بدل حیلوله و آثار آن

عدوان در تجاوز به حقوق دیگران را اگر از ثمرات دنیای فناوری و تکنولوژی نپنداریم بی گمان سودجویان شیاد را در رسیدن به اهداف شوم خود یاری می کند. استیلاء و تسلط بر حق غیر بدون جواز مشروع به نحو عدوان و غیر آن، که ما در اصطلاح حقوقی غصب و آنچه در حکم غصب است می دانیم به لحاظ آثار سنگین مترتب بر این واقعه حقوقی و پیچیدگی مباحث مربوط، موءلفان کتب حقوقی از پس نگارش تمامی فروضات این مبحث بر نیامده و بسیاری از مسائل مهم را با سکوت خویش در حاله ای از ابهام جا نهادند. آنچه ما را ناگزیر به نوشتن چنین مقاله ای نمود اهمیت این بحث و اثرات بسیار مهم آن در حل شبهات حقوقی و یاری قضات در صدور احکام مربوطه در این موضوع است. با توجه به گسترش معاملات بر مال اغیار در نتیجه، افزایش ایادی متعاقبه و فزونی ثبوت ایادی بر اموال دیگران در روابط اجتماعی، بر اهمیت موضوع می افزاید و نیز فراوانی سرقت اموال در تقابل با غصب و شبه آن، حقوقدانها را با بدل حیلوله بیشتر رو برو می کند. قانون مدنی این مسئله را روشن نکرده است فقط در قسمت آخر ماده ۳۱۱ اشاره ای گذار به این بدل کرده است بدون اینکه نامی از آن ببرد و آثار و احکام آن را بیان کند. جا دارد که در مبحثی جداگانه به احکام و آثار حقوقی این بدل با توجه به قواعد عمومی و اصول حاکم بر سایر موارد، بپردازیم که نظر به پیچیدگی این مسئله مقوله ای جداگانه به آن اختصاص دادیم. این این مقاله در تمامی مراحل عناوین مورد بحث مالک، غاصب، بدل حیلوله و عین مغصوب می نامیم.
بدل حیلوله و ماهیت آن- ضمان غاصب از آغاز استیلاء و تسلط بر مال غیر آغاز می شود و در اثناء تسلط ذمه وی با هر حادثه ای ممکن است تبدیل شود. مسئوولیت غاصب در نتیجه اموالی که غصب کرده است و خسارات وارد به مالک آنها بسیار فراتر از آنچه در استیفاء، اتلاف و تسبیب می خوانیم، دیده می شود. طبق ماده ۳۱۱ قانون مدنی غاصب ضامن رد عین مال به مالک است و اگر عین تلف شده باشد باید بدل آن را از مثل یا قیمت در راستای ایفای تعهد به مالک بدهد و اگر رد عین به دلایلی ممکن نباشد باید بدل آن را بدهد. موضوع صحبت ما قسمت ذیل ماده فوق است که ناظر به زمانی است که مال تلف نشده ولی در حکم تلف است بدین لحاظ فقط بعضی از احکام مال تالف بر آن حاکم است. اگر مال مغصوب به سرقت برود یا مفقود شود یا به هر علت دیگر از دسترس خارج گردد و نیز عین مال موجود باشد اما رد عین مستلزم تلف آن باشد چنانچه آجرهای مغصوب در ساختمان بکار رفته باشند که جدا کردن آن موجب تلف آنها می شود یا اینکه مال مغصوب با مال دیگری ممزوج شود بطوریکه نتوان آن را جدا نمود و بطورکلی هر موردی که عرفا احتمال تسلیم مال به مالک آن ضعیف باشد یا مقدور نباشد باید بدل آن را مانند زمانی که مال تلف شده است به مالک بدهد این بدل، را بدل حیلوله نامیده اند ( تعریف کامل آن در آخر نوشتار خواهد آمد ). وجه تسمیه آن بدین علت است که غاصب با این عمل خود بین مال مغصوب و مالک حایل شده و مانع دسترسی مالک به مال خویش گشته است. آنچه موضوع بحث ما است موردی است که عین مال از دسترس خارج شده است و احتمال در دسترس قرار گرفتن عین مال موجود باشد. اگر مال مغصوب بعد از غصب در ید غاصب از مالیت بیفتد مثلا قانونا از اعتبار ساقط شود یا خرید و فروش آن ممنوع شود به نظر می رسد غاصب باید بدل آن را به مالک بدهد و این همان بدل حیلوله است و چنانچه مجددا آن مال دارای مالیت شود چنانکه قانونی که به موجب آن خرید و فروش آن مال ممنوع شده بود نسخ گردد همان احکام بدل حیلوله که در این مقاله آن را تشریح می کنیم، بر آن جاری می شود و بطوریکه بعد از نسخ قانون غاصب می تواند برای استرداد بدل حیلوله به مالک مراجعه نماید. متاسفانه علارغم اهمیت موضوع قوانین این مسئله را به سکوت برگزار کرده اند و این وظیفه حقوقدان است که وضعیت مال مغصوب و بدل و نیز رابطه مالک و غاصب با یکدیگر بعد از پیدا شدن مال را از قواعد و اصول کلی استخراج کند و رویه قضائی محاکم را شکل دهد.
● برای اشتغال ذمه غاصب به دادن بدل حیلوله باید سه شرط وجود داشته باشد:
۱) عین مال موجود باشد :
در واقع آنچه وصف حیلوله به این بدل می دهد موجودیت عین مال حین دادن بدل به مالک است چنانچه عین مغصوب بعد از دادن بدل آن تلف شود وصف حیلوله از این بدل رخت بر می بندد و عنوان بدل مال تلف شده به خود خواهد گرفت.
۲) تعذر رد عین:
رد عین باید به دلایلی ممکن نباشد ( ماده ۳۱۱ قانون مدنی ). چنانچه مال به سرقت برود یا در چاهی بیفتد رد عین عرفا و نوعا ممکن نخواهد بود اگر در مقابل تعذر نوعی رد عین، تعذر شخصی وجود نداشته باشد چنانکه مال در کف رودخانه ای بیفتد که نوعا دسترسی به آن ممکن نخواهد بود لیکن مالک مال شناگر ماهری باشد و بتواند مال را از رودخانه بیرون بیاورد به نظر می رسد ذمه غاصب به دادن بدل حیلوله مشغول نمی شود بلکه مالک باید مال خود را بیرون بیاورد، بطوریکه خواهیم گفت یکی از شرایط اشتغال ذمه غاصب به دادن بدل عدم امکان دسترسی به عین مال است. اگر بپذیریم که نمی توان مالک را الزام به خارج کردن مال از رودخانه نمود و ذمه غاصب را مشغول به دادن بدل بدانیم از عدل و انصاف بدور شده ایم چرا که چنین حکمی باعث سوء استفاده مالک از این اختیار می شود بطوریکه می تواند از دسترسی به مال امتناع ورزد و بدل را از غاصب مطالبه کند و بعد از دریافت بدل آن مال را بطور پنهانی از رودخانه خارج کند و این مصداق دارا شدن بلا جهت است که خلاف عدالت است. چنانچه دسترسی به عین مال توسط غاصب و مالک ممکن نباشد اما شخص ثالث بتواند آن را بدست آورد به نظر می رسد باید این عمل با هزینه غاصب انجام شود در چنین صورتی ذمه غاصب به دادن بدل مشغول نیست زیرا آنچه موضوعیت دارد دسترسی مالک به عین مال خویش است و این دسترسی حتما نباید توسط غاصب صورت گیرد. ( مستنبط از ماده ۲۳۸ قانون مدنی ). اگر امکان دستیابی به مال مغصوب ممکن باشد چنانچه غاصب مال را به شهرستان برده و آن را در آنجا جا گذاشته با مالک توافق کنند که به جای رد عین بدل آن را بدهد این قرار داد طبق ماده ۱۰ قانون مدنی صحیح است لیکن این بدل دیگر عنوان حیلوله ندارد جرا که تعذر رد عین از شرایط صدق عنوان بدل حیلوله است اگر این شرط موجود نباشد دیگر بدل حیلوله بوجود نخواهد آمد هر چند طرفین تراضی بر دادن بدل نمایند. در واقع در این مورد بدل با مال مغصوب معاوضه شده و مال غصب شده به ملکیت غاصب در می آید و بدل به ملکیت مالک، چراکه مالک با وجود اینکه می توانسته است به مال خویش برسد آن را مطالبه نکرده و بدل را پذیرفته در واقع آنچه در قلمرو تراضی طرفین نفوذ کرده این بوده است که مالک مال خویش را با بدل تعویض کرده و غاصب نیز خواهان مالکیت بر مال مغصوب است پس عقد معاوضه صورت گرفته بر خلاف بدل حیلوله که مال مغصوب از ملکیت مالک خارج نمی شود... اگر امکان رد عین موجود نباشد چنانچه مال به سرقت رود و مالک و غاصب با این اوضاع توافق بر دادن بدل نمایند این بدل همان بدل حیلوله است چرا که قبل از تراضی با اجتماع شرایط فوق، دادن بدل حیلوله به ذمه غاصب تعلق گرفته است و این قرار داد بدین جهت که تحصیل حاصل است باطل خواهد بود. تصور نشود که در این مورد نیز مانند مورد قبل بین بدل و مال مغصوب معاوضه صورت می گیرد چراکه از شرایط صحت عقد امکان تسلیم یا تسلم مورد عقد است (ماده ۳۴۸ قانون مدنی) بطوریکه اگر مال به سرقت رود و غاصب قادر بر تسلم نباشد این قرار داد باطل است بر خلاف مورد قبل که غاصب خود بر تسلم قادر بود. .
