد و همچنین محكوم علیه سوم و… در حالی كه هیچ كس, چنین نتیجه ای را نخواهد پذیرفت; چرا كه این امر, موجب تسلسل است.)۸۵
سپس صاحب جواهر می نویسد:
(شاید به جهت بر طرف ساختن همین دو اشكال بوده كه فقیهان, شكایت علیه قاضی را به قاضی بر كنار شده (معزول) ویژه ساخته اند, زیرا كه ولایت او زایل شده است و شكایت محكوم علیه از قاضی بركنار شده, در واقع, به مانند شكایت (مولّی علیه) نسبت به (ولیّ) پس از زوال ولایت اوست, گرچه مورد دعوا, عمل ولیّ در حال ولایت باشد و مولّی علیه, ادعای فساد این عمل را دارد.)۸۶
در پایان, صاحب جواهر این توجیه را, به دلیل اطلاق دلیلهایی كه دلالت می كنند باید دعوا علیه قاضی غیرمعصوم را شنید, نمی پذیرد و دعوا و شكایت محكوم علیه را به طور مطلق, باید شنید.۸۷ شرط تبرئه شدن قاضی
فقیهان در این باب دیدگاه های گوناگونی دارند:
۱) قاضی با ارائه بیّنه به دادگاه تبرئه می شود.
۲) قاضی با ادای سوگند, تبرئه می شود.
۳) قاضی بدون ارائه بیّنه و ادای سوگند, قول او مبنی بر درستی و عادلانه بودن حكم, پذیرفته و تبرئه می شود.
تبرئه شدن قاضی, با ارائه بیّنه: شماری از فقیهان, از جمله شیخ طوسی بر این باورند:
(وقال بعضهم یجب علیه اقامهٔ البیّنهٔ أنّه حكم بعدلین و هو الاقوی لانّه اعترف بالحكم و نقل المال الی غیره وهو یدعی ما یزیل الضّمان عنه فلایقبل منه.)۸۸
شماری از فقیهان بر این باورند كه بر قاضی واجب است كه اقامه بیّنه كند بر این كه براساس گواهی دو گواهِ عادل رأی داده است. و این قول, در نظر من قوی تر است, زیرا قاضی, نسبت به صدور حكم و انتقال مال محكوم علیه به غیر, اعتراف كرده است و در مرحله بعد, ادعا می كند: ضمان نسبت به مال ندارد. پس ادعای او, بدون بیّنه پذیرفته نیست.
ملاحظه می كنید, شیخ طوسی فرض مسأله را در موردی مطرح كرده كه دعوای حقوقی مورد نظر باشد.
امّا به این استدلال شیخ این گونه پاسخ داده اند: اگر نقل مال غیر, به حكم قاضی, با زیاده روی همراه نباشد, ضمان آور نیست. افزون بر این, ناگزیر ساختن قاضیان به اقامه بیّنه, درگاه شكایت محكوم علیه, هتك حرمت قاضیان است. در نتیجه, شایستگان, گرایشی به پذیرش پُست قضا نخواهد داشت.۸۹
ولی شیخ در خلاف,ارائه بیّنه را لازم ندانسته, بلكه ادای سوگند را كافی دانسته است.۹۰
بسنده بودن سوگند برای تبرئه قاضی: بسیاری از فقیهان بر این نظرند.
زیرا به باور اینان:
نخست آن كه: قاضی از نظر حقوقی, امین به شمار می آید و برابر قاعده كلی, شخص امین, همین قدر كه به زیاده روی نكردن سوگند یاد كند, در تبرئه او كافی است.۹۱
دو دیگر: ظاهر قضا این است كه قاضی دقت كافی را درصدور حكم به كار می بندد و درنتیجه, قول قاضی برابر ظاهر است و قاعده قضایی در فقه. در هر دعوای قضایی, هركس كه گفته هایش, برابر با ظاهر باشد, منكر به شمار می آید و بر منكر هم ادای سوگند لازم است.
همان گونه كه یادآور شدیم, بیش تر فقیهان براین نظرند, از جمله محقق حلی, صاحب جواهر۹۲, علامه حلّی۹۳ و شهید ثانی۹۴.
● لازم نبودن سوگند:
شماری از فقیهان, ادای سوگند را برای قاضی لازم نمی دانند و بر این نظرند كه قول او, مبنی بر درستی و عادلانه بودن حكم, پذیرفته می شود.
محقق اردبیلی, ضمن گرایش به این دیدگاه می نویسد:
(… بل لو قیل بقبول قوله مع عدم الیمین. كما نقل عن بعض العلماء ـ لامكن فكیف مع الیمین.)۹۵
[ نه تنها ارائه بیّنه لازم نیست]… بلكه اگر گفته شود كه حتی ادای سوگند قاضی هم لازم نیست. چنانكه از شماری از فقیهان نقل شده, امر ممكنی است. پس چگونه با ادای سوگند, قول او پذیرفته نشود.
