رویکرد حقوق کیفری ایران نسبت به مقابله با جرائم علیه اموال و مالکیت - قسمت ششم

●شرایط تعقیب
– خصوصیت جرم
۱- جرم فعل- در بحث از روشهای فریب در کلاهبرداری توضیح دادیم که جرم مذکور جرم فعل است که باید در آن فعل مثبت صورت گیرد مجرد سکوت در مقابل یک واقعه یا اشتباه کافی نیست که بتوان آنرا جرم سلبی به حساب آورد
۲- جرم آنی – کلاهبرداری جرم آنی است و با تسلیم مال موردنظر فاعل تحقق می یابد تکیه بر عمل تسلیم به عنوان ضابطه ای برای زمان ارتکاب جرم دارای آثاری است که موضوع مشخص کردن مرور زمان در حالاتی است که فاعل در نتیجه عمل واحد و فعل اصلی به طور مستمر یا به دفعات مال تحصیل می کند مانند فرد مشمول تامین اجتماعی که در نتیجه اتخاذ صفت دروغی یا ارائه مدرک جعلی به طور مستمر مقرری معین را دریافت می کند از نظر رویه قضایی فرانسه هربار که فاعل در نتیجه فعل اصلی مالی را دریافت می کند مرور زمان را نسبت به تفعات قبلی قطع می کند ولی مانع از رسیدگی به مجموع آنها در حالتی که اقدام جدیدی صورت بگیرد نمی شود بعضی از حقوقدانان معتقدند رویه قضایی کلاهبرداری را جرم مستمر دانسته است که با تسلیم مال به فاعل استمرار پیدا می کند این نظر مستندی جز مقابله با اینگونه اعمال ندارد . ثانیا : شروع به جرم – قسمت اخیر ماده ۶۴۱ ق مجازات سوریه شروع به کلاهبرداری را مانند سرقت و برخلاف خیانت در امانت قابل تعقیب دانسته است این امر مستلزم آن است که زمان شروع عملیات اجرایی در جرم مذکور و تمیز آن از اعمال مقدماتی که قابل مجازات نیست تعیین گردد . از آنحا که فعل مجرمانه شامل مانورهای متقلبانه و تحصیل مال هردو می شود آیا مانورهای متقلبانه را برای تحقق شروع به جرم کافی بدانیم یا علاوه بر آن تسلیم بالفعل مال را هم باید لازم دانست . از آنجا که ماده ۴۰۵ ق مجازات فرانسه در متن قدیم مقرر می داشت کلاهبرداری یا شروع کلاهبرداری کند دیوان کشور مانورهای متقلبانه را چیزی جز اعمال مقدماتی ندانسته برای تحقق شروع به جرم تسلیم بالفعل مال را لازم دانسته است که با استیلای فاعل بر مال جرم تام واقع می شود روشن است که این نظر با مفهوم کلاهبرداری مخالف است زیرا تسلیم ناشی از مانورهای متقلبانه به مثابه استیلای فاعل براموال مجنی علیه است لذا مقنن تصمیم به اصلاح ماده مذکور گرفت و به عبارت وادار کردن غیر بر تسلیم مال عبارت شروع به تحصیل مال را اضافه کرد براساس رویه قضایی جدید فرانسه برای تحقق شروع به جرم لازم است انجام مانورهای متقلبانه به نحوی باشد که این اعمال بطور مستقیم منجر به تسلیم مال گردند . زیرا لازمه تکیه بر تقلب به عنوان یکی از عناصر کلاهبرداری آن است که موثر باشد یعنی عملا منجر به تسلم مال گردد در صورتی که رابطه سببیت بین تقلب و تسلیم مال متفی گردد جرم مذکور فاقد ارکان لازم است برای اینکه مانورهای متقلبانه به منزله شروع به کلاهبرداری به حساب آید لازم است این مانورها متصف به شرط مذکور بوده عملا هدف آن تحصیل مال باشد ولو اینکه این نتیجه بلافعل تحقق نیابد زیرا تحقق آن منجر به تحقق جرم تام می شود نه شروع به جرم لذا رویه قضایی فرانسه براین اعتقاد است که ادعای شحص مبنی بر ورود خسارت به اتومبیل وی علیه شرکت بیمه کننده