۳) امکان دستیابی به عین در مدت زمان متعارف بعید و ضعیف باشد:
مثلا اگر غاصب مال را از ایران خارج کرده است و برای بازگرداندن آن دو هفته زمان لازم است دیگر ذمه غاصب به دادن بدل مشغول نخواهد شد... با اجتماع این سه شرط و تعلق ذمه غاصب به دادن بدل آنچه به این بدل عنوان حیلوله می بخشد این است که این بدل باید جایگزین و جانشین عین مال شود نه فقط منافع آن ( قسمت ذیل ماده ۳۱۱ قانون مدنی ). بنابراین در مثال قبل اگر برای دسترسی به عین دو هفته فرصت لازم است و غاصب بدل مال را بدهد این بدل دیگر بدل حیلوله نیست چراکه امکان رد عین موجود است و این بدل جایگزین عین مال نشده بلکه جایگزین منافع تلف شده عین مغصوب در این دو هفته شده است و این بدل بدل مال تلف شده است که ضمان آن طبق قاعده اتلاف به التسبیب است نه این بدل جانشین عین مال شود.
ممکن است گفته شود در صورت تعذر رد عین مغصوب و تسلیم بدل آن از طرف غاصب باعث زوال مالکیت مالک نسبت به عین مغصوب می شود و این اعمال در واقع معاوضه قهری است با دو مورد بدل حیلوله و عین مغصوب! و نیز گفته شود که تسلیم بدل به مالک، همراه با اعطاء اباحه تصرف در بدل است با یدی امانی! لیکن این نظر صحیح نیست. باید دانست تسلیم بدل حیلوله به مالک باعث زوال مالکیت وی از عین مغصوب نیست و نیز غاصب حق دارد برای استرداد بدل حیلوله به مالک رجوع نماید لیکن این حق رجوع قطعی و منجز نیست بلکه معلق است و معلق علیه فراهم شدن زمینه تادیه مال مغصوب به مالک یا قرار گرفتن آن در ید مالک به هر نحوی از انحاء است. فراهم شدن زمینه تادیه مال مانند پیدا شدن آن در واقع سبب و مقتضی در اصطلاح اصولی است موانعی نیز ممکن است در این سبب تاثیر نماید که شرح آن خواهد آمد.
مسئله مورد اختلاف این است که پس از اشتغال ذمه غاصب به دادن بدل حیلوله و تسلیم آن، آیا بدل به ملکیت طرف در می آید و یا مالک صرفا اباحه انتفاع از مال دارد؟ نگارنده بر این باور است که مال به مالکیت طرف در می آید و نظریه اباحه انتفاع نمی تواند مقصود مقنن را تامین کند. اما اینکه چرا مالکیت ایجاد می شود نه اباحه انتفاع محتاج به استدلال و دلیل است. قبل از هر چیز باید دید غاصب باعث ورود چه ضرر و خسارتی به مالک شده است بعد روشن خواهد شد که در مقام جبران ضرر چه رابطه باید بین مالک و بدل حیلوله ایجاد شود. حق مالکیت را می توان به دو صورت، حق مالکیت همراه با تسلط بر مال و حق مالکیت بدون تسلط بر مال، تقسیم کرد. حق مالکیت زمانی قانونا و عرفا مفید و دارای ارزش است که مالک قادر بر انتفاع از مال و جمیع تصرفات مالکانه اعم از حقوقی و مادی در مال باشد.
پس اگر مالی به سرقت رود دیگر نمی توان از منفعت آن بهره مند شد و همچنین نمی توان تصرفات حقوقی مانند بیع یا رهن یا اجاره در آن نمود در واقع مالی که از تسلط مالک خارج است تصرفات حقوقی در آن باطل و بلا اثر است ( ماده ۳۴۸ قانون مدنی ) و نیز عرف شخصی که مالش به سرقت رود یا مفقود شود مالک آن مال نمی دانند بطوریکه در روابط اقتصادی اموال و دارای شخص برای وی پشتیبان و اعتبار محسوب می شود حال فرض کنین تمام دارائی شخصی به سرقت رود آیا دیگر چنین اعتباری برای شخص وجود دارد؟ آیا دیگران او را مالدار و ملئ می داند؟ یقینا پاسخ منفی است هر چند رابطه مالکیت با اموال مسروقه وجود دارد اما این رابطه از لحاظ عرفی در حکم هیچ است مانند اینکه مالکیتی وجود ندارد. پس غاصب مالک را از سلطه و سیطره بر مال خود محروم کرده و مالکیت وی را بی ارزش نموده پس در برابر از بین بردن ارزش حق مالکیت باشد باید حق مالکیت بر بدل را به مالک بدهد نه اباجه انتفاع!... از طرفی فلسفه جبران ضرر این است که وضعیت متضرر به قبل از ورود ضرر بازگردد که در مسئله ما باید وضعیت مالک به قبل از غصب برگردد و رسیدن به این هدف امکان ندارد مگر با پذیرش نظریه ایجاد مالکیت نه اباحه انتفاع! مگر مالک قبل از غصب در مال مغصوب اباحه انتفاع داشته که حال باید منفعت را به وی اباحه کنیم؟ کدام عدل و انصاف این حکم را می پذیرد... مالک قبل از غصب می توانست مال خود را بفروشد یا آن را اجاره دهد یا رهن دین خود قرار دهد پس وجود چنین اختیاراتی امکان ندارد مگر اینکه بدل به مالکیت طرف در آید. همانطور که اشاره شد مطابق قانون بدل باید جایگزین عین مال شود نه فقط منافع، در صورتی که در نظریه اباحه انتفاع بدل فقط جایگزین منافع می شود نه عین مال، پس این نظریه با روح قانون نیز سازگار نیست. پس با این وجود حقیر نظر بر ایجاد رابطه مالکیت با بدل حیلوله دارد.
مالکیت مالک نسبت به بدل حیلوله با تسلیم آن مطابق با مواد ۳۶۷، ۳۶۸،۳۶۹ و ۲۷۳ قانون مدنی، آغاز می شود و دارای شرط فاسخی است که به مالکیت مالک نسبت به بدل خاتمه می دهد و این همان اعمال حق رجوع در صورت وقوع شرایط آن است که تحقق این شرط فاسخ باعث عودت رابطه مالکیت غاصب نسبت به بدل می شود که خود آثار حقوقی بسیاری دارد. در اینکه سبب از دسترس خارج شدن این بدل مستند به فعل غاصب باشد یا نه و نیز تقصیر غاصب در آن اثری داشته باشد یا خیر و یا شخص ثالث و فورس ماژور موجب گم شدن عین شود نمی تواند در جریان آثار مترتب بر این واقعه حقوقی خللی وارد آید پس بحث ما در این زمینه اطلاق دارد.
