احکام مفوضه در حقوق اسلامی

به رغم ظهور عنوان بحث كه منصرف از تحدید و تفكیك قلمرو فقه و حقوق اسلامی می باشد. به نظر نگارنده این اقدام قبل زا دخول د ذی المقدمه اجتناب ناپذیر می نماید علت امر در خود مفهوم «احكام مفروضه» نهفته است . ابن اصطلاح كه نخستین بار توسط نگارنده در جلسه سخنرانی برای كارآموزان وكالت در كاخ دادگستری تهران در سال ۱۳۶۹ استعمال شده است.همانطور كه از ظهور لفظ مفوضه نمایان است, برای آن دسته زا احكام و مقرراتی وضع شده است كه توسط شارع مقدس اسلام و صراحتا تعیین نشده و بلكه وضع آنها به عهده جامعه مسلمین نهاده شده است . اگر از عهده اثبات این مطلب برآئیم و ثبوت چنین احكامی در دین مبین اسلام روشن شود, با عنایت به اینكه احكام انف الذكر بر حسب ادعا بر روابط جمعی و اجتماعی در جامعه اسلامی حكمروا می باشند , وفق تعریف بدون تردید از مباحث حقوق اسلامی خواهند بود. این در حالیست كه در رابطه با فقه موضوع از روشنی كمتری برخوردار است.پرواضح است كه جهت یافتن پاسخ این سئوال كهیك بحث در چارچوب مطالعاتی یك علم می گنجد یا خیر , ذهن رد بادی ام متوجه موضوع آن علم می شود. در حقیقت , برشمردن مباحث گوناگون یك علم همان بیان دائره شمول و فراگیری موضوع آن است . با در نظر داشتن مطلب فوق آیا می توان گفت كه متعلق احكام مفوضه با توصیف فوق«فعل مكلفین» است و علیهذا مانند سایر احكام , فقه متكفل طرح و بحث از آنها می باشد؟
قبل از عرضه داشتن جواب این سوال توضیحی پیرامون عبارت «فعل مكلفین» لازم بنظر می رسد . فعل مكلفین و یا نتیجه فعل آنها ممكن است به یكی از احكام خمسه تكلیفی(وجوب-استحباب-اباحه – كراهت- حرمت) ویا یكی از احكام وضعی مانند صحت و بطلان , مالكیت و ... توصیف شود. این احكام بعضا به افعال تك تك مكلفین بطور مستقل تعلق می گیرد مانند وجوب نماز و بعضا به افعال جماعت مكلفین اینگونه احكام در فقه به وفور یافت می شوند . در عبادات می توان به عنوان مثال از احكام راجع به نماز جماعت نام برد.
در غیر عبادات اینگونه احكام بسیارند. تمام احكام سیاسی , جزائی و قضایی, بیشتر احكام اقتصادی و خیلی از احكام راجع به معاملات و خانواده از این قبیلند . با این تفضیل بدون تردید احكام مفوضه نیز اگرچه با توجه به مقتضیات زمانی و مكانی و شرائط و اوضاع و احوال وضع و بر روابط جمعی و اجتماعی حكومت دارند, رد چارچوب فقه می گنجند و هیچ خصوصیتی وجود ندارد كه آنها را از محدوده این علم خارج كند.
درست است كه فقه , علم تحصیل احكام شرعی فرعی از ادله تفضیلی است ولی احكام مفوضه نیز ریشه در ادله فقهی دارند و قانونگذاری بشری در این باب, تقنینی در عرض تشریع الهی نیست و بلكه در طول آن و محدود به حدود و ثغور معین از طرف آنست. بنابراین احكام مورد نظر نیز از احكام شرعی و مبتنی بر ادله فقهی می باشند و در نتیجه گستردگی موضوع علم فقه بحث از این احكام را نیز می پوشاند و لیت تعریف علم فقه مصادیق این احكام را نیز شامل می شود.با این وصف اگر سوال شود كه چراتا كنون فقها, اقدام به طرح و بحث از این احكام ننموده اند و علیرغم اینكه تقسیم بندی مختلفی از احكام و منمله تقسیم به احكام اولیه , احكام ثانویه و حتی احكام ولایتی را در فقه ملاحظه می كنیم, با اینحال نامی از احكام مورد بحث نیز به میان نیامده است سوال بجایی خواهد بود . در پاسخ باید گفت كه اولا فقه و لااقل فقه شیعه تا قبل از انقلاب اسلامی ایران از حكومت و اداره جامعه به دور بوده است. بدین علت نه تنها در باب فوق بلكه كلا فقه از جهت حقوقی عمومی ( بر خلاف حقوق خصوصی كه فقه از این حیث كاملا غنی است) همراه با تحولات جامعه اسلامی حركت نكرده است و از این جهت كمبود در تمام رشته های حقوق عمومی محسوس است. حتی رشته هایی كه از حقوق خصوص فاصله گرفته, تحت تاثیر حقوق عمومی قرار گرفته اند, چون حقوق كار ویا حقوق تجارت مطلقا تا كنون در فقه مورد بحث و بررسی قرار نگرفته اند . بنابراین كاملا منطقی می نماید كه فقه از احكام مفوضه كه صرفا احكامی جهت تنظیم روابط اجتماعی توسط قوای عمومی می باشند. بحثی نكرده باشد. ثانیا اعتقاد ما آن نیست كه فقه كلا از این مباحث بیگانه است. برعكس در خصوص اموری كه فقهاء شیعه در طول تاریخ , علیرغم دور بودن از حكومت تصدی آنها را به عهده داشته اند, وجود چنین احكامی جالب نظر است. مثالی كاملا روشن در این زمینه امر قضاء است, احكامی كه فقهاء در كتب فقهی راجع به شیوه دادرسی , تشكیلات قضایی, نحوه صدور رای, روابط بین قضات , نیابت قضایی و ”امثال ذلك“ ذكر كرده اند , بیشتر از احكام مفوضه می باشند كه بر اساس قواعد كلی راجع به قضاء و موافق با شرائط و اوضاع و احوال روز از طرف شخص آنها بیان و نیز اجراء شده اند . از طرف دیگر اكثر قوانینی كه هم اكنون تار و پود نظام قضایی كشور را در عرصه های مختلف تشكیل می دهند و موفق با فقه تشخیص داده شده اند از این قسم می باشند.تنها در صورتی كه برای فقه جنبه سیاسی قائل نشده و در زمان غیبت فقه شیعه را نسبت به نوع و شیوه حكومت بی نظر بدانیم , انكار چنین احكامی برای فقه شیعه شاید ممكن باشد. با توجه به اینكه این طرز تفكر در عصر حاضر مقبولیت چندانی ندارد و از طرف دیگر بحث از حكومت اسلامی و نوع و شیوه آن در چارچوب مطالعه فعلی ما نمی گنجد به بررسی این نظریه در اینجا نمی پردازیم مضافا اینكه چنانچه عنوان «احكام مفوضه در فقه اسلامی » عاری از ضمانت اجرایی تامین شده به وسیله قوه حاكمه باشند , در این صورت صرفا قواعد مذهبی خواهند بود و عنوان قواعد حقوقی دیگر برآنها صادق نخواهد بود . در نتیجه در بحث از حقوق اسلامی وجود نظام حكومتی مقبول از نظر فقه اسلامی مفروض می باشند .با این مقدمه و با اثبات اینكه بحث از احكام مفوضه نه تنها در قلمرو مطالعات حقوق اسلامی قرار می گیرد بلكه فقه نیز متكفل طرح و نفی یا اثبات آنهاست ,رد اینجا نخست مفهوم احكام مفوضه و دلایل آن را مطالعه می كنیم (فصل اول ), آنگاه قلمرو و مرجع تصویب این احكام را مورد بررسی قرار می دهیم(فصل دوم )
فصل اول : مفهوم و دلایل احكام مفوضه
با وضوح تمام, فرع بودن قسمت دوم بر قسمت اول بحث بر خوانندگان معلوم است, به نحی كه نیازی به توضیح حول اهمیت این قسمت نیست . دلیل این امر این است كه در صورتی می توان به بحث پیرامون قلمرو این احكام پرداخت كه نخست مفهوم این قسم احكام(بخش اول ) و آنگاه مقبولیت آنها بر حسب ادله شرعیه , به ثبوت برسد (بخش دوم) .