با این وجود, شهید ثانی در مسالك الافهام, یادآور شده این دیدگاه را شیخ طوسی در مبسوط, به شماری از فقیهان اهل سنت, نسبت داده است.۹۶ بعد می نویسد: من از فقیهان شیعه, كسی را نیافتم كه به دیدگاه, باور داشته باشد.۹۷ شیخ محمد حسن نجفی, صاحب جواهر, این دیدگاه را در جواهر الكلام, مطرح كرده, ولی روشن نساخته كه كدام یك از فقیهان شیعه بر این نظر است و خود, این دیدگاه را در حدّ یك احتمال می پذیرد.۹۸

نویسنده:حسین هاشمی
پی نوشتها:
۱. فقه القضاء, سید عبدالكریم موسوی اردبیلی۲۴۴/ ـ ۲۴۵, مكتبهٔ امیرالمؤمنین, قم.
۲. وسائل الشیعه, شیخ محمد حر عاملی, كتاب القضاء و الشهادات, باب۴, از ابواب صفات قاضی, ح۶, مؤسسه آل البیت, قم.
۳. تحریرالوسیله, امام خمینی, ج۳۶۸/۲, مسأله۷, اعتماد.
۴. شرایع الاسلام, محقق حلّی ج۷۵/۴.
۵. فقه القضاء۲۵۴/ ـ ۲۵۵.
۶. تحریرالوسیله, ج۳۶۸/۲, مسأله۷.
۷. براساس بند ۵ از ماده ۲۲, قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب سال ۱۳۵۶ (اشتباه اساسی) از موارد اعاده دادرسی بوده كه گویا, هم معنای (اشتباه بیّن) است.
۸. تحریر الوسیله, ج۳۶۷/۲, مسأله۸.
۹. مفتاح الكرامه, الحسینی العاملی, ج۵۲/۱۰.
۱۰. همان.
۱۱. المبسوط فی فقه الامامیه, شیخ طوسی, ج۱۰۱/۸.
۱۲. مفتاح الكرامه, ج۵۲/۱۰.
۱۳. مستند الشیعه, ملااحمد نراقی, ج۵۲۸/۲.
۱۴. المبسوط فی فقه الامامیه, ج۱۰۱/۸ ـ ۱۰۲.
۱۵. جواهر الكلام, ج۹۶/۴۰.
۱۶. المبسوط فی فقه الامامیه ج۱۰۲/۸.
۱۷. الدروس الشرعیه فی فقه الامامیه۱۷۳/.
۱۸. مسالك الافهام, شهید ثانی, ج۳۶۰/۲.
۱۹. همان۳۵۹/.
۲۰. جواهر الكلام, شیخ محمد حسن نجفی, ج۹۷/۴۰.
۲۱. مستند الشیعه, ج۳۶۰/۲.
۲۲. كتاب القضاء, محمد حسن آشتیانی۵۵/ ـ ۵۶.
۲۳. تلخیص الخلاف وخلاصهٔ الاختلاف, شیخ مفلح صیمری, ج۳۵۶/۳.
۲۴. المغنی, ابومحمد ابن قدامه المقْدسی, ج۵۶/۹.
۲۵. الانصاف فی معرفهٔ الراجح من الخلاف علاء الدین المرداوی, ج۲۲۳/۱۱ ـ ۲۲۴.
۲۶. همان۲۲۴/.
۲۷. همان.
۲۸. المغنی, ج۵۶/۱۱ ـ ۵۷.
۲۹. الانصاف فی معرفهٔ الراجح من الخلاف, ج۲۲۴/۱۱.
۳۰. حتی شماری در این باره ادعای اجماع كرده اند. ر.ك: جواهر الكلام, ج۹۶/۴۰.
۳۱. فقه القضاء۲۶۷/ ـ ۲۶۸.
۳۲. جواهر الكلام, ج۹۶/۴۰.
۳۳. نظریه مشورتی اداره حقوقی دادگستری (نظریه شماره ۷/۵۴۰۰ مورخه ۷۳/۸/۱۴ )
۳۴. شرایع الاسلام, ج۷۰/۴.
۳۵. مسالك الافهام, ج۳۵۵/۲; جواهرالكلام, ج۵۹/۴۰; مفتاح الكرامه, سید محمد جواد حسینی, ج۱۲/۱۰.
۳۶. جواهر الكلام, ج۴۹/۴۰ ـ ۵۰; مستند الشیعه, ج۵۱۷/۲.
۳۷. تحریرالوسیله, ج۳۶۹/۲, مسأله۱۱.
۳۸. مفتاح الكرامه, ج۵۵/۱۰.
۳۹. همان۵۲/.
۴۰. جواهرالكلام, ج۱۰۶/۴۰.