ممکن است وجود شرط فاسخ این توهم را قوی کند که مالکیت بدل حیلوله ثابت است اما مستقر نیست و تزلزل آن هم به علت این است که هر لحظه امکان ختم رابطه ملکیت وجود دارد. برای تشریح این مسئله باید کمی در وادی عقود سیر کنیم. در عقود زمانی که سبب ایجاد مالکیت محقق شود اصل بر استقرار آن است مگر در موارد تصریح قانون به جهت مصلحت طرف مقابل. مالکیت متزلزل اعمال مالکانه موضوع ماده ۳۰ قانون مدنی را تحدید می کند و این خلاف مصلحت روابط اجتماعی افراد است و باید در موارد محدود اجرا شود.تزلزل مالکیت مستلزم وجود ظرف زمانی معین است که استقرار مالکیت بعد از آن زمان قطعی باشد نه اینکه احتمال استقرار هر لحظه ممکن باشد این همان عقد غرری است که بطلان آن مسلم است. بی گمان این مسئله را در بحث وقایع حقوقی نمی توان نادیده گرفت اعمال آن با اصول حقوقی و مبانی عادلانه نیز سازگار است پس مالیکت نسبت به بدل کاملا قطعی، ثابت و مستقر است این خود آثار مختلفی دارد. خلاصه اینکه بدل حیلوله در واقع نوعی خسارت عدم اجرای تعهد است که غاصب باید آن را ادا نماید و تعذر رد عین مسقط حق مالک نسبت به عین مغصوب نیست.
بحثی که ممکن است مطرح شود این است که سکوت مالک و غاصب هنگام فراهم شدن زمینه تسلیم عین مغصوب با آگاهی بر آن چه اثری دارد. آیا مشمول قاعده کلی عدم تاثیر سکوت در انشائیات می باشد یا می تواند موجد آثار حقوقی باشد. مسئله بدین صورت واقع می شود که عین مغصوب به دست غاصب می رسد و مالک آگاه می شود ولی آن را مطالبه نمی کند غاصب نیز عین مال را در تصرف دارد و مطالبه بدل را نمی نماید. این مسئله بسیار مهمی است که آثاری به بار می آورد اینکه آیا ید غاصب نسبت به بدل امانی است یا ضمانی و نیز تصرفات و انتفاعاتی که از عین می برد باید عوض آن را به مالک بدهد یا خیر اگر عین مغصوب ناقص یا معیوب شود تکلیف چیست و همچنین در مورد تلف مال. اولین شبهه ای که باید پاسخ داده شود این است که آیا بعد از پیدا شدن مال مغصوب ید غاصب نسبت به آن امانی است یا ضمانی. قبل از پرداختن به این بحث، سکوت مالک و غاصب را بررسی می کنیم. همانطور که گفته شد ماهیت بدل حیلوله و آثار مترتب بر آن از جهاتی به بحث قراردادها مربوط می شود که مباحث آن را باید با توجه به اصول کلی حاکم بر عقود بررسی کرد. سکوت تاثیر انشائی ندارد مگر اینکه تراضی مسلم شود و این ممکن نیست مگر اینکه قرائنی این سکوت را همراهی کند یا اینکه تاثیر انشائی سکوت به موجب قانون، عادت یا عرف باشد، با وجود سکوت یا صرف اراده حقیقی بدون اراده انشائی و کاشفیت از آن، طبق ماده ۱۹۱ قانون مدنی هیچ آثار حقوقی و انشائی را به بار نمی آورد. اگر مالک با علم به یافت شدن مال خویش مطالبه نکند و غاصب که دارای حق رجوع است مطالبه بدل را نکند نمی تواند بطور مسلم و قطعی تملیک مال مغصوب به غاصب و اسقاط حق رجوع غاصب توسط وی باشد در موارد شک اصل عدم است و نیز بقاء مالکیت بر مال مغصوب و حق رجوع استصحاب می شود. اگر چنین معاوضه بخواهد صورت گیرد یقینا در قالب عقد و قرارداد است پس باید به اصول تعهدات در قراردادها پناه جست. در صورتی که چنین مسئله ای پیش آمد یا باید بقاء حق دو طرف را پذیرفت یا اینکه انتظار ظهور قرائنی را کشید مگر اینکه گذشت مدت زمانی از این سکوت، عرفا قرینه ای بر تراضی با موضوع تملیک عین مغصوب به غاصب و اسقاط حق رجوع باشد که به نظر منطقی و مطابق با اصول حقوقی می رسد در غیر این صورت غاصب نسبت به عین یافت شده ید مالکانه ندارد و در مقابل تصرفات و انتفاعاتی که از آن می برد باید اجرت المثل به مالک بدهد و نیز ضامن هر نقص و عیب مال مغصوب می باشد. البته این بحث بسیار مفصل است و به سادگی نمی توان از آن گذشت بطور کلی سرنوشت چنین رابطه ای را باید به عرف سپرد.
در ادامه بحث، همانطور که اشاره شد نوع ید غاصب نسبت به عین مغصوب که بعد از مفقود شدن، یافت شده است بحث بسیار مهمی است که در کتب حقوقی آن را مطرح نکرده اند. چنانچه می دانید ید غاصب نسبت به مال مغصوب مفقود شده که بدست وی رسیده است یا ضمانی است یا امانی، در نظر نخست آنچه به ذهن خطور می کند این است که ید را باید ضمانی دانست اما آیا می شود به این خطور اعتماد کرد ؟! پذیرش هر یک از این دو نظر را با دلایلی موجه می نماید لیکن در نتیجه گیری باید یکی را مبنای صحبت خویش قراردهیم.- نظریه ید امانی غاصب: مطابق این نظر غاصب بعد از تسلیم بدل حیلوله به مالک ضمان را از خود دور می کند از طرفی با انجام تعهد خویش که به موجب غصب برایش ایجاد شده بود باعث زوال آثار ناشی از آن می شود به عبارتی طبق شق اول ماده ۲۶۴ قانون مدنی تعهدش ساقط می شود که یکی از آثار آن ید ضمانی یا غاصبانه وی بود است. از طرفی مالی که مفقود شده یا از دسترس خارج شده است بعد از یافت شدن آن دیگر در ید وی بدون جواز قانونی نیست که مشمول ماده ۳۰۸ قانون مدنی شود بلکه مانند مالی است که مالک آن را گم کرده است بعد شخصی آن را پیدا کند که یدش امانی است یا مالی که باد به خانه همسایه آورده است که این مال در دست همسایه امانت شرعی یا قانونی است و نیز به ماده ۱۶۳ قانون مدنی استناد کرده و این مال را مانند مال لقطه دانست و نیز ضمان غاصب منوط به این است که متصرف و مسلط بر مال باشد و زمانی که این تسلط از میان رفت ید ضمانی وی منتفی می شود و بعد از قرار گرفتن مجدد عین مال در ید وی ید وی امانی است و در مواقع شک استصحاب می شود و بنا براین غاصب سابق ضامن تلف عین یا نقص و عیب آن و نیز منافع غیر مستوفات مال نمی باشد مگر بعد از تعدی و تفریط.
طبق این نظر بعد از یافت شدن مال غاصب سابق باید در اولین فرصت متعارف مال را به مالک بدهد در غیر این صورت ید وی از امانی به ضمانی تبدیل می شود.