بخش اول : مفهوم احكام مفوضه
عبارت « احكام مفوضه » مركب از دو كلمه «احكام» و «مفوضه» می باشد . لفظ احكام كه جمع حكم می باشد استعمالات مختلف لغوی و نیز اصطلاحی دارد. علیرغم چنین اشتراك لفظی و یا حداقل اشتراك معنوی (در صورتی كه بتوان برای تمام این استعمالات وجه مشترك یافت) ,مفهوم لفظ «حكم» در بحث ما از هیچگونه ابهامی برخوردار نیست . مفوضه , اسم مفعول مونث از باب تفعیل و از مصدر تفویض می باشد . بنابراین از نقطه نظر لغوی «تفویض شده» و«واگذار شده» معنای كلمه مفوضه می باشد و همین معنی در مفهوم اصطلاحی این كلمه ملحوظ نظر است . با این توضیحات منظور ما از عبارت« احكام مفوضه» روشن میشود. احكام مفوضه احكامی می باشند كه توسط شرع انور تصریحا وضع نشده و وضع آنها به مقام دیگری كه متعاقبا به بحث پیرامون آن می پردازیم واگذار گشته است. ممكن است ایراد شود كهخود عبارت احكام مفوضه متضمن یك تناقض است . به لحاظ اینكه منظور از احكام, اوامر و نواهی صادره از ناحیه شرع مقدس است درحالیكه منظور از مفوضه این استكه چنین احكامی از ناحیه شرع مقدس تعیین و مورد تصریح وارد نشده است. در جواب گفته میشود كه وقتی ما صحبت از اوامر و نواهی شرع مقدس اسلام می كنیم نه تنها احكام وضع شده از طرف شارع مقدس را مد نظر داریم بلكه این عبارت شامل اوامر و نواه یكه اب خواست او صورت گرفته و شارع مقدس آنها را به رسمیت شناخته است ,نیز بدون تردید شده واینها نیز جزئی از پیكره فقه و حقوق اسلامی قلمداد می شوند.
اگر بتوان با ادله اثبات نمود كه احكام مفوضه در چارچوب حقوق اسلامی وجود دارند , چنین احكامی نیز چون مورد توصیه و حتی مورد امر شارع مقدسند , نمایانگر اراده واقعی شارع مقدس خواهند بود و با این توصیف هیچ وجه تمایزی نیست كه موجب عدم صدق لفظ احكام بر این مقررات شود. بدون تردید احكام صادره از طرف شارع مقدس و احكام صادره از طرف مقام معصوم (ع) و رد نهایت احكام صادره از مقام غیر معصوم در طول یكدیگر واقعند , ولی بهر حال وجه مشترك احكام هر سه اینها را در بر می گیرد . اگر چه توصیفات در ارزیابی, مقام بسیار عمده ای دارند , اما در ماهیت «حكم» بودن همگی مشتركند. از طرف دیگركسی بر صدق لفظ حكم شرعی بر « احكام امضایی» تردید نكرده است, با اینكه وضع اولیه آنها به وسیله اسلام نبوده و فقط توسط شارع مقدس مورد تایید قرار گرفته اند . به همین ترتیب احكام مفوضه نیز كه دارای مقام وضعی غیر از خود شارع مقدس می باشند ولی حسب ادعا توسط شارع به رسمیت شناخته شده اند, مانند مورد احكام امضایی, احكام شرعی قلمداد می شوند.
پس از شناخت اجمالی موضوع, حال بر ماست تا تعریفی از این احكام بدست دهیم , پرواضح است كه مفاهیم حقوقی بدون تعریف در قمام عمل موجب مشكلات عدیده و خلطهای ناروایی می شوند به نحوی كه در فقه و حقوق تعریف مفاهیم از اهمیت فوق العاده ای برخوردار است. اگر بخواهیم تعریف جامع و مانعی ارائه دهیم تا اولا همه این احكام را در بر گیرد و ثانیا مانع ورود اغیار گردد می بایست نخست سایر احكام مطروحه در فقه یعنی «احكام اولیه» ,«احكام ثانویه» و رد نهایت «احكام ولایتی» (احكام ولائی) را شناخته و جنس و فصل این احكام و نیز احكام مفوضه را مورد بررسی قرار دهیم.
چهار قسم احكام فوق در جنس حكم بودن مشتركند . فصلی كه احكام اولیه ار از ااحكام مفوضه و نیز دو قسمت دیگر احكام جدا می سازد«دوام طلاق» است. احكام اولیه همیشه قابل اجرایند . منظور از این همیشگی و دوام این است كه مفاد این احكام به همان صورت كه توسط شرع انور معین دشه برای همیشه قابلیت اجرا دارند و اگر هب واسطه حدوث عناوین ثانویه,این احكام جای خود را به احكام ثانویه می دهند, این امر جنبه كاملا استثنایی دارد و از طرف دیگر پس از رفع ضرورت و با برگشت حالت عادی , این احكام مجددا قابلیت اجرایی خود را باز می یابند و لازم الاجراء می گردند و الی الابد این قابلیت وجود خواهد داشت. وقتی گفته میشود كه این احكام مطلقند, مقصود این است كه اجرای آنها مقید به اوضاع و احوال خاصی خارج از حكم نمی باشد و همانطوری كه در تمام ازمنه قابل اجراء هستند, در تمام امكنه نیز از این خصوصیت برخوردارند . با تمام وضوح , احكام ثانویه و ولایتی از چنین دوام و اطلاقی برخوردار نیستند . در رابطه با احكام مفوضه , اگر چه این احكام استثنایی نبوده و همیشه وجود دارند ولی اب توجه به اینكه مناسب با اوضاع و احوال مكانی و زمانی وضع می شوند, عنصر موقت و مقید بودن به زمان و مكان از عناصر ماهوی این احكام است و مفاد آنها تغیی می یابد . آنچه كه احكام مفوضه و نیز حكم ولایتی را از احكام اولیه و نیز ثانویه جدا می سازد« عدم بیان مفاد حكم» است. با این توضیح كه دو قسم اخیر صریحا توسط شرع مبین اسلام بیان شده و به مكلفین جز تحصیل , تفسیر و تطبیق با مورد , اختیار دیگری راجع به مفاد این احكام داده نشده است. در حالیكه در مورد احكام مفوضه و احكام ولایتی تنها چارچوب و مبانی آنهاست كه از طرف شارع مقدس تعیین شده است و بدیهی است كه قواعد مربوط به این قالب و مبانی خود از احكام اولیه اند.در نتیجه هیچگونه تعیینی نسبت به مفاد احكام ولایتی و مفوضه وجود ندارد و مفادهای متعدد وغیر قابل شمارشی می تواند برای آنها مفروض باشد.
با مشخص شدن تفاوتهای احكام مفوضه با احكام اولیه و ثانویه, گام بعدی در جهت تحدید و مرزبندی احكام , یافتن فصلی است كه ممیز احكام مفوضه از احكام ولایتی باشد . باید اعتراف كرد كه تعیین مرزی دقیق در این مرحله بسیار مشكل تر از چنین امری در مراحل قبلی است . جدیدتر بودن بحث احكام ولایتی بالنسبه به احكام اولیه و ثانویه این اشكال را توجیه می كند . با توجه به اینكه هنوز به دقت محدوده اجرای این احكام مشخص نشده بوده و با احساس ضرورت داشتن احكامی كه ما آنها را مفوضه می نامیم, بدون مبذول نمودن دقت لازم,مصادیق احكام مفوضه, احكام ولایتی قلمداد شده اند. بارها شنیده ایم كه احكام راجع به بهره برداری از معادن , جنگلها, اراضی موات و دولتی را تحت این عنوان جا داده اند. تعیین ضوابط اعطای پروانه جهت واحدهای صنعتی و كشاورزی و همچنین پروانه جهت مشاغل مختلف اجتماعی با داشتن اصل آزادی شغل و فعالیت اقتصادی در حقوق اسلام را با استناد به عنوان احكام ولایتی قادر بودیم مشروعیت بخشیم. در حالیكه همانطور كه در بحث مربوط به دلایل احكام مفوضه خواهیم آورد, چنین احكامی,از احكام مفوضه هستند نه ولایتی صحبت می كنیم آنها را از احكامی می دانیم كه بر اساس « مصلحت حكومت اسلامی» در جامعه اجراء می شوند و به همین دلیل منجر به تعطیل موقتی احكام اولیه می شوند. این احكام مانند احكام ثانویه در صورتی موقیت اجرایی پیدا می كنند كه عنوان ثانوی در خارج حادث شود. عناوین ثانویه در مورد احكام ولایتی , افراد غیر معینه كلی « مصلحت حكومت اسلامی» است, مصادیقی كه مشخص نشده اند و به اوضاع و احوال مكانی و زمانی بستگی دارند.با این شرح باید گفت كه احكام ولایتی و احكام ثانویه پس از ورود نسبت به احكام اولیه و مفوضه اجرای آنها را معطل می نمایند. به همین دلیل است كه اجرای احكام ثانویه و ولایتی باید جنبه كاملا استثنایی داشته و رد صورت ضرورت مصداق یابند . بنابراین « استثنایی و منوط به ضرورت بودن» فصلی است كه احكام ولایتی و نیز احكام ثانویه را از احكام مفوضه و همچنین احكام اولیه جدا می كند.
با شرحی كه گذشت اكنون می توانیم چهارگانه بالا و خصوصا احكام مفوضه را چنین تقسیم بندی و تعریف كنیم:
۱-احكام مبینه و آن احكامی هستند كه مفاد آنها توسط شارع اور مشخص شده است. این احكام خود دو قسمند. اول: احكام اولیه كه دوام و اطلاق دارند و اصل اجرای چنین احكامی است.
دوم: احكام ثانویه كه استثنائا و در مقام حدوث یك نوع ضرورت و یكی از عناوین ثانویه قابلیت اجراء می یابند .