۴۱. المغنی, ج۵۸/۹.
۴۲. الانصاف فی معرفهٔ الراجح من الخلاف, ج۲۲۶/۱۱.
۴۳. تحریرالوسیله, ج۳۶۹/۲, مسأله۱۱.
۴۴. مفتاح الكرامه, ج۵۵/۱۰.
۴۵. المغنی, ج۵۸/۹.
۴۶. الانصاف فی معرفهٔ الراجح من الخلاف, ج۲۵۵/۱۱ ـ ۲۵۶.
۴۷. المغنی, ج۵۸/۹.
۴۸. جواهر الكلام, ج۱۰۶/۴۰.
۴۹. مفتاح الكرامه, ج۵۵/۱۰.
۵۰. تحریرالوسیله, ج۳۶۹/۲, مسأله ۱۰.
۵۱. الدروس الشرعیه۱۷۳/.
۵۲. مسالك الافهام, ج۳۵۹/۲.
۵۳. المبسوط فی فقه الامامیه, ج۱۰۲/۸.
۵۴. جواهر الكلام, ج۱۰۴/۴۰.
۵۵. سلسلهٔ ینابیع الفقهیه, ج۲۰۰/۱۱.
۵۶. جواهر الكلام, ج۱۰۵/۴۰.
۵۷. الانصاف فی معرفهٔ الراجح من الخلاف, ج۲۳۳/۱۱.
۵۸. المغنی, ج۵۸/۹.
۵۹. المبسوط فی فقه الامامیه, ج۱۰۲/۸.
۶۰. المغنی, ج۵۸/۹.
۶۱. الانصاف فی معرفهٔ الراجح من الخلاف, ج۲۲۴/۱۱.
۶۲. مسالك الافهام, ج۳۵۹/۲.
۶۳. همان۳۶۰/.
۶۴. جواهرالكلام, ج۳۹/۴۰.
۶۵. همان۹۴/ ـ ۹۵.
۶۶. كتاب القضاء, محمد حسن آشتیانی۵۹/.
۶۷. همان.
۶۸. تحریرالوسیله, ج۳۶۷/۲, مسأله ۸.
۶۹. الدروس الشرعیه۱۷۳/.
۷۰. مسالك الافهام, ج۳۶۰/۲.
۷۱. شرایع الاسلام, ج۷۶/۴.
۷۲. جواهرالكلام, ج۱۰۳/۴۰.
۷۳. مجمع الفائدهٔ والبرهان, محقق اردبیلی, ج۸۸/۱۲.
۷۴. مستند الشیعه, ج۵۲۹/۲.
۷۵. المبسوط فی فقه الامامیه.
۷۶. سلسلهٔ الینابیع الفقهیه, گردآوری علی اصغر مروارید, ج۲۰۰/۱۱.
۷۷. المبسوط فی فقه الامامیه, ج۱۰۲/۸.
۷۸. جواهرالكلام, ج۱۰۵/۴۰.
۷۹. مسالك الافهام, ج۳۶۰/۲.
۸۰. كتاب القضاء, محمد حسن آشتیانی۵۹/.
۸۱. المبسوط فی فقه الامامیه, ج۱۰۳/۸.
۸۲. كتاب القضاء۵۹/.
۸۳. المبسوط فی فقه الامامیه, ج۵۲۹/۸.
۸۴. مستند الشیعه, ج۵۲۹/۲.
۸۵. جواهرالكلام, ج۱۰۵/۴۰.
۸۶. همان.
۸۷. همان.
۸۸. المبسوط فی فقه الامامیه, ج۱۰۳/۸.
۸۹. مسالك الافهام, ج۳۶۰/۲.
۹۰. مختلف الشیعه, علاّمه حلّی۷۰۴/.
۹۱. المبسوط فی فقه الامامیه, ج۱۰۳/۸.
۹۲. جواهرالكلام, ج۱۰۵/۴۰.
۹۳. مختلف الشیعه۷۰۴/.
۹۴. مسالك الافهام, ج۳۶۰/۲.
۹۵. مجمع الفائده والبرهان, ج۸۹/۱۲.
۹۶. این نسبت درست است; زیرا شماری از اهل سنت, از جمله حنبلیان, بر این باورند كه اگر محكوم علیه, ادعا كرد قاضی علیه او, بر مبنای شهادت دو شاهد فاسق حكم كرده و قاضی این ادعا را انكار كرد, گفته قاضی, بدون ادای سوگند, پذیرفته است. ر.ك: الانصاف فی معرهٔ الراجح من الخلاف, ج۲۳۱/۱۱.
۹۷. مسالك الافهام, ج۳۶۰/۲.
۹۸. جواهر الكلام, ج۱۰۶/۴۰.
منبع:فصلنامه فقه ،‌شماره ۲۸

منبع : خبرگزاری فارس