● نظریه ید ضمانی غاصب:
در برابر نظریه ید امانی این نظر وجود دارد که مطابق این عقیده مال مغصوبی که از دسترس خارج شده و بدل آن به مالک داده شود بعد از یافت شدن، ید غاصب نسبت به آن ضمانی است و ضامن عیب و نقص آن و نیز تفویت منافع از زمان غصب تا هنگام استرداد آن به مالک، می باشد. چنانچه اشاره شد ضمان غاصب از روز استیلاء بر حق غیر آغاز می شود و این ضمان ادامه دارد تا زمانی که عین مال یا بدل مال تالف به مالک تسلیم شود. اگر عین مغصوب از دسترس خارج شود چنانچه به سرقت رود یا مفقود شود، عین مال موجود است و گم شدن آن مسقط ضمان غاصب نیست این ضمان باید به حکم قانون یا شخص مالک ساقط شود غیر از این موارد، موجبی برای سلب مسئوولیت از غاصب وجود ندارد علاوه بر این، ضمان یقینی سابق با شک لاحق استصحاب می شود و نتیجه بقای ضمان غاصب نسبت به عین یافت شده می باشد. از طرفی قیاس این مورد به مال لقطه صحیح نیست زیرا مجهول بودن مالک از شرایط مال لقطه است اگر مالک مشخص باشد دیگر عنوان مال لقطه صادق نیست منتها اگر مال مغصوب به دست شخصی غیر غاصب برسد ید وی مسلما طبق ماده ۱۶۳ قانون مدنی امانی است از نوع قانونی آن. از طرفی اینگونه نیست که ضمان غاصب مشروط به استیلا بر مال باشد بلکه چنین است که ضمان وی با استیلا بر مال غیر شروع می شود و با تسلیم به مالک پایان می یابد و اگر مال از دسترس غاصب خارج شود ضمان وی ساقط نمی شود چرا که استمرار تصرف شرط ضمان نیست... در نقد نظریه امانی بودن ید غاصب در شرح نظریه ضمانی بودن ید، اشاراتی شد با این اوضاع نگارنده بر این باور است که ید غاصب نسبت به مال مغصوب یافت شده ضمانی است چرا که با مفقود شدن مال مغصوب با عث سقوط ضمان غاصب نمی شود این ضمان با تسلیم عین به مالک ساقط می شود از طرفی ضمان غاصب از روز استیلا آغاز می شود و هر ضرری که از این مال متوجه مالک شود مسئوول آن غاصب است هر چند مستند به فعل یا کردار او نباشد ونیز تقصیر و مباشرت نداشته باشد پس در مفقود شدن مال مغصوب خود غاصب ضامن و مسئوول است چنانچه مال بدست غاصب بازگردد ضمان او نیز موجود است. پذیرش این نظر آثار بسیار مهمی دارد بدین علت سعی شد که دلایلی محکمی برای آن مطرح شود که در اثناء بحث در مورد آن صحبت می کنیم.
بحثی دیگری که مطرح می شود این است که اگر مالک بعد از دریافت بدل حیلوله از غاصب، از عین مغصوب که از دسترس خارج شده، اعراض کند موجب سقوط حق رجوع غاصب به بدل مذکور می شود یا خیر . قبل از پاسخ به این سئوال باید ماهیت رجوع غاصب و مالک به یکدیگر را بررسی کنیم.
ماهیت رجوع- پیشتر اشاره شد که رابطه حقوقی مالک و غاصب با تسلیم بدل حیلوله بطور کامل قطع نمی شود بلکه وجود حق رجوع غاصب و مالک به یگدیکر از آثار مترتب بر این بدل است منتها پیرامون ماهیت این حق رجوع در کتب حقوقی بحثی نشده است که در این قسمت در مورد آن صحبت می کنیم. همانطور که گفته شد در صورتی که مال مغصوب مجددا در دسترس قرارگیرد مالک حق دارد که آن را از غاصب بخواهد و غاصب نیز حق دارد استرداد بدل را در برابر تسلیم یا تادیه عین مال از مالک بخواهد. حق مراجعه مالک به غاصب نسبت به عین از زمان استیلای غاصب بر حق او محقق می شود منتها بعد از خارج شدن مال از دسترس و دریافت بدل حیلوله از غاصب این حق منجز و قطعی، معلق می شود و بعد از یافت شدن و در دسترس قرار گرفتن عین مغصوب حق رجوع قطعی می شود. سبب حق رجوع غاصب به مالک با تسلیم بدل حیلوله به وجود می آید لیکن این حق نیز معلق است بر یافت شدن و در دسترس قرار گرفتن عین مغصوب یا تادیه آن به مالک، که شرط تنجیز آن است. رجوع غاصب و مالک به یکدیگر، یک عمل حقوقی نیست هر چند از این نظرکه بدون اراده طرف مقابل صورت می گیرد موافقت یا مخالفت طرف دیگر تاثیری در آن ندارد، شباهتهائی با ایقاع دارد ( رجوع کنید به مقاله «شرط ضمن ایقاع» از نگارنده ). از ارکان و شرایط اعمال این حق رجوع تسلط و استیلای مجدد مالک بر مال مغصوب یا آنچه مفید تسلط و استیلاء است که در واقع از عناصر تشکیل دهنده این حق است که بدون آن موضوعیت ندارد. چنانچه گفته شد مالکیت بدل حیلوله دارای شرط فاسخی است اما این شرط چه زمانی محقق می شود و موجب زوال مالکیت از بدل می شود. هنگام پیدا شدن و در دسترس قرار گرفتن مال مغصوب؟ یا زمان تسلیم این بدل به غاصب؟ یا وقتی که غاصب عین مغصوب را به مالک تسلیم کند؟ یا زمانی که مالک عین را از غاصب مطالبه نماید یا غاصب در خواست استرداد بدل کند؟ ... به نظر می رسد مالکیت نسبت به بدل تا زمانی که عین مغصوب به مالک تسلیم نشود یا آنچه در حکم تسلیم و تأدیه است باقی است و به محض تسلیم عین مال، مالکیت وی از بدل زایل می شود و باید در اولین فرصت آن را به طرف مقابل ارائه کند و تصرفاتش در بدل بعد از زوال رابطه ملکیت مشمول احکام تصرف در مال غیر است البته ید وی در این مورد امانی است نه ضمانی پس ضامن تلف مال یا عیب و نقص آن غیر از مورد تعدی و تفریط نیست منتها باید در مدت متعارف آن را تسلیم کند و الا ماده ۹۵۲ قانون مدنی اعمال می شود در نتیجه آن وی ضامن است و در مورد نوع ید غاصب نسبت به عین مال یافت شده قبلا صحبت شد. پس با این اوضاع غاصب در هر صورت ضامن آن مال است و ید وی کما کان غاصبانه، که در صورت تسلیم آن به مالک، ضمان از عهده وی ساقط می شود و دیگر هیچ مسئوولیتی در برابر مالک نسبت به آن مال ندارد. باید یادآوری شود که تسلیم در این موارد باید با موضوع مواد۳۶۷، ۳۶۸ و ۳۶۹ قانون مدنی صورت گیرد و نیز شروط مندرج در مواد ۲۶۹و ۲۷۱ قانون مدنی در اعتبار این وفای به عهد، شرط است.
در صورت امتناع طرفین از دریافت مال توسط صاحب حق طبق ماده ۲۷۳ قانون مدنی عمل می شود... تسلیم عین مغصوب به مالک الزاما نباید از طرف غاصب باشد تا حق رجوع وی اعمال شود بلکه ممکن است شخص دیگری آن مال را پیدا کند و ضمن تعریف (ماده ۱۶۴ قانون مدنی) صاحب مال را پیدا کند باید آن را به مالک بدهد و غاصب در این میان حقی ندارد که درخواست دریافت مال را از یابنده بنماید. هنگامی که یابنده عین مال را به مالک بدهد غاصب حق دارد استرداد بدل را از مالک بخواهد در واقع در دسترس غاصب قرار گرفتن عین مال در اعمال حق رجوع به بدل طریقیت دارد نه موضوعیت، در واقع موضوع این حق استیلای مالک بر ما خود است یا اینکه مال در حیطه اقتدار و تسلط مالک قرار گیرد یا به طریقی که عرفا تادیه مال صدق کند بدین لحاظ حتما نیازی نیست که ما یافت شده حتما بدست غاصب رسیده باشد در هر حال حق رجوع وی محفوظ است. بطور کلی فلسفه در نظر گرفتن حق رجوع برای غاصب، جلوگیری از دارا شدن بدون جهت است که مالک نتواند هم مجددا بر مال مغصوب مسلط شود و هم مالک بدل باشد جمع بین استیلاء بر مالی که غصب شده بود و مالکیت بدل غیر عادلانه و نامعقول است و مبنا و فلسفه حق رجوع مالک به غاصب نسبت به عین مال تقدم عین بر بدل به عنوان یک قاعده است. باید دانست که این حق یک حق مالی و قائم به مال است نه شخص، بنابراین بعد از فوت هر یک از غاصب و مالک، با تحقق شرایط مذکور ورثه آنها به عنوان قائم مقام عام ایشان می توانند به طرف دیگر رجوع نموده و تمامی حقوقی که از طرف مورث آنها قابل مطالبه بوده است را درخواست کنند.