۲-احكام مفوضه و آن احكامی هستند كه مفاد دقیق آنها توسط شارع مقدس مشخص نشده است. این احكام نیز هب نوبه خود به دو قسمت تقسیم می شوند, اول : احكام مفوضه اولیه یا احكام مفوضه به معنای خاص و آنها احكامی هستند كه اگر چه تعیین مفاد آن تفویض شده و دوام و اطلاق از قیود مفاد آنها نیست ولی دوام و همیشگی از قیود خود آن احكام است و بنابراین همیشه در جامعه ولی با مفادهای مختلف اجراءمی شوند. دوم: احكام مفوضه ثانویه یا احكام ولایتی و آنها احكامی هستند كه استثنائا و رد مقام حدوث یك نوع ضرورت و یكی از افراد عنوان كلی « مصلحت حكومت اسلامی » قابلیت اجراءمی یابند . تعیین افراد این كلی كه خود كلی های دیگر با مفادهای خاص می تواند باشد و مصادیق متعددی را در بر می گیرد , امری است كه مورد تفویض واقع شده است. آنچه كه موضوع بحث این مقاله است, احكام مفوضه به معنای خاص است.
در این مفام تصریح این نكته لازم است كه وقتی گفته می شود احكام مفوضه دائما و همیشه جامعه اسلامی اجراء می شوند این دوام زمان حضرت رسول(ص) و ائمه اطهار(ع) را نیز در بر می گیرد . یعنی بدون تردید در زمان معصوم(ع) هم این احكام وجود و قابلیت اجراء داشتند با این تفاوت كه احكام مفوضه در زمان این بزرگواران توسط خود ایشان به عنوان مقام وضع احكام مفوضه بیان می شده اند و این در حالیست كه احكام مبینه نیز توسط حضرت معصوم (ع) به اطلاعغ عام رسانده می شده است.
بنابراین وقتی ثابت شود كه احكام مفوضه به عنوان یك قسم از احكام شرعی وجود خارجی داشته و دارد , در خصوص زمان معصوم(ع) مسئله دیگری مطرح می شود و آن تمییز و تشخیص احكام مبینه از احكام مفوضه در كلام معصومین (ع) است. آنجه مسلم است اصل مبینه بودن احكام است و ر مقام تردید باید این اصل را رعایت نمود. البته بادی با استقراءو ضمن معطوف داشتن توجه به تعاریف و ویژگیهای احكام, مبادرت به تحصیل ملاكها و معیارهایی جهت تمییز این احكام از یكدیگر در سنت نمود كه این مر محتاج تتبع و تفحص بیشتر بوده و از حوصله این مقاله خارج است . با این حال این امر مانع از این نیست كه در اینجا به اهمیت و ارزش تعیین جایگاه احكام مفوضه اشاره ای داشته باشیم. ما وقتی می توانیم از اسلام و مقتضیات زمان بحث كنیم كه جایگاه این احكام را از قبل مشخص كرده باشیم. در این رابطه با قاطعیت باید گفت كه بحث از این احكام حلقه مفقوده در مباحث راجع به اسلام و مقتضیات زمان و بلكه محور چنین مباحثی می باشد.
فقدان شناخت كافی از احكام مفوضه و عدم وجود توانایی تفكیك این احكام از احكام اولیه موجب خلطهای بسیاری در مقام معم می شود, این خلط حتی در مورد نقل نظریات و عملكردهای فقهاء در باب قضاء رد خصوص تشكیلات قضایی توجه نمائیم ، اگر به عنوان مثال سابقا تشكیلات داگانه ای در امر تحقیق و صدور رای وجود نداشته مقتضای شرایط و اوضاع و احوال جامعه بوده است و نحوه عملكرد فقهاء نشاندهنده تشكیلات مناسب در زمان وعصر خدشان بوده و این امر مخالف با تصمیم گیری جامعه امروزی مسلمین در خصوص تشكیلات قضایی مناسب با زمانشان نمی باشد. به عبارت دیگر در این امور نظرات و عملكردهای فقهی نشان دهنده احكام مصرحه اسلامی نیستند.
بخش دوم : دلایل احكام مفوضه
از میان ادله اربعه ,پیشاپیش می توان اظهار نظر كرد كه اجماع در بحث احكام مفوضه راهی ندارد از تردیدی كه در اصل مقبولیت اجماع است و از محدودیتی كه فقه شیعه برای آن قائل است و نیز از شكی كه در وقوع آن در عصر حاضر در هر دو قسمش یعنی,اجماع منقول و اجماع محصل ,شده است چنانچه بگذریم و پذیرش نظری و عملی اجماع مفروض باشد, بهر حال بدیهی است كه در خصوص مورد كه بحثی است و و دارای عنوانی بدون پیشینه استعمال , اتفاق و اجماع علماء امری است محال، چگونه مدعی اجماع شویم در حالی كه ”مجمع علیها“ برای آن مطرح نبوده ست؟ این امر خصوصا در رابطه با فقه شیعه كه در راس حكومت قرار نداشته و به همین دلیل با اینگونه موضوعات كمتر درتماس بوده , بیشتر محسوس است. التبته این بدان معنا نیست كه هیچگاه موردی از این موارد در تاریخ فقه شیعه مصداق خارجی نیافته و مطرح نشده است, بلكه نه تنها وجود داشته اند كه می توان گفت نادر و كمیاب نیز نیستند (رجوع شود به مقدمه). امور حسبیه, از اموری هستند كه فقها شیعه خود را متصدی آنها محسوب می داشتند و حتی با دور بودن از حكومت نسبت به اداره آنها اقدام و قواعد آنها را تحصیل نموده اند . این چنین است امر قضاوت, اگر می بینیم , فقهاء در كتب فقهی خویش در آیین قضاوتو قواعد عملی امر قضاء قواعد و مقرراتی را بدست داده اند, بدون اینكه مستندات مستقیم فقهی آنها ادله اربعه باشند, این خود می رساند كه فقهاء(ره) در عمل چنین اختیارات اجرایی را مسلم می انگاشته و این حق را «تفویض» شده می دانسته اند. همچنانكه در عصر حاضر خود جامعه ما نسبت به قانونگذاری در امور مختلف اقدام می كند و این را كاملا به حق و موافق با شرع انور می داند. پس بنابراین موضوع«احكام مفوضه» در وادی فقه اسلامی غریب نیست بلكه امر تعریف و تحدید در مورد آن صورت نگرفته است. بنابراین ”سیستماتیزاسیون“ بحث است كه برای ما جدید است.
با تفضیل فوق و با توحج به اینكه استناد به «اجماع»به عنوان یكی از ادله فقهیه, در این بحث امری میسور بنظر نمی رسد , لذا در سه بند ذیل به ترتیب به ردیابی آنچه كه ما آن را «احكام مفوضه» می نامیم در ادله سه گانه «كتاب», «سنت » و «عقل» می پردازیم .
الف: كتاب
در بدو امر شایسته ذكر است كه خواننده نمی بایست توقع دیدن فهرست جامعی از آیات قرآنی كه می توانند مورد استشهاد واقع شوند داشته باشد. بلكه ما در این مرحله در صدد هستیم نمونه هایی ارئه دهیم مبنی ب راینكه حتی در خود قرآن كریم این چنین اختیار و قدرتی به جامعه مسلمین تفویض شده است .دسته اول از آیات مورد استشهاد آیاتی می باشند كه عدالت و خصوصا عدالت اجتماعی را مورد تاكید قرار می دهند. در این رابطه به عنوان نمونه به ذكر آیه ۹۰ سوره نمل می پردازیم «ان ا... یامر بالعدل و الاحسان و ایتاء ذی القربی و ینهی عن الفحشاء و المنكر و البغی» . در این آیه خدا به سه چیز امر و از سه چیز نهی كرده است كه در هر شش مورد , بحث مورد نظر ما قابل طرح است. ولی ما خود ار متمركز در بحث «عدل» می كنیم. قبل از هر چیز می بایست تصریح شود كه ماده امر كه بصورت فعل كه بصورت فعل مضارع در اینجا بكار رفته مانند صیغه امر بنا به نظر فحول اصولیین دلالت بر وجوب می كند و بنابراین این آیه شریفه , دال بر وجوب رعایت عدل است. حتی اگر عبارات «احسان» و «ایتاء ذی القربی» با این فرض كه از اعمال مندوبه باشند قرینه بر این گرفته شو كه ماده امر در این مقام حتی در رابطه با عدل افاده استحباب می كند, گفته می شود كه اولا فرض فوق كاملا مورد قبول ما نیست ثانیا هیچ اشكالی ندارد كه ماده امر در رابطه با «عدل»افاده وجوب كند و در رابطه با دو امر دیگر مفید استحباب باشد چون حتی با فرض اینكه امر وجوبی و امر استحبابی دو معنی از لفظ واحد محسوب می شوند, استعمال لفظ مشترك در بیش از یك معنی در استعمال واحد توسط همه اصولیین رد نشده است. البته اگر در اینجا استعمال در وجوب یا استحباب را حقیقت بدانیم و استعمال در دیگری را مجاز , بحث استعمال لفظ واحد در یك زمان در معانی حقیقی و مجازیش مطرح خواهد بود . از طرف دیگر این نظریه كه فعل و صیغه امر نه ظهور در وجود دارد و نه استحباب بلكه مشرتك معنوی برای هر دو آنست , بین متاخرین قوت بیشتری یافته و بنابراین استعمال فوق, استعمال لفظ مشترك معنوی در مصادیق متعددش قلمداد می گردد و در این صورت اشكال بطور كلی مرتفع می شود . از این گذشته اشكال اخیر متوجه آیه ۸ سوره مائده« اعدلوا هو اقرب للتقوی» نیست . این آیه و سایر آیاتی كه بعضی از جنبه های عدالت را در جامعه مورد تایید قرار می دهند چون آیه ۵۸ سوره نساء «ان ا.... یامركم ان تودوا الامانات الی اهلها و اذا حكمتم بین الناس ان تحكموا بالعدل» و نیز روایات متعددی در این باب هیچگونه تردیدی در وجوب عدالت و از جمله عدالت اجتماعی باقی نمی گذارند. با این مقدمه به طرح این سوال می پردازیم كه آیا آیاتی كه دلالت بر وجوب عدالت می كنند مكلفین را به رعایت واجباتی كه در شرع انور به تفصیل بیان شده فرا می خوانند و مامور می كنند یا اینكه این تكلیف , واجبی مستقل است , شق اول نمی تواند صحیح باشد چونكه واجب نمودن واجب تحصیل حاصل است و تحصیل حاصل محال می باشد. اصولا اینكه حتی یك قانونگذار بشری اجرای امری را به عهده افرادی قرار دهد كه آنها سابقا متعهد به اجرای آن بوده اند امری است قبیح چه رسد به شارع مقدس اسلام . یك حكم كه تغییری در عالم خارج برای محكومین و مكلفین ایجاد نكند لغو و اسناد چنین اموری به شارع محال است .