اتومبیل به قصد جبران خسارت به اتومبیل وی علیه شرکت بیمه کننده اتومبیل به قصد جبران خسارت شروع به کلاهبرداری است هر چند عملا در خواست جبران خسارت از شرکت بیمه نکرده باشد زیرا چنین درخواستی مستقیما به جبران خسارت (نتیجه مجرمانه ) منتهی می شود همچنین قمار بازی با بزه دیده با ورقه جعلی به قصد محروم کردن وی از اموالش شروع به کلاهبرداری است و نیز ارائه فاکتورهای معاینه های موهوم توسط پزشک به ادعای انجام آنها برای مطالبه حقش از شرکت بیمه یا عمل شخصی که کالاهای معیوب را بارگیری می کند و در هنگام تسلیم شدن آنها به خریدار ادعا می کند که در اثنای انتقال معیوب شده اند و در نتیجه از انتقال دهنده مطالبه خسارت می کند شروع به کلاهبرداری است همچنین ادعای شرکت بیمه برای جبران خسارت ناشی از یک حادثه موهوم یا ارائه گزارش پزشکی خلاف واقع در پرونده دعوی شروع به کلاهبرداری است . مشاهده می کنیم تعیین حدود شروع به کلاهبرداری به نحو مذکور با مقررات سوریه است . زیرا قواعد مذکور در ماده ۱۹۹ هنگامی که روشهای متقلبانه بطور مستقیم منجر به ارتکاب جرم یعنی تسلیم مال شوند را شروع به کلاهبرداری می داند . با تحقق ارکان شروع به کلاهبرداری به نحو مذکور عمل مرتکب مشمول احکام مندرج در مواد ۱۹۹ و ۲۰۰ می شود لذا هنگامی که فاعل قبل از اتمام فعل بطور اختیاری از تکمیل کردن آن منصرف می شود در صورتی که اعمال او فی نفسه جرم مستقلی نباشد از مجازات معاف است اما در غیر این صورت مشمول مجازات اصلی جرم مذکور می شود و ممکن است از تخفیف مجازات به نحوی که در قانون تعیین شده است برخوردار گردد . بدیهی است انصراف فاعل به واسطه شرایط و علل خارجی که ارتباطی با ارداه او ندارد انصراف ارادی تلقی نمی وشد چنانچه اگر احساس کند که نقشه اش برملا شده یا حیله اش بی نتیجه مانده و برای محکم کاری ترجیح دهد از ادامه اجرای نقشه اش منصرف شود مشمول عفو از مجازات نخواهد شد . ثالثا – شرکت در جرم – شرکت در کلاهبرداری کثیر الوقوع است و مشاهده کردیم که مقنن تایید ادعاهای دروغی مرتکب توسط شخص ثالث را تشکیل دهنده یکی از راههای مانورهای متقلبانه می داند با این وجود مداخله دیگری در این فعل ممکن است با حسن نیت باشد و ثالث به صحت واقعه ای که آن را تاییدمی کند معتقد باشد به این خاطر باید علم شریک به عناصر تشکیل دهنده کلاهبرداری و سبق همکاری وی با فاعل اصلی برای تحقق این عناصر احراز گردد . چهارم – معاذیر – مرتکب کلاهبرداری از معاذیر مشترک میان این جرم و سرقت و خیانت در امانت مانند : هرگونه رابطه خویشاوندی و منافع و ضررهای قابل اغماض ناشی از جرم برخوردار می شود فصل سوم – مجازات کلاهبرداری – اولا – مجازات ساده – ماده ۶۴۳ مجازات کلاهبرداری را سه ماه تا دو سال حبس و ۵۰ تا ۵۰۰ لیره جزای نقدی تعیین کرده است ماده ۶۵۵ مجازات تکمیلی را فقط در خصوص تکرار جرم مقرر کرده اجرای آن را در اختیار قاضی قرار داده و آن عبارت است از انتشار حکم صادره در کی یا دو روزنامه که قاضی تعیین می کند . ثانیا – مجازات مشدد – به موجب ماده ۶۴۸ در صورتیکه جرم به یکی از صور زیر انجام شود مجازات مرتکب دو برابر می شود : ۱- ادعای انجام وظیفه عمومی یا کار در یک موسسه عمومی . ۲- درخواست مال از مردم جهت صدور سهام یا اسناد یا مدارک دیگر برای ایجاد یک شرکت یا اجرای یک طرح ۱- ادعای انجام وظیفه عمومی – علت تشدید مذکور در واقع تشکیل دهنده (جرم سو استفاده از موقعیت ) است چنانچه ماده ۲۴۷ چنین مقرر می دارد کسی که اجرت غیرضروری اخذ یا طلب کند خواه برای خودش یا دیگری باشد به قصد استخدام یا تهیه کار یا سعی در جهت استخدام و تهیه کار ... در دولت یا یکی از موسسات عمومی به دو ماه تا دو سال حبس و جزای نقدی حداقل دوبرابر آنچه اخذ یا قبول کرده محکوم می شود از آنجا که مجازات مضاعف مترتب بر کلاهبرداری در این حالت نسبت به مجازات (سو استفاده از موقعیت شغل دولتی ) زیادتر است طبق قواعد تعدد معنوی مجازات اشد (مجازات کلاهبرداری ) اجرا می شود . علت تشدید در این حالت آن است که فعل مجرمانه امور جاری موسسات عمومی و چهره کسانی که متصدی آن هستند را مخدوش کرده تحت تاثیر قرار می دهد . ۲- دعوی عمومی برای ثبت نام جهت سهام یا اسناد بهادار – این مورد تشدید از قانونی که در تاریخ ۸/۸/۱۹۳۵ در اثر رسوائیها و بحرانهای مالی خطرناک در فرانسه به تصویب رسید گرفته شده است که در بحث مانورهای متقلبانه به آن اشاره کردیم و آن عبارت از دعوت مردم برای ثبت نام جهت اسناد بهادار مذکور و ارتکاب جرم از طریق دعوت مذکور یا به سبب آن است . آ – دعوت از عموم مردم برای ثبت نام جهت اسناد بهادار زمانی به عمل می آید که شرکت یا صاحب طرح برای جمع آوری سرمایه یا اموال لازم به رابطه شخصی خود با متمولین تکیه نکند بلکه از طرق مختلف تبلیغاتی مانند دعوت نامه و تبلیغ در روز نامه ها و توسل به واسطه ها یا بانکها اقدام نماید . ب – اسناد بهادار شامل اسناد مالی قابل مبادله می شود مانند سهام تاسیس شرکت و اسناد یا حواله های صندوق و حتی اسناد تجاری همچنین سهام یا انادی که قانون به صراحت بیان کرده است . ج – ارتکاب جرم در حالت دعوت مذکور مستلزم به کاربردن یکی از مانورهای متقلبانه ای است که مقنن برای متقاعد کردن دیگری جهت خرید سند یا ثبت نام کردن برای آن تعیین کرده است از قبیل تاسیس یک شرکت موهوم یا مبالغه کردن در بهای اموال عینی ارائه شده یا انتشار ترازنامه های دروغی ( با تایید این ادعاها از طرف دیگری یا اعتقاد بزه دیده به اینکه ادعاها از طرف دیگری تایید شده است ) و تبلیغ در خصوص تضمین های موهوم و توزیع سورهای موهوم یا به کاربردن صفت دروغی و الی آخر لازم نیست که اعمال مذکور از جانب دارنده طرح یا شرکت یا نمایندگان شرکت یا عوامل آن انجام شود بلکه کافی است که در هنگام دعوت مردم برای ثبت نام جهت سهام مذکور از طرف فاعل انجام شود ( مانند اینکه از سوی بانک یا دلال برای مصلحت شخصی خود در معامله صورت گیرد ) ماده ۶۵۵ به قاضی اجازه داده است که دستور انتشار حکم در حالات مذکور را حتی در غیر مورد تکرار جرم صادر کند . [۱]
این جرم در نظام حقوقی ما هم از نظر شرعی و هم از نظر فقهی سابقه طولانی دارد ، چون در قرآن به آن اشاره دارد . در قرآن هم آمده و برای آن عقوبات و تنبیهاتی در نظر گرفته و در متون فقهی هم به طور تفصیلی اشاره شده . مضمون این جرم در منابع فقهی این لست که مال دیگران را با حیله و مکر و تدلیس و دروغ نخورید .