پاسخ به سئوالی که مطرح شد در مورد تاثیر اعراض مالک از عین مغصوب در حق رجوع غاصب با توجه به توضیحات گذشته در مورد ماهیت حق رجوع آسان به نظر می رسد. حق رجوع دارای ارکانی است که یکی از آنها استیلاء مجدد مالک حق خود یعنی بر عین مغصوب است (این تسلط با تادیه مال صورت می گیرد که همزمان با وقوع این رویداد مالکیت بر بدل نیز خاتمه می یابد)، که با از بین رفتن این رکن، موضوع حق منتفی می شود پس نتیجه می دهد اعراض مالک از عین مغصوب بطور غیر مستقیم باعث سقوط حق رجوع غاصب به بدل حیلوله می شود. ممکن است ایراد شود که این اعراض اگر موجب تصرف در حق غیر شود موثر نیست یا اینکه اعراض موثر است اما سقوط حق رجوع غاصب نتیجه نمی دهد.این اشکال وارد نیست. ملاحظه می فرمائید که مالک بطور مستقیم در حق غاصب دخل و تصرفی نمی کند در واقع اراده مالک نیست که باعث سقوط حق رجوع غاصب بعد از یافت شدن عین مال می شود بلکه مالک با گذشتن از حق خویش موضوع حق را منتفی می کند همچنان که غاصب با اتلاف عین مغصوب بعد از یافت شدن، موضوع حق رجوع مالک نسبت به عین را منتفی می کند در نتیجه بطور غیر مستقیم باعث سقوط این حق می شود. در این باره هیچ ضمانی متوجه غاصب و مالک نیست و ضرر قبلا با تسلیم بدل عینا بر طرف شده است. غاصب یا هر شخصی می تواند از مالی که از آن اعراض شده با رعایت شرایط مقرر در ماده ۱۴۶ و ۱۴۷ قانون مدنی آن را تملک کند.
تسلیم مالی که از آن اعراض شده به مالک سابق توسط غاصب برای وی حق رجوع به بدل را توجیه نمی کند بطوریکه اشاره شده یکی از ارکان این حق رجوع، استیلائ مجدد مالک بر حق خویش است در حالی که این مال دیگر متعلق حق وی نیست. مالک پس از اعراض از عین مغصوب خارج از دسترسی دیگر نمی تواند آن را به عنوان مال مباح تملک کند چرا که لازمه تملک تسلط و استیلاء بر مال و تصرف مالکانه در آن است در حالی که فرض این است که مال در ید و تصرف وی نیست. اگر به جهتی از جهات مال مجددا در تصرف وی قرار گیرد و آن را تملک کند مشکل می شود سقوط حق رجوع غاصب را پذیرفت عدل و انصاف این حکم را رد می کند ولی با مبانی اصولی سازگار است، پس برای حل این مشکل باید اینگونه تفسیر نمود که اعراض از مال مغصوب موجب سقوط حق رجوع غاصب به بدل می شود مشروط بر اینکه مالک آن مال را مجددا تملک نکند در غیر این صورت غاصب حق دارد به مالک مراجعه نماید البته این تملک به نظر نمی رسد جنبه کاشفیت داشته باشد ( این عقیده در صورتی مورد پذیرش است که ما اعراض را سالب مالکیت بدانیم و الا طبق نظر غیر مشهور اگر آن را موجب سلب مالکیت ندانیم موجب سقوط حق رجوع غاصب نمی شود ).... نقل و انتقال مالی که بدل حیلوله در مقابل آن داده شده است ممکن نیست ( به موجب ماده ۳۴۸ و۳۷۲ قانون مدنی ) بدین لحاظ چنین فرضی را بررسی نمی کنیم مگر در صورتی که منتقل الیه خود قادر بر تسلم باشد (قسمت ذیل ماده ۳۴۸ قانون مدنی) که در این صورت حق رجوع غاصب بعد از انعقاد عقد قابل اعمال است مشروط بر اینکه مبیع تحت استیلا و تصرف مشتری قرار گیرد (تحقق معلق علیه) و وی می تواند مطابق آنچه گفته شد به مالک برای استرداد بدل مراجعه نماید. به نظر می رسد که بعد از انعقاد عقد با شخص ثالث توسط مالک ضمان غاصب نسبت به عین مغصوب قبل از قبض مشتری ساقط نمی شود چرا که تعهد بایع با مشتری با قبض مبیع پایان می یابد و بعد از پایان یافتن این تعهدات ذمه غاصب کاملا بری می شود پس برای سقوط ضمان غاصب نسبت به عین، قبض مشتری لازم است و اگر قبل از قبض عین مال ناقص یا معیوب شود مشتری می تواند برای جبران نقص و عیب به بایع مراجعه نماید و بایع نیز حق رجوع به غاصب را نسبت به عیب و نقص دارد ( مسئوولیت تضامنی آنها قوی به نظر می رسد ) و اگر مبیع تلف شود بیع منفسخ می شود و مشتری می تواند برای دریافت ثمن به بایع مراجعه کند و حق رجوع غاصب به مالک نسبت به بدل حیلوله نیز ساقط می شود. اگر عین مغصوب مورد عقد بیع در دسترس غاصب قرار گیرد ضمان وی به طریق اولی وجود دارد و در این وضعیت اگر عین مال را اتلاف نماید بیع منفسخ نمی شود بلکه مشتری علاوه بر حق فسخ بیع، حق رجوع به بایع و غاصب را برای دریافت بدل مبیع دارد که در این صورت نیز حق رجوع غاصب به مالک ساقط می شود و اگر مال مورد عقد بعد از قرار گرفتن در ید غاصب مجدد از دسترس خارج شود مسئله پیچیده می شود، در این صورت هم بایع و هم غاصب در برابر مشتری ضامن بدل آن هستند که بدل آن مال را به مشتری تسلیم کنند که این بدل نیز بدل حیلوله است که در نهایت بر ذمه غاصب مستقر است و همان احکام این بدل در مورد آن جاری می شود..