با این توضیح مشخص است كه تكلیف جامعه اسلامی در جهت اجرای عدالت اجتماعی , تكلیفی مستقل است. نیاز به توضیح نیست كه مقدمه انجام چنین تكلیفی, وضع قوانین و مقررات در زمینه های مختلف اجتماعی است, وضع قوانینی كه به لحاظ مقدمه واجب بودن خود نیز واجب قلمداد می شوند. بدین ترتیب وجود احكام مفوضه و حتی وجوب وضع آنها در مواردی كه مربوط به عدالت اجتماعی می شوند اثبات می گردد.
دسته دوم از آیات, آنهایی می باشند كه مستقیما اجرای حكمی را منوط به احراز امری از طرف جامعه مسلمین نموده اند و جامعه مسلمین در جهت اجرای چنین تكلیفی , ملزم به تدارك مقدمات آن حكم و از جمله تنظیم و تصویب مقررات لازم است. برای نمونه به آیات زیر اشاره می كنیم:
۱-آیه ۶ سوره نساء:« و ابتلوا الیتامی حتی اذا بلغوا النكاح فان انستم منهم رشدا فادفعوا الیهم اموالهم» به استناد این آیه شریفه رد اموال صغار تحت سرپرستی , منوط به آزمایش آنها و احراز رشد در آنهاست. این امر خطاب به «ناس» صادر و بنابراین تكلیفی است برای همه اعضاء یك جامعه اسلامی . افراد امت می بایست مطابق با اوضاع و احوال و امكانات روز اقدام به احراز چنین امری نمایند و بدون تردید هر چه بیشتر مبادرت به وضع قوانین و مقررات مناسب تر در این خصوص نمایند تكلیف الهی را بنحو بهتری انجام داده اند و فراموش نكنیم كه ما مكلف به انجام احسن می باشیم.
۲-چند آیه اول سوره نساء به جز اولین آیه , در همین قسم می بایست جا داده شوند. اوامر و نواهی خطاب به جامعه است و جامعه می بایست حسن اجرای این قوانین را تامین كند . حتی آنجا كه می گوید: «فان خفتم الا تعدلوا فواحده» و بنابراین نهی می كند از تعدد زوجات در صورت ترس از عدم اجرای عدالت, بنظر ما تشخیص این امر, همانطور كه ظهور فعل جمع دلالت دارد و همانطور كه عبارت « یا ایها الناس» اول سوره نشان می دهد ,بر عهده جامعه مسلمین است. آنها می بایست جهت اجرای صحیح این دستور الهی اقدام به تنظیم قوانین و مقررات و نیز تشكیلات مناسب نمایند . خلاف منطق قرآن است كه گفته شود چنین تشخیصی بعهده شخصی كه تمایل به ازدواج مجدد دارد گذاشته شده تا در خود توانایی یا عدم توانایی این امر را احراز كند. اگر چنین تشكیلات و مقرراتی وجود نداشته است دلیلش این است كه جامعه هنوز از جهت رشد جمعی به حد قبول این نهاد نرسیده بوده و این بر عهده امت است كه در این راه گام نهد و به تنظیم مقررات بپردازد. آیه ۲۹ همان سوره كه مقرر می دارد: «یا ایها الذین امنوا لا تاكلو اموالكم بینكم بالباطل الا ان تكون تجاره عن تراض منكم» و آیاتی دیگر از این قبیل كه به ذكر حكم كلی اكتفا كرده اند و اجرای این احكام مستلزم وضع مقررات دقیق و منظم در زمینه های مورد نظر است, همه در این دسته از آیات جای می گیرند.
دسته سوم آیات, ناظر به روابط بین جامعه مسلمین با غیر مسلمین می باشند. این آیات كه در رابطه با جنگها و غیر آنها نازل شده اند ,نشان می دهند كه برای غیر مسلمین نسبت به مسلمین «نفی سبیل» شده است و با این حال ما مامور به «مماشات» می باشیم و قواعد كلی معینه جهت تحمیل بر آنها نداریم. این اصل مماشات یكی از مبانی حقوق بین الملل اسلامی اعم از عمومی و خصوصی است . اینگونه آیات دلالت بر حق و تكلیف جامعه مسلمین نسبت به مشاركت با غیر خود در وضع احكام مفوضه در عرضه بین المللی دارند.
ب : سنت
در این زمینه هم قول , هم فعل و هم تقریر معصوم (ع) موجود است . در زمینه تقریر به ویژه می توان به وضع چنین احكامی بوسیله ولات منصوبه در زمان حكومت حضرت علی(ع) و اجرای آن در نواحی تحت ولایت و عدم رد و اعتراض آن حضرت اشاره نمود . با توجه به اینكه اثبات چنین امری مستلزم تحقیقی تاریخی است, آن را به فرصتی دیگر واگذار می كنیم و در این فرصت به بحث از قول و فعل می پردازیم . راجع به قول و فعل , قبل از هر چیز به یك نكته اشاره می شود و آن اینكه چنانچه ما دو حدیث ك متضمن قول یا فعلی از معصوم (ع) باشند داشته باشیم و این دو حدیث متعارض باشند و از طرفی رجحان یكی بر دیگری بر اساس معیارهای مضبوطه در بحث «تراجیح و تعادیل» ممكن نباشد, در اینصورت طبق قاعده مشهور « اذا تعارضا تساقطا» هر دو از اعتبار ساقط می شوند . این در حالی است كه ممكن است آن دو حدیث بیان افعال یا اقوالی بكنند كه از مصادیق احكام مفوضه بوده , هر و در قید زمانی و مكانی خویش قابل فهم باشند. بدین ترتیب جهت اجرای قاعده« الجمع مهما امكن اولی من الطرح» می بایست بعنوان آخرین فاكتور هر دو را از احكام مفوضه دانست,البته به شرط اینكه از موارد اجرای چنین حكمی قلمداد شوند. بدین ترتیب مقید به زمان و مكان خاص كردن هر دون موجب جمع آن دو و احتراز از تساقط خواهد بود و با عدم وجود وحدت در زمان و مكان دیگر تعارض و تناقضی وجود نخواهد داشت . كم نیستند احادیثی كه می توانند با این وصف , بیان احكام مفوضه نمایند.