در قوانین جزایی هم در اولین قانون مصوب در سال ۱۳۰۴ بوده ، این جرم به صراحت در یکی از مواد این قانون ذکر شده . احتمالاً در ماده ۲۶۱ در قانون م.ع و در سال ۱۳۵۲ هم موارد متعددی از اعمال متقلبانه را به مصادیق جرم کلاهبرداری اضافه می‌کند که حتی صدور چک و پرداخت نشدن آن در بانک ، زیرمجموعه‌ی جرم کلاهبرداری جای گرفته بود و در سال ۱۳۵۵ هست که قانون جداگانه‌ی خاصی در مورد چک به تصویب می‌رسد و الا تا قبل از سال ۱۳۵۵ صدور چک پرداخت نشدنی یکی از مصادیق کلاهبرداری بود . در سال‌های ۱۳۰۷ و ۱۳۰۸ قوانین متفرقه‌ای طی چند ماده به تصویب می‌رسد و بعضی از مصادیق کلاهبرداری به عنوان یک جرم خاص نام می‌برد ولی در باب مجازات آنها ، آن جرایم را در حکم کلاهبرداری می‌داند و مجازات کلاهبرداری برای آن در نظر می‌گیرد. مثل جرم فروش مال غیر یا جرم تبانی کردن برای گرفتن مال دیگری یا جرم کسانی که مدیون هستند و برای ادای دین خود مال مال دیگران را به جای مال خود معرفی می‌کنند. نهایتاً پس از انقلاب دچار تغییر و تحولاتی می‌شوند که اولین قانون ماده ۱ در سال ۱۳۶۲ به تصویب مجلس می‌رسد . در ماده ۱۷ همین قانون به جرم کلاهبرداری و شرایط آن می‌پردازد و برای جرم کلاهبرداری علاوه بر حبس ، شلاق هم در نظر گرفته
می‌شود . این قانون در مورد کلاهبرداری اجرا می‌شود تا سال ۱۳۶۷ به ظاهر افزایش جرم کلاهبرداری در جامعه ناچاراً قانونی به منظور تشدید مجازات کلاهبرداری به تصویب رسد. چون این قانون محل اختلاف بین شورای نگهبان و مجلس شورای اسلامی شد نهایتاً مجمع تشخیص مصلحت نظر نهایی اعلام کرد و این قانون به عنوان مصوبه مجلس تشخیص تحت عنوان قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء ، اختلاس و کلاهبرداری بیرون آمد.