اگر مالک عین مغصوب را با رعایت شرایط مقرر در قسمت ذیل ماده ۳۴۸ قانون مدنی به غاصب به نحوی از انحاء منتقل کند سئوالی پیش می آید که آیا باز هم حق رجوع غاصب باقی است یا با انتقال عین مغصوب به وی، حقش نیز ساقط می شود. به نظر می رسد انتقال این مال توسط مالک به غاصب موجب سقوط حق رجوع غاصب به بدل مذبور نمی باشد چرا که تصرفات مالکانه در واقع نوعی از تادیه مالی است که مشمول قاعده علی الید یا ضمان ید بوده است، که این تادیه را در اصطلاح فقهی تادیه حکمی می نامند و آثار آن به مانند تادیه واقعی است همانطور که با تادیه واقعی مال به مالک توسط غاصب حق رجوع وی به بدل باقی است پس تادیه حکمی نیز همین اثر را دارد حتی اگر مالک آن را به غاصب هبه یا صلح بلاعوض کرده باشد و همچنین است اگر غاصب مال مغصوب را بعد از تسلیم بدل حیلوله و عودت عین مغصوب در ید وی، به شخص ثالثی بطور فضولی منتقل کند و مالک این معامله را تنفیذ نماید حق رجوع غاصب از زمان تنفیذ عقد قابل اعمال می شود البته این انتقال فضولی فقط ناظر به معاملات معوض تملیکی می باشد و به عقیده نگارنده انتقال مال غیر در قالب عقد غیر معوض تملیکی باطل است و نمی توان آن را تنفیذ نمود ( برای دیدن این نظر رجوع کنید به مقاله «نظریه عدم نفوذ در عقود غیر معوض تملیکی» از نویسنده). حکم بقای حق رجوع غاصب در زمانی که انتقال بلا عوض توسط مالک به غاصب باشد غیر عادلانه به نظر می رسد حقیر نیز بر همین عقیده است پس باید تفسیری کنیم که با مبنای عادلانه آن سازگار باشد. در این مسئله تنها عرف می تواند به یاری ما بشتابد. به نظر می رسد در چنین حالتی آنچه در قلمرو تراضی طرفین نفوذ می کند و مبنای تبانی متعاقدین از انتقال عین مغصوب به غاصب، قرار می گیرد سقوط حق رجوع غاصب نسبت به بدل حیلوله است و الا عرفا معنا ندارد که مالک مال خود را به کسی ، هبه یا صلح بلاعوض کند که غالبا به قهر و غلبه یا بدون جواز مشروع بر مالش مسلط شده است یا بدون اینکه مأذون از طرف او یا شارع باشد بر حق وی تسلط یافته است ، بدون در نظر گرفتن حق خویش نسبت به بدل آن مال ، این منطقی و معقول به نظر نمی رسد پس باید چنین تفسیر کرد که انتقال بلاعوض عین مغصوب در قصد مالک از بین بردن شرط فاسخی است که در مالکیت بدل وجود دارد و این همان شرط تبانی است که بواسطه عرف در اراده طرفین و ضمن عقد راه یافته است که ماده ۲۲۵ قانون مدنی آن را تأئید می کند و یا اینکه بگوئیم هبه مال مغصوب به غاصب ظاهر در سقوط حق رجوع غاصب نسبت به بدل دارد و این به عنوان اصل ظهور یا اماره ظاهر، دلیلی بر سقوط حق رجوع غاصب به بدل است البته با این تفسیر سقوط حق رجوع در عقد مفروض است و خلاف آن قابل اثبات پس در صورت اثبات خلاف آن غاصب می تواند به مالک رجوع کند و استرداد بدل را بخواهد علی ایحال هر یک از تفاسیر فوق می تواند راهگشای دادرس در صدور حکمی منطبق با مبانی عادلانه و اصولی باشد... همچنین است اگر خود مالک مال مغصوبی که بدل حیلوله را در برابر آن دریافت کرده است را پیدا کند یا به نحوی در دسترس او قرار گیرد باز حق رجوع غاصب محفوظ است و نیز در صورتی که عین مغصوب توسط خود مالک تلف شود یا اینکه مالک به تسبیب آن را تلف کند یا هر طریقی که تلف عرفا به فعل مالک صورت گیرد در حکم تأدیه مال است که در این صورت غاصب می تواند به مالک برای استرداد بدل مراجعه نماید.
ممکن است ایراد شود که چرا ما اعراض مالک از مال خود را موجب سقوط حق رجوع غاصب خواندیم منتها نقل و انتقال آن را به غاصب یا شخص ثالثی را تأدیه حکمی عنوان کرده و حق رجوع غاصب را باقی دانستیم. چنانچه پیشتر گذشت رجوع یک حق است که ارکانی دارد که یکی از آنها استیلاء و تسلط مالک بر حق خود که با از بین رفتن یکی از این موضوع دیگر موردی ندارد که این حق بتواند اعمال شود و موثر باشد در اعراض حق مالک نسبت به مال خود ساقط می شود و دیگر رابطه ملکیت بین وی و مال مغصوب سابق وجود ندارد و استیلا و تسلط بر حقش موضوعا منتفی می شود لیکن در نقل و انتقال این مال، به نوعی حق خود را نسبت به مال در برابر عوض یا بدون عوض مادی منتقل کرده است در واقع این تصرفات حقوقی خود به نوعی استیلا و تسلط بر حق است پس یکی از ارکان این حق که تسلط مالک بر حق خود است محقق شده است و موجب زوال مالکیت مالک بر بدل حیلوله می شود که باعث تحقق معلق علیه و ثبوت حق رجوع می شود. پس موجبی ندارد در صورت معامله بر مال مغصوب حق رجوع غاصب ساقط شود و نیز سقوط حق رجوع در اعراض و عدم سقوط آن در معامله بر مال مغصوب با فلسفه وجود حق رجوع غاصب نیز سازگار است. (این مطلب در بحث ماهیت حق رجوع شرح داده شده مراجعه شود)
اگر قبل از اعمال حق رجوع هر یک از غاصب و مالک، در بدل حیلوله تغییراتی داده شود یا اینکه ناقص و معیوب یا تلف شده باشد و یا توسط مالک به شخص ثالثی منتقل شده باشد آیا این تصرفات مادی و حقوقی و تغییرات در بدل، خللی در حق رجوع غاصب نسبت به آن ایجاد می کند یا خیر و اگر در این حق موثر نیست چه ضمانت اجرائی برای حمایت از متضرر وجود دارد در صورت افزایش قیمت برای حمایت از مالک چه اندیشه ای باید کرد و اگر تصرفات و تغییرات موجب کاهش قیمت شود آیا باید از غاصب متجاوز پشتیبانی کرد و مالک را ضمان دانست یا خیر. قبل از هر چیز باید عنوان کرد با تصرفات و تغییرات در بدل هیچ گونه خللی به حق رجوع غاصب وارد نمی شود پس وی کماکان می تواند برای استرداد آن به مالک مراجعه نماید. برای یافتن احکام مربوط به این مبحث می توان این را به موردی که بیع به خیار، فسخ می شود تنظیر کرد. در صورت اعمال حق رجوع توسط دو طرف باید وضعیت مالک نسبت به مال خویش به زمان قبل از غصب و وضعیت غاصب نسبت به بدل حیلوله قبل از تادیه و تسلیم آن بازگردد و لازمه این حکم آن است که اگر بدل در زمان مالکیت مالک، ناقص یا معیوب شود باید این نقص و عیب را جبران کند و اگر تلف شده باشد باید بدل آن را از مثل یا قیمت به غاصب بدهد و اگر آن را به شخص ثالثی منتقل کرده باشد رجوع غاصب مجوز فسخ عقد دوم نیست بلکه غاصب می تواند بدل آن را مطالبه نماید حتی اگر منتقل الیه خود غاصب باشد در حکم تأثیری ندارد پس با این اوضاع مالک بدل ضامن است باید از عهده تمامی خساراتی که متوجه غاصب می شود بر آید. اگر بدل در زمان مالکیت مالک، گم شود یا مفقود شود یا به هر علتی از دسترس خارج شود باید بدل آن را بدهد اما این بدل دیگر بدل حیلوله نیست بلکه مانند بدل اصلی است و آثار بدل حیلوله مطلقا بر آن جاری نمی شود (شرح این بحث جداگانه خواهد آمد). همچنین است اگر معامله ای که بر بدل صورت گرفته باشد به علتی فسخ یا اقاله شود باز هم باید بدل آن را بدهد هر چند فسخ یا اقاله قبل از اعمال حق رجوع توسط غاصب باشد با این اوصاف مالک می تواند همان بدل حیلوله را به عنوان مثل به غاصب بدهد ولی اجباری در این زمینه به نظر نمی رسد این عقیده مورد اختلاف میان اساتید حقوق است با این حال عدم حق غاصب نسبت به عین بدل قوی به نظر می رسد.