در مورد فعل , افعال مشهور زیادی از معصومین نقل شده است كه از همه مشهورتر , صلح امام حسن (ع)و جنگ امام حسین(ع) است. این دو عمل هر دو یقینا حق و بیان حكمی از احكام الهی بوده است.چنانچه امام حسن (ع) صلح می كند یعنی صلح تكلیفی است برای جامعه مسلمین و اگر اما حسین (ع) جنگ را بر می گزیند یعنی چینی گزینشی تكلیف است. هر كدام از این تكالیف بسته به اوضاع و احوال زمانی خویش می باشند و هر كدام از این دو معصوم (ع) به عنوان مقام صلح برای تصمیم گیری, حكم قضیه را در زمان خویش بیان می دارد. در اینجا معصوم(ع) در مقام بیان احكام اولیه نیست چونكه احكام اولیه تغییر ناپذیرند, بلكه عمل معصوم(ع) از مصادیق احكام مفوضه می باشد. از این قبیل افعال در تاریخ اسلام زیاد به چشم می خورد و در رابطه با زندگی خود حضرت رسول(ص) به عنوان زمامدار اسلامی نیز از این موارد نقل شده است. این افعال و اقوال خصوصا در مورد جنگها به ثبت رسیده اند. اگر علی (ع) در جنگ صفین به لشكر خویش دستور می دهد. «لا تقاتلوهم حتی یبداوكم»(نهج البلاغه سید رضی با شرح عبده- چاب دارالمعرفه – ج ۳- ص ۱۴) نه اینكه بیان حكم اولیه می كند و بدین ترتیب هیچگاه در جنگ مسمین نتوانند هجوم اولیه را به عنوان تاكتیك نظامی خویش اتخاذ كنند, بلكه صرفا با توجه به اوضاع و احوال خاص زمانی و مكانی ,چنین دستوری صادر شده است. از اینگونه احكام در كتابات حضرت علی (ع) زیاد به چشم می خورد.به عنوان نمونه دیگر نامه ایشان به اهل مصر هنگامی كه مالك اشتر را به ولایت آنها برگزیند, از این جهت قابل تامل است. حضرت چنین دستور می دهد: «فان امركم ان تنفروا فانفروا و ان امركم ان تقیموا فاقیموا.... »(پیشین. ص ۶۳) اینكه یك والی دارای چنین اختیاری باشد كه بین دو امر كاملا مخالف , یكی از برگزند و امت مكلف به تبعیت از وی باشند آیا دلالت بر این امر ندارد كه تصمیم راجع به چنین احكامی در خصوص مورد به والی واگذار شده است؟ (حتی اگر چنین اختیاری منتسب به شخص حضرت علی (ع) بدانیم باز از اینكه ایشان مختار باشند از بین دو امر یكی را برگزینند نشان می دهد كه اوضاع و احوال در تعیین حكمی از این دو حكم موثرند و با توجه به اوضاع و احوال تصمیم اتخاذ می شود و این خود نمونه ای از احكام مفوضه است.)
تنها نامه حضرت به مالك اشتر (پیشین ص ۸۲ به بعد) كه یكی از غنی ترین سندهای حكومتی اسلام محسوب می شود, جهت اثبات امر كفایت می كند . آنجا كه می فرماید : «ولیكن احب الامور الیك اوسطها فی الحق و اعمها فی العدل و اجمعها الرضی الرعیه...» مالك (ره) را به تنظیم امور و ضوابط , با محور قراردادن سه عنصر حق ,عدالت و رعایت رضایت اكثریت فرا می خواند . یا آنجا كه راجع به نحوه برخورد با عامه و با هر یك از طبقات مردم اعم از نظامیان, قضات, عاملین اجرائی و ..., نحوه گزینش مشاورین , وزراء , بازرسین و رعایت سنن صالحه گذشته ,به مالك توصیه می كند, احكام مفوضه را بر می شمارد . چنین اختیاراتی را محدود به «محكم كتابه» و «سنه الجامعه غیر المفرقه » رسول (ص) می كند و بدین وسیله حدود احكام مورد نظر را بیان می كند.
در این زمینه ذكر احكام مفوضه ای كه در رابطه با تنظیم امور تجاری و كنترل تجار ذكر شده خصوصا جالب تجه است. این نامه ارزشمند و این سند تاریخی كه چون گوهری درخشان بر چهره تاریخ اسلام می درخشد مملو است از چنین دستوراتی كه می تواند هر جمله اش موضوع كتابی شود و ذكر آنها از حوصله این گفتار خارج است.
ج: عقل
سابق بر این, در بحث از كتاب به عنوان یكی از دلایل , به اصل وجوب مقدمه واجب كه از اصول عقلی است استناد كردیم با این تفاوت كه در آنجا وجودب ذی المقدمه از ما در اینجا «لزوم تشكیل حكومت» است . اگرچه ادله نقلی در این باب كم نیستند ولی منظور نظر ما در این بحث بیشتر دلیل عقلیی است كه اقامه شده و به علت شهرت از تكرار آن امتناع می شود. خلاصه كلام اینكه امر اداره امور مسلمین مهمل گذاشته نشده و بر اهلش واجب است تا نسبت به تشكیل و اداره حكومت در جامعه اسلامی اقدام كنند. این مدلول دلیل لبی است كه قدر متیقن آن همانست كه ذكر شد. با عنایت به چنین لزوم و تعهدی برای جامعه اسلامی , بدیهی است كه مقدمه است كه مقدمه این واجب نیز واجب است ,مقدمه عقلی تشكیل و اداره حكومت ,اعمال حاكمیت است. این مقدمه اگر چه زمانا مقدم بر ذی المقدمه نیست ولی بهر حال ذاتا مقدمه محسب می شود . در هر صورت طبق قاعده «الاذن فی الشییء اذن فی لوازمه » و با توجه به اینكه اعمال حاكمیت از لوازم حكومت است, لذا تتردیدی در جواز و بلكه لزوم چنین امری باقی نمی ماند . اعمال حاكمیت نیز میسر نیست مگر با تنظیم و وضع قوانین و مقررات و تامین حسن اجرای آنها و این عین مطلوب ماست . بدین وسیله و با اكتفا به قدر متقین درمقام استناد به دلیل لبی، مشروعیت و نیز وجوب وضع احكام مفوضه در مواردی كه حكومت به اعمال حاكمیت می پردازد به اثبات می رسد .
از آن گذشته موضوعات جدید بسیاری وجود دارند كه دارای ماهیتی بسیار نو می باشند و جامعه مسلمین چاره ای جز قبول آنها ندارد و رها كردن این مور مخل به نظم عمومی و مصلحت جامعه اسلامی است . اخلال در نظم عمومی جامعه مسلمین بلا تردید حرام است و این حرمت عقلا به مقدمات آن نیز سرایت می كند . با این استدلال به حال خود واگذاشتن و رها كردن این امور نیز حرام است و همانطور كه می دانیم ضد عام حرمت ، وجوب است . بنابراین تنظیم و تدوین قوانین و مقررات در این ابواب واجب می شود. مثالهای فراوانی می توان برای این امر ذكر كرد . مثال زنده ، بحث "تابعیت" است . امروز جوامع اسلامی مواجه با تعدد دولتها و پذیرش امر تابعیت می باشند و به ناچار می بایست اتباع خویش را تعیین و مقررات مربوط به آنرا ذكر كنند. این موضوع با استدلال فوق از وظائف جامعه اسلامی است و از احكام مفوضه است . قبول و یا رد تابعیت مضاعف نیز با توجه به اوضاع و احوال صورت می گیرد و این حق جامعه اسلامی است كه تصمیمی موافق با مصلحت خود بگیرد.
شواهد اینچنینی در جامعه امروزی ما بسیار یافت میشوند . ظوابطی كه هم اكنون ما راجع به بهره برداری از معادن و منابع یا احیاء و واگذاری اراضی كشاورزی داریم ، ضوابط مربوط به اعطای پروانه به مشاغل مختلف و اكثریت قریب به اتفاق ضوابط و محدودیت های اداری از این قبیل می باشند . بطور قطعی این امور از احكام اولیه نیستند و اگر واقعا این برداشت نیز وجود داشته باشد كه از احكام اولیه این امر به طور مسلم "ادخال ما لیس بالشرع فی الشرع" و ابداع می باشد. به لحاظ اینكه قوانین مورد نظر در بردارنده محدودیت ها و امتیازاتی هستنند كه هیچ گاه توسط شارع مقدس اسلام تعیین و تبیین نشده اند و به اتفاق همه مسلمین و مستند به نصوص شرعی ، ابداع از امور ممنوعه و محرمه می باشد . در ضمن از احكام ثانویه نیز نمی باشند چرا كه احكام ثانویه زمانی قابلیت اجرا می یابند كه یكی از عناوین ثانویه چون ضرر ، عسر و حرج و… وجود خارجی پیدا كند و بنابراین از نظر شارع انور این امور جنبه كاملا استثنایی دارند و اگر فرض شود این قوانین احكام ثانویه باشند اولا بسیار مشكل است برای این امر محملی یافت و واقعا اثبات وجود عنوانی از عناوین ثانویه نمود. ثانیا اگر همه قوانین را ثانویه تلقی بنمائیم در نتیجه قسمت اعظم قوانین و مقررات مصوب كه قطعا از احكام اولیه نمی باشند احكام ثانویه قلمداد خواهند شد و در این صورت برای احكام ثانویه ، دائره و محدوده اجرایی بسیار گسترده تر از احكام اولیه قائل شده ایم . نتیجه ای كه به هیچ وجه مقبول به نظر نمی رسد . وسیع بودن دائره مستثنیات نسبت به مستثنی عنه به صورتی كه مصادیق مستثنی عنه معتنی به نباشد امری قبیح است ، امری كه ارتكاب آن توسط شارع انور محال است.
حقیقت این است كه قوانین ماهیتی غیر از ماهیت احكام اولیه و ثانویه دارند و وضع و تنظیم آنها به جامعه اسلامی واگذار شده است . به عبارت دیگر این احكام از احكام مفوضه می باشند.