این قانون در هفت ماده به تصویب رسید . ماده ۱و ۲ مربوط به کلاهبرداری ماده ۳ و ۴ مربوط به اختلاس و ماده ۵ و ۶ مربوط به ارتش و ماده ۷ مشترکات . بر اساس این قانون مجازات کلاهبرداری تشدید پیدا کرد تا شاید به این طریق از بیشتر شدن این جرائم جلوگیری شود و مجازات ۷ـ۱ سال حبس و جریمه نقدی به اندازه مالی که مورد کلاهبرداری واقع شده خواهد داشت . قانون سال ۶۷ در مورد کلاهبرداری تا سال ۷۵ اجرا می‌شود و در سال۷۵ که قانون تعزیرات با اصلاحاتی مواجه می‌شود . در فصل یازدهم قانون به عنوان ارتشاء و ریا و کلاهبرداری مجدداً به جرم کلاهبرداری و شرایط و ضوابط آن می‌پردازد علی‌الظاهر این فصل عنوان کلاهبرداری ولی وقتی که به مواد قانونی این فصل نگاه می‌کنیم ، می‌بینیم صحبتی از موارد کلاهبرداری نشده است و بیشتر ارتشاء و ریا است فقط یک ماده آن هم مفهوم خاص کلاهبرداری نیست ، جرم خاص دیگری است اما مشابهت با کلاهبرداری دارد . شاید این فصل را به همین عنوان کلاهبرداری نامیده‌اند و آن ماده ۵۹۶ است . مضمون این ماده این است که اگر کسی از ضعف نفس افراد غیر رشید سوء استفاده کند «صغیر ، سفیه و مجنون و ...» به آنها وعده وعید داده باشد و از آنها اموالی گرفته باشد که این اموال بوسیله اسناد مالی بوده است و مثلاً چکی گرفته ، سفته‌ای گرفته به عنوان شخص کلاهبردار یا بهتر در حکم کلاهبردار محسوب می‌شود و مجازات خاص این جرم حبس از
۶ ماه تا دو سال به اضافه جریمه نقدی ۱ تا ۱۰ میلیون ریال . نتیجتاً اینکه فعلاً قانونی که در مورد کلاهبرداری اجراء می‌شود همان قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء ، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ و ماده ۱ و ۲ آن و جرایمی که مرتبط یا در حکم کلاهبرداری هستند جرایم متفرقه دیگری هستند که در قوانین مختلفی مطرح شده‌اند . یکی از این موارد در حکم کلاهبرداری همین ماده ۵۹۶ است . سوء استفاده از ضعف نفس افراد غیر رشید و گرفتن اسناد عالی از آنها .
نکته دوم جنبه عمومی داشتن جرم کلاهبرداری است ، کلاهبرداری به عنوان یک جرم مالی هم جنبه مجازات کیفری دارد «عمومی» و هم جنبه مجازات شخصی یعنی ضرر و زیان زیان دیده و آن را هم باید جبران کند ولی از آنجایی که شیوع این جرم و افزایش آن در جامعه نظام روابط سالم اقتصادی و مالی مردم به هم می‌زند و اعتماد مردم نسبت به این روابط مخدوش و کمرنگ می‌شود . قانونگذار جنبه عمومی به این جرم داده یعنی مصالح و منافع اجتماعی آن مهمتر است تا ضرر و زیان شخصی و جرایمی که جنبه عمومی آن اولویت داشته باشد ، گذشت شاکی خصوصی تأثیری در عدم تعقیب متهم ندارد . فقط ممکن است این فرد از موجبات تخفیف تخفیف برخوردار شود . در قانون به صراحت نیامده که این جرم کلاهبرداری از جرایم عمومی است و گذشت در آن تأثیری ندارد و به طور ضمنی خود قانونگذار هم در قانون تشدید اشاره می‌کند که اگر موجبات تخفیف برای متهم باشد فقط قاضی می‌تواند تا حد‌اقل مجازات «تا ۱ سال حبس» تخفیف دهد و پائین‌تر نمی‌تواند . از این گفته این مفهوم می‌رسد که جرم کلاهبرداری با گذشت شاکی که از موجبات تخفیف است ، تعقیب متهم متوقف نمی‌شود بلکه فقط در حد تخفیف تا حداقل ۱ سال قاضی می‌تواند به او بدهد .