در مورد تغییراتی که در بدل توسط مالک بوجود می آید که باعث افزایش قیمت می شود بر خلاف افزایش قیمت مال مغصوب در نتیجه عمل غاصب، مالک مستحق افزایش قیمت است چرا که تصرفات او در بدل مشروع و قانونی بوده است پس محترم شمرده می شود و غاصب باید از عهده افزایش قیمت بر آید و طبق نظری دیگر مالک با غاصب به نسبت افزایش قیمتی که در بدل بوجود آمده است شریک می شوند چه این افزایش قیمت در نتیجه عمل صرف مالک باشد چنانچه قطعه طلائی را به اشکال زینتی گرانبها مبدل کند یا اینکه مالی را با مال خود مخلوط کند بطوریکه جدانمودن آن عرفا ممکن نباشد و چه اینکه بدل را با مال خود ممزوج نماید در این صورت نیز با غاصب شریک می شود. نظر اخیر قوی تر به نظر می رسد. در مورد منافع و نمائات حاصل از بدل، نمائات منفصل از آن مالک بعد از تسلیم بدل است و نمائات متصل متعلق به مالک بعد از استرداد بدل می باشد ( طبق قاعده الخراج با الضمان )، لیکن در نمائات و منافع مال مغصوب، این عواید چه منفصل باشد چه متصل و چه جزء آنات باشد متعلق به مالک مال مغصوب است و غاصب هیچ حقی نسبت به آن ندارد و باید از عهده تمامی منافع اعم از مستوفات و غیر مستوفات برآید.در زمینه ضمان غاصب نسبت به عین مغصوب صحبتی نیست همانطور که گذشت ید وی نسبت به مال مغصوب بعد از غصب ضمانی است چنانچه مال مغصوب بعد از غصب از دسترس خارج شود در این مدت ناقص یا معیوب شود یا بعد از یافت شدن در ید غاصب ناقص و معیوب شود تفاوتی در حکم قضیه نمی نماید و غاصب ضامن نقص و عیب آن خواهد بود و باید آن را جبران نماید. نقص و عیب چه در بدل حیلوله باشد چه مال مغصوب برای طرف مقابل حق مطالبه غیر از عین را ایجاد نمی کند. با این اوصاف اگر مال مغصوبی که بدل حیلوله ی آن به مالک داده شده باشد بعد از خارج شدن از دسترس یا عدوت آن به ید غاصب به هر علتی تلف شود دیگر مالک حق ندارد بدل آن را در برابر پس دادن بدل حیلوله مطالبه نماید زیرا از زمان تلف عین مغصوب عنوان بدل حیلوله زایل می شود و به بدل مال تالف تبدیل می شود این تلف باعث سقوط شرط فاسخ در رابطه ملکیت مالک و بدل می شود.
دایره شمول عنوان بدل حیلوله ( در تعهدات قراردادی و غیر قراردادی )تا کنون آنچه در کتب فقهی و حقوقی روءیت شده است، از بدل حیلوله فقط در فصل غصب صحبت شده است به نظر می رسد علت این امر مورد غالب باشد با این وجود این رویه شبهه ای بوجود می آورد که آیا بدل حیلوله اختصاص به ضمان ناشی از غصب دارد یا دایره شمول عنوان آن گسترده تر است. به نظر حقیر این بدل اختصاص به مورد غصب ندارد در واقع خصوصیتی در غصب نیست که آن را شامل غصب بدانیم، بلکه « بدلی که متعهد متعذر از رد عین مال غیر، در زمان مالکیت دیگری، به مالک می دهد بدل حیلوله است » و آثار و احکام آن جاری می شود، پس تعریف فوق کاملترین و مانعترین تعریفی است که از بدل حیلوله می توان نمود. بنابراین اگر کسی مال دیگر را گم کند بدون اینکه قبلا بر آن استیلاء یابد و مشمول قاعده ضمان ید شود و یا غاصب یا در حکم آن تلقی شود ( قاعده اتلاف یا اتلاف بالمباشره ): چنانچه کسی مال دیگری را از دست او رها کند و آن مال به رودخانه ای بیفتد، یا اینکه سبب شوند که مال غیر از دسترس خارج شود بطوریکه به تسبیب، مال گم شود یا به سرقت برود بدون اینکه بر آن مال سیطره یابد ( قاعده تسبیب یا اتلاف بالتسبیب ): چنانکه کسی بعد از خروج از خانه کسی درب آن خانه را نبندد و حیوانی به خانه بیاید و مالی به دندان بگیرد و فرار کند، در هر یک از فروضات فوق بدلی که ضامن در مقام ایفای تعهد به مالک می دهد بدل حیلوله است و واجد آثار آن می باشد. در اینکه منشأ ضمان تعهد قراردادی باشد یا غیر قراردادی، بحث پیچیده می شود. برای صدق عنوان بدل حیلوله و آثار و احکام آن باید بین انواع مختلف قرارداد تفاوت گذاشت، بین قراردادهائی که ناقل عین است و قراردادهای غیر آن که مستلزم قبص یا تصرف عین با ید امانی است، در صدق این عنوان موثر است. چنانچه در عقد بیع یا عقود تملیکی مشابه, عقد به علتی فسخ، تفاسخ یا منفسخ شود هر یک از طرفین ضامن رد عینی است که به موجب قرارداد به وی منتقل شده بود و اگر به علتی رد عین متعذر باشد باید بدل آن را بدهد لیکن این بدل دیگر بدل حیلوله نیست و فاقد آثار آن می باشد بطوریکه اگر بعد از تادیه بدل عین مال یافت شود دیگر حق رجوعی برای طرفین ثابت نیست بلکه با تسلیم بدل توسط ضامن، عینی که در زمان خروج از دسترس متعلق به مالک بوده است از ملکیت او خارج نمی شود و هر زمان که یافت شد مالک آن می باشد.
علت این حکم آن است که مالی که فرضا مفقود شده یا به سرقت رفته در زمان مالکیت خود شخص بوده نه آنکه مال دیگری باشد چنانچه از تعریفی که از بدل حیلوله ارائه کردیم قید « تعذر رد عین مال غیر، در زمان مالکیت دیگری» این مورد را تخصصاً از موضوع خارج می کند نه به تخصیص. به عبارت دیگر بر خلاف مورد غصب یا آنچه در حکم آن است با مفقود شدن مال ذمه غاصب از رد عین به رد بدل حیلوله تبدیل می شود لیکن در عقود ناقل عین که منحل شده است ذمه شخص از زمان فسخ تبدیل می شود نه در زمان تلف و آنچه در حکم آن است، و از زمان فسخ که عین موجود نیست ذمه وی مستقیماً به بدل تعلق می گیرد و بدین جهت مالکیت وی بعد از فسح نسبت به مال خارج شده از دسترس باقی است و بدل آن دیگر عنوان حیلوله ندارد. همچنین است اگر شخصی که مالی را در زمان مالکیت خود به شخص ثالثی منتقل کند و بعد از آن عقد منشأ مالکیت، منحل شود باید بدل مال منتقل شده به طرف عقد تسلیم شود و این بدل، حیلوله نیست پس اگر به هر علتی مجددا آن مال به ملکیت ناقل در آید چنانچه عقد قبلی منحل شود دیگر حقی برای طرف مقابل در مطالبه آن مال نیست مگر اینکه معامله دوم بر آن مال باطل بوده است که جنبه کاشفیت دارد و وجود حق مراجعه به آن عین کشف می شود. اگر بعد از فسخ معامله اول و تسلیم بدل مال منتقل شده، بطلان معامله دوم کشف شود آیا طرفین عقد می توانند برای مطالبه بدل و عین مورد عقد باطل به یکدیگر رجوع نمایند؟ به نظر می رسد که می توانند رجوع کنند چراکه بطلان عقد کاشف از این است که آنچه به عنوان بدل در مقام ایفائ تعهد تادیه شده بود صحیح نیست چراکه با وجود عین دیگر موجبی برای تسلیم بدل نیست. البته این مورد با آثار بدل حیلوله اشتباه نشود. در مورد ضمان بایع نسبت به مبیع قبل از قبض یا تسلیم نیز شامل تعریف ما از بدل حیلوله می شود. چنانچه مبیع قبل از قبض از دسترس خارج شود و بایع متعذر از تسلیم آن به مشتری گردد بیع منفسخ نمی شود (ماده ۳۸۷ قانون مدنی) بلکه بایع باید بدل آن مال را به مشتری تسلیم کند که این همان بدل حیلوله است و اگر ثمن نیز عین شخصی باشد همین حکم در مورد آن مجری خواهد بود، البته خیار فسخ نیز برای متضرر ثابت می شود.