فصل دوم : قلمرو و مرجع تصویب احكام مفوضه
پس از آنكه در فصل نخست مفهوم و جایگاه احكام مفوضه را شناخته و دلایل شرعی آن را مورد بررسی قرار دادیم ، در این فصل در ابتداء به تعیین قلمرو آنها می پردازیم (بخش اول) و در خاتمه مرجع تصویب این احكام را مورد بحث قرار می دهیم . (بخش دوم)بخش اول : قلمرو احكام مفوضه
بدون هیچگونه شك و شبهه ای می توان گفت كه چنانچه قلمرو دقیقی برای این احكام تعیین نشود و حدود مشخصی ترسیم نگردد ، به راحتی ممكن است احكام اولیه اسلام به بهانه وضع احكام مفوضه زیر پا گذاشته شوند. معطوف داشتن عنایت به همین نكته كافیست تا ضرورت و اهمیت چنین مطالعه ای روشن شود. بطور كلی می توان گفت كه احكام مفوضه دارای موضوعاتی هستند متحول . اوضاع و احوال موجب دگرگونی این موضوعات و در نتیجه احكام آنها می شوند. در عرصه های حقوقی كه از این تحول بهره چندانی ندارند مانند شاخه های حقوق خصوصی ، اصولا شاهد وجود احكام اولیه می باشیم . به حكم استقراء و با توجه به دلائلی كه برای احكام مفوضه برشمردیم می توان گفت كه یك جامعه اسلامی در موارد زیر اقدام به وضع احكام مفوضه می كند:
۱-زمانی كه حكومت اعمال حاكمیت می كند . در مقابل این مورد اعمال تصدی وجود دارد كه از لوازم امر حكومت نمی باشد . حكومتی كه برای اجرای یك طرح عمومی ، عمرانی و یا نظامی مجبور است مبادرت به تصرف اراضی اشخاص خصوصی كند ، علیرغم اینكه قاعده تسلیط كه از احكام اولیه است ، اقتضاء اخذ رضایت صاحب ملك را دارد، این حكومت برای تصوف اراضی آنها ، مجبور به اخذ چنین رضایتی نیست . پروژه احداث راه آهنی كه به ناچار از ملك خصوصی باید عبور داده شود به علت عدم رضایت وی متوقف نخواهد ماند و حكومت قواعدی جهت تملك چنین اموالی با رعایت قواعد كلی اسلامی ، می تواند وضع كند. برخلاف این امر، اگر یكی از ارگانهای عمومی و دولتی جهت عرضه فرآورده های خویش ملزم به خرید ملكی در یكی از محلات شهری باشد ، این ارگان به هیچ وجه نمی تواند مغازه ای را برخلاف رضایت صاحب آن تملك كند . این بدین خاطر است كه در مورد اخیر دولت مانند اشخاص خصوصی رفتار می كند و مانند اشخاص خصوصی متكفل انجام امری شده است و اصطلاحاً " اعمال تصدی " می كند نه "اعمال حاكمیت".
۲- در عرصه بین المللی وفق اصل ((مماشات)) ، جامعه اسلامی رفتاری براساس قسط با دیگر دول اتخاذ میكند و مشتركاً احكامی را وضع می كنند . این اصل می تواند در رابطه با دول اسلامی شكل ((تقیه مدارات)) به خود گیرد.
۳-جهت اجرای احكام اولیه اسلامی ، همانند مواردی كه در بحث از دلایل ذیل عنوان "كتاب"شرح دادیم ، جامعه اسلامی اقدام به وضع قوانین و مقررات خاصی می كند . مثالهای دیگر این امر می تواند وضع قوانین و مقرراتی جهت جمع آوری و توزیع صحیح وجوه شرعی باشد. چنانچه موسسه ای عمومی غیر دولتی كه توسط مجمع عمومی نمایندگان مراجع تقلید ، حوزه های علمیه و نیز دولت اداره بشود تشكیل و مبادرت به جمع آوری هماهنگ و توزیع عادلانه و صحیح وجوه شرعی بكند ، به نظر ما چنین احكامی نه تنها در حوزه صلاحیت جامعه مسلمین است بكله از واجباتی است كه بر عهده آنها گذاشته شده است . همچنین است وضع و اجرای احكامی جهت تنظیم امر نكاح در هر دو قسم آن ، طلاق و امور خانوادگی بطور كلی.
۴-مواردی كه جامعه اسلامی جهت اجرای عدالت اجتماعی مجبور است روابط خصوصی بین افراد را به نحوی بهم زده و به نفع شخص یا اشخاص ضعیف تر وعلیه سوء استفاده فرد یا افراد قوی تر مبادرت به تنظیم قوانین و مقرراتی كند.
۵-بالاخره زمانی كه دولت جهت بهره برداری از منابع تولید و نیز حمایت از امر تولید و توسعه كشور و نیز به منظور تسریع در امور تجاری و اقتصادی كشور، نسبت به وضع احكام خاص برای طبقه خاصی اقدام می كند و آنها را از شمول قواعد عادی خارج می سازد.
با توجه به موارد فوق هم اكنون به بحث و بررسی از قلمرو این احكام نخست در محدوده حقوق بین الملل وسپس در حیطه حقوق داخلی می پردازیم :
الف : احكام مفوضه در محدوده حقوق بین الملل
قبل از ورود به بحث ، تذكر این نكته لازم است كه در این خصوص ، حقوق اسلامی هنوز به لمس دقیق واقعیت های روز نپرداخته است .نباید انكار كرد كه سابقه فقه و حقوق اسلامی در این امر بسیار چشمگیر است. سخنان و احكام بیان شده توسط معصومین (ع) ، همچنین سیره نبی اكرم (ص) و امام علی (ع) منبع غنی حقوق بین الملل اسلامی محسوب می شوند. جالب توجه است كه بسیاری از صاحب نظران اعتقاد دارند كه شیبانی متوفی به سال ۱۸۹ هجری از شاگردان ابوحنیفه و ابویوسف و صاحب كتاب ((سیر الكبیر)) به خاطر همین تالیفش باید پدر علم حقوق بین الملل محسوب شود. با این همه ، تبدیل امت اسلامی به كشورهای متعدد و گوناگون (حدود اعضای سازمان ملل)، حقوق اسلامی را با وضعیت جدیدی روبرو ساخته است. عدم قبول چنین وضعی و مخالفت دائمی با این حالت راه به جایی نمی برد . این وضعیت یك حكم تكلیفی برای همه مسلمین بوجود آورده و آن سعی در نزدیك ساختن هر چه بیشتر منافع و گام نهادن تدریجی در طریق اتحاد و به سوی وحدت است . با این حال این حكم تكلیفی ، ما را از یافتن و تنظیم احكامی مناسب جهت تنظیم روابط دول و ملل اسلامی بی نیاز نمی كند و بدین ترتیب فقدان علمی كه ما آن را ((حقوق امت اسلامی )) می نامیم به شدت احساس می شود. بنابراین در بحث از حقوق بین المللی اسلامی ، علاوه بر مباحثی كه ما پیرامون ((حقوق بین الملل عمومی )) و ((حقوق بین الملل خصوصی )) داریم ، باید بحثی را به (( حقوق امت اسلامی )) اختصاص دهیم :
اول : حقوق بین الملل عمومی: در این رابطه همانطور كه قبلاً نیز گفته شد جامعه مسلمین براساس ((مماشات)) با سایر جوامع مبادرت به وضع احكام و مقررات می كند. در این خصوص مسلمین با رعایت قاعده ((نفی سبیل)) و قاعده ((الاصلح فالا صلح)) به مذاكره در خصوص قراردادهای دو جانبه یا چند جانبه بین المللی می پردازند و از قبل ، قواعدی جهت تحمیل به دیگران ندارند.
علاوه بر قرار دادها و كنوانسیونهای بین المللی ، همچنانكه در محل خود ذكر شده ، دو منبع دیگر برای حقوق بین الملل عمومی عنوان شده است كه عبارتند از : ۱- عرف بین المللی ۲- اصول كلی حقوقی پذیرفته شده به وسیله ملل متمدن.در این دو مورد نیز جوامع اسلامی ضمن اصرار بر یافتن راه تاثیر مناسب بر قواعد بین الملل و با مرعی داشتن قسط در روابط خویش با سایر دول، در پیدایش قواعد حقوق بین الملل عمومی نقش دارند و بدیهی است كه در اینجا نیز به تحمیل قوانین خود نمی پردازند و اصل مماشات را رعایت می كنند . بدین ترتیب این رشته از حقوق ، دارای قوانین و احكامی است كه وضع آنها به جامعه واگذار شده است . چگونه می توان ادعایی غیر از این داشت در حالی حقوق بین الملل دارای منابع ما فوق ملی (supranational) می باشد؟ تفویضی بودن احكام بین المللی در رابطه با تمام شاخه های آن صادق است، اعم از اینكه این احكام رابطه دولتهای اسلامی با سایر دولتها را مشخص كنند و یا اینكه رابطه این دولتها را با سازمانهای بین المللی تعیین نمایند. بنابراین حقوق سازمانهای بین المللی ، حقوق دریاها، حقوق هوایی، حقوق فضایی، حقوق معاهدات بین المللی، حقوق داوریهای بین المللی و … همه دارای چنین احكامی می باشند . توضیح این نكته ضروری است كه وقتی گفته می شود این احكام مفوضه می باشند منظور این است كه حق وضع به جامعه اسلامی تفویض شده ولی در اینجا با مشاركت با غیر مسلمین چنین حقی اعمال می شود.
دوم : حقوق بین الملل خصوصی: به همان دلایلی كه در فوق اشاره شد حقوق بین الملل خصوصی نیز در زیر عنوان احكام مفوضه جای می گیرد . آنجائیكه این حقوق ناشی از كنوانسیون می شود. حتی زمانی كه ناشی از قوانین داخلی می باشد . در جامعه اسلامی جهت وضع چنین مقرراتی رفتار متقابل سایر دول ملحوظ نظر قرار گرفته و بر اساس اصل "مماشات" اتخاذ تصمیم می شود.
این مقررات كه مربوط به روابط خصوصی افراد در صحنه بین المللی است با تمام زیر مجموعه هایش اعم از تابعیت ، اقامتگاه ، وضعیت بیگانگان و خصوصاً تعارض قوانین از چنین خصوصیتی برخور دارند.
رعایت اوضاع و احوال جهانی در رابطه با وضع آنها، از مسائل اجتناب ناپذیر است. فراموش نكنیم كه در صدر اسلام قضات در خصوص احوال شخصیه اهل كتاب، مكلف به رعایت قوانین شخصی خودشان بوده اند و بدین ترتیب حقوق بین الملل خصوصی جهت حل تعارض داخلی قوانین دارای سابقه ای طولانی در حقوق اسلام است .
سوم : حقوق امت اسلامی : این عنوان را ما برای طرح قوانین و مقررات راجع به روابط بین دول و ملل اسلامی انتخاب كرده ایم . در مرحله اول در این شاخه از علم ، باید متذكر (( حقوق بین الدول اسلامی )) شد. انواع كنوانسیونهای اقتصادی ، نظامی ، فرهنگی و غیر آن كه بین كشورهای اسلامی طبق قواعد اولیه اسلامی باید تنظیم و امضاء شود منبع این رشته محسوب می شوند . این رشته همچنین از موسسات و سازمانهای بین الدول اسلامی چون سازمان كنفرانس اسلامی نیز بحث می كند . اگر چه قواعد اولیه همچون ((وجوب تعاون)) و … دلالت بر وجوب اقدام در این زمینه ها دارد، ولی محتوای این كنوانسیونها همگی موافق با اوضاع و احوال و با مذاكره تعیین می شوند و بدین وسیله از احكام مفوضه می باشند. در اینجا اصل ((تقیه مدارات)) جای اصل ((مماشات)) را می گیرد و بدین ترتیب اصل ارفاق و احسان در این رشته از حقوق جایگاه ویژه ای می یابد . از طرف دیگر در این شاخه از علم ، از روابط بین افراد امت با تابعیت های مختلف بحث می كنیم. ما به جهت حفظ اصلاحات اصیل اسلامی، عبارت ((حقوق رعیت )) را برای این رشته پیشنهاد می كنیم . در این رابطه اولا كنوانسیونهایی كه در زمینه حقوق بشر در اسلام تا كنون نوشته شده و یا بعداً تدوین خواهند شد بحث می شوند و خصوصاً پیش بینی قوانینی جهت اعطای پناهندگی به مسلمین مبغوض حكومتها لازم است و اقدام در جهت چنین امری از واجبات و از مصادیق ((اهتمام به امور مسلمین )) است . ثانیاً كنوانسیونهایی كه تردد و روابط تجاری بین اتباع كشورهای اسلامی را تسهیل كند ، مسئله تابعیت، اقامتگاه و وضعیت مسلمانان در كشور غیر متبوع خودشان از كشورهای اسلامی را تنظیم نماید و از طرف دیگر به تدارك قواعد حل تعارض قوانین بپردازد، خصوصاً كنوانسیونهایی كه قوانین مادی یكسانی را در زمینهه های مختلف برای این كشورها تصویب كنند ، در این رشته مورد بحث قرار گیرند.بویژه اینكه حل مسئله تعارض قوانین در مورد كشورهای اسلامی در خیلی از زمینه ها به صورت متحد ساختن قواعد مادی میسور است.
ب: احكام مفوضه در محدوده حقوق داخلی
در رابطه با حقوق داخلی ، موضوع ، طبیعت متفاوتی می یابد. این بدان علت است كه در رابطه با حقوق داخلی ، جامعه مسلمین ملزم و مجبور نیست به ((مماشات)) با غیر مسلمین بپردازد به دلیل اینكه قواعد صرفاً اسلامی و موافق با روحیات اسلامی بر مسلمانان حكومت میكند . این قوانین را در دو شاخه جداگانه حقوق عمومی و حقوق خصوصی بررسی می كنیم :
اول : حقوق عمومی : همانطور كه پیش از این گذشت ، اعمال حاكمیت از طرف دولت اسلامی مستلزم وضع قوانین خاصی است كه اولاً دولت و تشكیلات آن را مشخص نماید و ثانیاً مقررات مالی ، اداری ، استخدامی دستگاههای عمومی را در بر گیرد . ثالثاً اقتدارات لازم به دولت جهت تامین عدالت اجتماعی ، حسن اجرای قوانین ، برقراری نظم و امنیت عمومی ، حفظ تمامیت ارضی و سوق دادن جامعه به طرف رشد و توسعه اعطاء نماید. اكثریت مطلق این قوانین در ذیل عنوان احكام مفوضه جای می گیرند، چرا كه حقوق عمومی ناظر به روابط افراد از یك طرف و دولت و دستگاههای دولتی از طرف دیگر و یا اینكه ناظر به روابط دستگاههای دولتی با یكدیگر است و بهر حال یكطرف قضیه دولت قرار دارد . این قانونگذاری در چارچوب احكام اولیه و ضمن رعایت قواعد كلی به وسیله جامعه اسلامی صورت می پذیرند. از احكام اولیه در این باب خصوصاً می توان از حرمت جان و مال افراد از تعرض های ناروای قوای حاكم نام برد . در وضع این قواعد باید تا حد امكان از ایجاد محدودیت نسبت به آزادیها و حقوق فردی پرهیز شود. در این زمینه یكی از صاحبنظران چنین می گوید : (( در تبیین بسیاری از جزئیات مسائل نظام می توان از دو عنصر زمان و مكان بهره گرفت. آن چه كه مسلم است این است كه در نظام اسلامی باید شیوه های دقیقی برای تامین حداكثر اقتدارات دولت و حداكثر تامین آزادیها و حقوق فردی پیش بینی شود و در عمل نیز كارآیی این شیوه ها تجربه گردد. اما معنی این سخن آن نیست كه حتماً باید در آیه و حدیثی چنین شیوه هایی به صراحت ذكر شود…)) (عمید زنجانی ، عباسعلی ، ولایت فقیه و مفهوم حاكمیت و آزادیهای سیاسی ، كیهان هوایی شماره ۱۰۲۳ مورخ ۵/۳/۱۳۷۲) بنابر آنچه گذشت اكثریت مطلق احكام مطروحه در حقوق اساسی، حقوق اداری ، حقوق مالیه عمومی و …كه ناظر به تشكیلات و مقررات سیاسی ، اداری و مالی جامعه اسلامی می باشند از احكام مفوضه اند. در مورد حقوق جزا باید گفت كه قواعد مربوط به سیاست جزائی و خصوصاً حقوق جزای عمومی در این ردیف جا ی می گیرند . با اینكه آئین دادرسی مدنی را رشته ای مختلط از حقوق عمومی و خصوصی خوانده اند ، با اینحال احكام مفوضه قسمت اعظم قواعد آن را تشكیل می دهند. این امر در مورد آئین دادرسی كیفری كه مسلماً از رشته حقوق عمومی است از قطعیت بیشتری برخوردار است .تشگیلات دادگستری ، وجود یا عدم وجود دادسرا وتفكیك مقام تعقیق وتحقیق از مقام صدور رای در امور جزا ئی ، وجود دادگاههای تخصصی یا وجود دادگاهی عام دارای صلا حیت های مختلف ، همه و همه از احكام مفوضه اند و مطابق با اوضاع و احوال زمانی ومكانی می بایست راجع به آنها تصمیم گرفت . لزوم یا عدم پروانه وكالت برای وكلای دادگستری و نحوه كارآموزی آنها و تشكیلات مربوطه همه از همه از احكام مفوضه اند. استناد به قواعد وكالت مدنی در این خصوص به نظر نگارنده صحیح نیست زیرا وكالت دادگستری ، خروج موضوعی از وكالت مدنی دارد و تخصصاً از ذیل این عنوان خارج است و بنا به استدلال فوق از احكام موفوضه است .