اگر ثمن عین معین، قبل از قبض مبیع به مشتری، به بایع تسلیم شود و مبیع نزد بایع تلف شود و بایع نیز متعذر از تسلیم ثمن باشد بدل آن بدل حیلوله نیست لیکن اگر خارج شدن ثمن از دسترس بعد از تلف مبیع باشد بدل آن همان بدل حیلوله است. در مورد تعهدات قراردادهائی که مالی بطور امانت در ید طرف عقد است مانند ودیعه، عاریه، اجاره، رهن و امثالهم به نظر می رسد عنوان بدل حیلوله صادق است. می دانیم که ید متصرف در این اموال بر مبنای قاعده استیمان است پس هیچ ضمانی در صورت تلف یا آنچه در حکم تلف است را ندارند. پس اگر به طریقی مال مورد تعهد در ید متعهد از دسترس خارج شود به موجب ماده ۶۳۱ قانون مدنی ضامن نیست پس از موضوع بحث ما خارج است. ضمان این اشخاص زمانی قابل تصور است که تعذر رد عین بعد از تعدی و تفریط در این اموال باشد که طبق ماده فوق ضامن هستند که بدل آن را به مالک بدهند این بدل همان بدل حیلوله است و آثار این بدل بر آنها مترتب می شود. در اینجا بحثی پیش می آید که مفید به نظر می رسد و آن این است که آیا در عقودی مانند عاریه، ودیعه یا اجاره بعد از تعدی و تفریط مستعیر، مستودع یا مستاجر در حکم غاصب هستند یا خیر. فایده نظری این بحث این است که اگر آنها را در حکم غاصب بدانیم نظریه اختصاص بدل حیلوله به ضمان ناشی از غصب و شبه غصب تقویت می شود و اگر آنها را در حکم غاصب ندانیم این ضمان ناشی از شبه غصب نیست، بررسی این مطلب جالب به نظر می رسد. به نظر دکتر ناصر کاتوزیان در مواردی که امین به موجب عقد بر مالی مسلط یا متصرف شده است در صورت تعدی و تفریط در حکم غاصب است (وقایع حقوقی. ص ۱۹۹) لیکن نگارنده باور بر فساد این عقیده دارد. به نظر می رسد امین بعد از تعدی و تفریط تحت هیچ عنوانی در حکم غاصب نیست این را در صراحت مواد ۳۰۸ و ۳۱۰ قانون مدنی می توان مشاهده کرد. به موجب ماده ۳۰۸ قانون مدنی، آنکس که در حکم غاصب است یقینا مالی که در ید و تصرف دارد بدون جواز قانونی، چه از طرف مالک چه از طرف شارع است در حالی که مال مقبوض به عقود امانی با مجوز مشروع در ید ذو الید است و این مجوز قانونی، همان عقدی است که صحیحا منعقد شده و قبل از انحلال ید متصرف یا قابض در جریان آثار قانون عقد است نه بدون جواز مشروع، تعدی و تفریط در مال مورد عقد تحت هیچ توجیهی نمی تواند این جواز را زایل نماید فقط آنچه از آثار تعدی و تفریط است تبدیل ید امانی به ید ضمانی است، تبدیل ید از امانی به ضمانی مطلقا ملازمه با واقعه شبه غصب ندارد. عقیده ای که متعدی و مفرط را در حکم غاصب می داند تنها در صورتی پذیرفته می شود که بپذیریم تعدی و تفریط موجب انفساخ عقد می شود در حالی که بطلان این نظر آشکار تر از آن است که در رد آن قلم فرسائی کنیم. ممکن است طرفداران این عقیده به ماده ۳۱۰ قانون مدنی استناد کنند.
طبق این ماده :« اگر كسی كه مالی به عاریه یا به ودیعه و امثال آنها در دست او است منكر گردد از تاریخ انكاردرحكم غاصب است »... با کمی تأمل و تعمق در این ماده صحت عقیده ما روشنتر می شود. در این ماده متصرف مورد ودیعه یا عاریه را از زمانی در حکم غاصب می داند که منکر وجود مال نزد خود باشد نه اینکه از تاریخ تعدی و تفریط در حکم غاصب شناخته شود عنوان « انکار وجود مال » آنچنان روشن و واضح است که تفسیر و توسعه دامنه آن به تعدی و تفریط معقول نیست. تنها توجیهی که می تواند حکم ماده ۳۱۰ قانون مدنی منطقی و مطابق اصول جلوه دهد این است که از تاریخ انکار مال مورد عقد عاریه یا ودیعه عقد منفسخ می شود ( نه فسخ )، پس انفساخ عقد موجب زوال آثار قانونی عقد است و اگر این آثار از بین رود دیگر مالی که به موجب عقد در ید کسی بوده است با مجوز قانونی نیست پس مسلما مشمول قسمت دوم ماده ۳۰۸ قانون مدنی « اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم درحكم غصب است » می شود. بنابراین مستاجر، مستعیر، مستودع، مرتهن و امثالهم بعد از تعدی و تفریط در مورد عقد در حکم غاصب نیستند هر چند ید آنها ضمانی است. دلیل دیگر بر رد این ادعا این است که اگر بخواهیم ید متصرفی که به موجب تعدی و تفریط در مورد عقد، ضمانی شده است وی را در حکم غاصب بدانیم ناگزیریم مستعیری که طلا و نقره را به عاریه گرفته است به موجب ماده ۶۴۴ قانون مدنی در حکم غاصب بخوانیم هر چند تعدی و تفریط نکرده باشد یا در هر عقدی که ید متصرف و قابض امانی است شرط ضمان درج شود وی بعد از انعقاد عقد و قبض مورد آن بدون تعدی و تفریط در حکم غاصب بدانیم چرا که یدش ضمانی است بنابراین طبق این عقیده که متعدی با ید ضمانی در حکم غاصب است باید مستاجری که شرط ضمان بر علیه وی در عقد درج شده است در حکم غاصب باشد و نیز مستعیر موضوع ماده ۶۴۴ قانون مدنی، در حالی که چنین چیزی را هیچ عقل سلیمی نخواهد پذیرفت. پس اگر بخواهیم هر موردی که مال در ید شخصی باشد و آن ید ضمانی تلقی شود متصرف و قابض را در حکم غاصب بدانیم مستلزم دور شدن از موازین حقوقی و عادلانه شده ایم چرا که باید بایع متصرف در مبیع (قبل از قبض) طبق ماده ۳۸۷ قانون مدنی در حکم غاصب باشد چرا که ید وی ضمانی است یا زوج متصرف در مهر قبل از قبض به زوجه طبق ماده ۱۰۸۴ قانون مدنی در حکم غاصب بدانیم چون ید وی نیز ضمانی است و یا متصرف تحت عنوان ماخوذ بالسوم نیز در حکم غاصب است در حالی که شمول ماده ۳۰۸ قانون مدنی تحت هیچ عنوانی این موارد را در بر ندارد و نظر استاد گرانقدر حقوق ایران در این زمینه فاقد وجاهت قانونی و فقهی است و نگارنده آن را نادرست می داند. ناگفته نماند مبنای نظری که متعدی و مفرط را در حکم غاصب می داند صرف وجود ید ضمانی است نه اینکه خود تعدی و تفریط در صدق عنوان شبه غصب موضوعیت داشته باشد بلکه تعدی و تفریط طریقیت دارد یعنی طریقه تبدیل ید امانی به ضمانی است و خود ید ضمانی است که در نظر استاد موضوعیت دارد پس هر سببی که ید را ضمانی می کند مشمول صحبت استاد است که در مثالهای فوق مصادیق آن را ذکر کردیم و فساد نظریه روشن شد... با این حساب کسی که به موجب این عقود مالی را در ید خود دارد و بعد از تعدی و تفریط مال از دسترس خارج شود بدل آن همان بدل حیلوله است و این از قیدی که در تعریف این بدل آوردیم « تعذر رد عین مال غیر، در زمان مالکیت دیگری » مشخص می شود.
● حاصل سخن
دامنه پیشآمدها و واقعه هائی که موجد آثار حقوقی است آنچنان گسترده است که غالبا بحث از فروضات مختلف آن بطور کامل از عهده هر حقوقدانی خارج است بدین جهت در کتب اساتید در مورد این بدل به اختصار و ایجاز صحبت شده است بدین جهت ما بر آن شدیم که تحلیلی نسبتاً جامع از این مسئله کنیم و این خود می تواند حلال بسیاری شبهات حقوقی برای آنانی که در مسیر آموختن هستند، باشد.

منبع : قوه قضاییه دادستانی کل کشور