از این قبیل است قوانین و مقرراتی كه قانون گذار جهت ترویج و توسعه امر تولید و تجارت ویا جهت تامین عدالت اجتماعی تصویب می كند و به نحوی می توان آنها را از حیطه حقوق خصوصی خارج دانست . از آنهاست حقوق و بهره برداریهای صنعتی و زراعی ، حقوق بازرگانی از این جهت كه مقررات راجع به صادرات و واردات را در بر می گیرد ، حقوق مالیاتی، حقوق گمركی ، قسمتی از حقوق بیمه و قسمتی از حقوق اراضی. مثلاً راجع به همین رشته اخیر ، درست است كه مالكیت ارضی از مسائل حقوق مدنی و بالتبع حقوق خصوصی است، ولی قانون اراضی شهری یا لوایح و طرحهایی كه جهت جلوگیری از تفكیك و تبدیل اراضی كشاورزی به مجلس شورای اسلامی پیشنهاد شده و بعضی وبعضی از آنها به تصویب رسیده اند، همچنین قوانینی مثل قانون نحوه واگذاری اراضی اداری ویژگیهای حقوق عمومی بوده ، از احكام مفوضه می باشند.
دوم : حقوق خصوصی : در رابطه با حقوق خصوصی همانطور كه گفتیم اصل بر اولیه بودن احكام مربوط به آن است. به خاطر همین است كه ((حقوق مدنی)) كه مهمترین و اصلی ترین رشته حقوق خصوصی است عرصه بسیار تنگ و ناچیزی برای احكام مفوضه دارد و باز به همین دلیل است كه تحول فقه و حقوق اسلامی در این زمینه چشمگیر بوده است . این تحول خصوصاً در زمینه حقوق تعهدات بیش از حقوق خانواده و حقوق اشخاص جلب نظر می كند. با اینحال حقوق خصوصی ، تحت تاثیر قواعد حقوق عمومی ، در بعضی از زمینه ها تغییر ماهیت می دهد و عرصه ای برای تحقق احكام مفوضه می گردد. بنا به استقراء انجام شده كه ممكن است ناقص نیز باشد ، به نظر نگارنده در دو مورد جامعه اسلامی دست به چنین كاری می زند:
۱-زمانی كه جهت اجرای عدالت اجتماعی تغییر بعضی از قواعد حقوق خصوصی لازم آید. به عنوان مثال قواعد راجع به اجاره اماكن مسكونی علی القاعده مشمول قانون مدنی می باشند لیكن زمانی كه اوضاع و احوال بنحوی است كه موجر از قدرت خویش علیه مستاجر بهره می جوید و حمایت از مستاجر جهت اجرای عدالت اجتماعی ضروری است ، قوانین حمایتی از مستاجر به تصویب می رسد. قوانین مربوط به اماكن تجاری نیز زمانی كه برای دفاع از كسبه و پیشه وران در مقابل سوء استفاده صاحبان املاك وضع می شود در این قسم جای می گیرند . همچنین در حقوق مصرف ، مقرراتی كه به نفع مصرف كنندگان و علیه سوء استفاده تولید و توزیع كنندگان و یا كسبه ، پیشه وران و عرضه دهندگان خدمات وضع می شوند از این قبیلند . اصولاً همه قراردادهای خصوصی مشمول قانون مدنی می باشند ولی اگر به علت احتیاج مصرف كنندگان ، صاحبان كالا مبادرت به گنجاندن شرایطی در قراردادهای الحاقی و یا قراردادهای تیپ كنند و بدین وسیله مصرف كنندگان به جهت احتیاج ، مضطر به قبول قرارداد شوند، اگر چه از نظر حقوق مدنی چنین قراردادی كه با اطلاع و امضاء مصرف كننده منعقد شده ، معتبر است ، ولی جامعه جهت برقراری عدالت اجتماعی مبادرت به وضع مقررات و منع پیش بینی چنین شرایطی در قرارداد می كند . ((حقوق كار)) مهمترین رشته ای است كه در این گروه جای دارد . در شرایط عادی رابطه بین كارفرما و كارگر تابع مقررات مربوط به اجاره اشخاص به نحو مذكور در قانون مدنی است . با این حال زمانی كه پیشرفت صنایع و قدرت اقتصادی كارفرمایان این اجازه را به آنها بدهد كه كارگران را با شرایط سخت و با دستمزد ناكافی ، شرایط كار نامناسب ، ساعات كار زیاد و گنجاندن شرایط غیر عادلانه در قرارداد كار به استخدام در آورده و از حق اخراج سوء استفاده كنند، در این صورت است كه جامعه جهت تامین عدالت اجتماعی مبادرت به وضع قوانین خاصی درزمینه ((كار)) می كند و حقوق كار تشكیل می شود. بنابراین مفاد قانون كار تا آنجایی كه مقتضای عدالت اجتماعی قلمداد شود از احكام مفوضه است و نه از احكام ثانویه و مبتنی بر اضطرار.
۲- زمانی كه جامعه اسلامی جهت تسریع و رونق امر تجارت ، سامان بخشیدن به امور اقتصادی و نیز حمایت از امر تولید و توان اقتصادی جامعه ، مجبور به تغییر قوانین عادی و پیش بینی مقررات ویژه ای در این رابطه شود. حقوق تجارت به معنای عام كلمه مصداق احكام مفوضه با خصوصیت فوق الذكر می باشد . در این رابطه وضع قوانین خاص راجع به تجار ، شركتهای تجارتی ، اسناد تجارتی ، ورشكستگی تجار و امور تصفیه اموال آنها بطور ویژه قابل ذكرند. از طرف دیگر حقوق تجارت در معنای وسیع كلمه حقوقی دریایی ، حقوق حمل و نقل زمینی و هوایی، حقوق بیمه ، حقوق مالكیت صنعتی ، حقوق بانكی و… را در بر می گیرد . علاوه بر آن با افزودن موارد مربوطه از حقوق مالیاتی ، قوانین جزائی ذیربط ، مباحثی از حقوق محاسبات ، قسمت هایی از حقوق كار، حقوق اداری و حقوق اقتصادی اخیراً بنام droit des affaires از مجموعه آنها تشكیل شده كه می توان آن را به حقوق روابط تجاری ترجمه نمود. بطور كلی می توان گفت كه جامعه جهت هماهنگی با روند توسعه اقتصادی كشور مختار به وضع قوانین مناسب در زمینه های فوق است.
بخش دوم: مرجع تصویب احكام مفوضه
خود این موضوع نیز به نوبه خود بستگی به اوضاع و احوال زمانی و مكانی دارد. آیات قرآنی كه در بحث دلایل ذكر شده ظهور در تعلق این امر به همه مردم و تمام اتباع جامعه اسلامی دارد. مقتضای دلیل عقلی نیز همین است. در مورد دلائلی كه از سنت نقل شد نیز اگر چه تصمیم گیری راجع به این امور به شخص خاصی واگذار شده و مثلا راجع به مالك اشتر (ره) حضرت علی (ع) این اختیار را به شخص وی تفویض نموده اند، لیكن این نیز خود تفویضی از طرف جامعه مسلمین است. چونكه بیعت مردم به منزله تفویض این امر به سرپرست حكومت بوده كه وی نیز به نوبه خویش حق تفویض به اشخاص را داشته است.
در زمان حاضر كه فرهنگ و امكانات بشری به سطحی رسیده كه تشكیل مجالس قانونگذاری میسر شده، یكی از اصیل ترین راههای تصویب چنین احكامی، مجالس قانونگذاری می باشد. این امر ممكن است در مواردی به هیئت خاصی مانند هیئت دولت یا اشخاص چون رهبر، رئیس جمهور، وزرا و نیز برای امور جزیی تر به مدیران و كارشناسان امر واگذار شود.
بنابراین طریق اصلی تصویب احكام مفوضه همه پرسی است. تصویب این امور را حسب مورد،جامعه می تواند به مجلس قانونگذاری قانون اساسی، مجلس قانونگذاری قوانین عادی و نیز مقامات اجرائی و علمی واگذار كند. بعنوان مثال، تعیین نوع حكومت با همه پرسی صورت بگیرد، قوای حاكم و اختیارات هر كدام توسط قوه قانونگذاری قانون اساسی تعیین شود، در رابطه با قوه مجریه، تعداد وزارتخانه ها را قانون عادی تعیین كند. هماهنگی بین وزارتخانه ها توسط هیئت وزیران صورت بگیرد. بخشنامه ها و دستورالعمل های وزارتی توسط وزیر صادر شود و به همین منوال ممكن است این اختیارات به مقامات پایین تر تفویض شود.
نتیجه اینكه حق قانونگذاری در موارد متعددی به جامعه مسلمین تفویض شده است. این حق می تواند توسط اكثریت جامعه اعمال شود و یا با رعایت مصالح و مقتضیات زمانی و مكانی به مرجع یا مراجع و حتی اشخاص خاصی واگذار گردد. به این ترتیب و با امعان نظر به شرحی كه گذشت حقوق اسلام، همراه و هماهنگ با تحولات اجتماعی و مقتضیات زمان حركت می كند و از پویایی لازم در این خصوص برخوردار می گردد.
دكتر عباس كریمی عضو هیات علمی دانشكده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران

منبع : سایت حقوقی دادخواهی