نکته سوم بایستی بررسی شود که مفهوم جرم کلاهبرداری چیست؟ کلاهبرداری توسل به وسایل یا اقدامات متقلبانه جهت فریب دادن طرف مقابل و برداشتن مال وی می باشد . از این تعریف ۳ موضوع یا نتیجه استخراج می‌شود :
۱ـ توسل به وسایل متقلبانه ۲ـ فریب دادن طرف ۳ـ برداشتن مال
بنابراین عنصر مادی کلاهبرداری از ۳ جزء اصلی تشکیل شده است و بر همین اساس است که گفته می‌شود کلاهبرداری از جرائم مرکب است . در جرایم مرکب از جهت عنصر مادی شخص مرتکب بایستی همه آن چند جزء را با هم انجام داده باشد تا جرم محسوب
شود . اگر یکی را انجام داد بدون دیگری حتی اگر تخلفی هم باشد یک جرم کلاهبرداری نیست و جرم مرکبی رخ نداده . مثلاً آن نتیجه آخر که برداشتن مال است . مال را از دیگری برداشته اما نه با اقدامات متقلبانه ؛ این کلاهبرداری نیست یا برعکس اقدامات متقلبانه به کار برده . اما مالی را بر نداشته ، اینها لازم و ملزوم همدیگر هستند حتی فریب خوردن بایستی با این دو جزء ارتباط داشته باشد و بر اثر این فریب جزء سوم واقع شود ، یعنی مالی بدهد اگر شخصی اقدامات متقلبانه به کار بست ، اما طرف مقابل فریب نخورد ، حال حتی اگر مالی هم گرفته باشد کلاهبرداری نیست ، چون فریب نخورده به دلیل دیگر برداشته است .
توسل به وسایل متقلبانه یعنی چه ؟ از کلمه توسل یعنی اقدام کردن و انجام دادن این مفهوم استنباط می‌شود که شخص بایستی یک فعل مثبت را انجام دهد ، کاری را انجام دهد ، یک دروغ یا ترفندی را به کار گیرد و بروز دهد . لذا با ترک فعل کلاهبرداری رخ نمی‌دهد . مثلاً وقتی شخصی بایستی خودش را به دیگران نشان دهد وانمود کند که پزشک است ، وکیل است ، رئیس یک شرکت است تا شخص مقابل بر اثر اقدامات مرتکب یا کلاهبردار را باور کرده باشد که چنین شخصی واقعاً خواهد بود . بنابراین اگر کسی بیاید هیچ‌گونه حرکتی و صحبتی نکند و هیچ چیزی بروز ندهد ، چطور طرف مقابل بداند که این شخص پزشک است ، یا وکیل یا رئیس شرکت ؟ با ساکت بودن چیزی اتفاق نمی‌افتد باید ترفندی به کار گیرد . بعضی اوقات سکوت یک شخص ممکن است عنصر مادی جرم محسوب شود یعنی ترک فعلش کلاهبرداری باشد که البته در اینجا هم ترک فعل نیست همان یک فعل است.
●کلاهبرداری جرم فعل[۲] :
کلاهبرداری از جمله جرائم مهم علیه اموال است. کلاهبرداری یک سری تحولات قانونی دارد که از قانون مجازات عرفی شروع می شود و به قانون مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری منتهی می گردد. یکی از موضوعات مهم برای قاضی مشخص کردن مقرراتی است که در موضوع مورد بحث و رسیدگی وجود دارد. باید دید چه مقرراتی راجع به موضوع وجود دارد و این مقررات در حال حاضر چه وضعی دارند و اگر مقررات متعدد است از بین این مقررات متعدد کدام مقررات حاکمیت دارد و قابل اجرا است. کمتر موضوعی است که در سیستم کیفری ما تحولات قانونی نداشته باشد یعنی فقط یک قانون حاکم باشد. از جمله این موضوعات کلاهبرداری است. کلاهبرداری ابتدا در یکی از مواد قانونی که مصوب مجلس نیست ولی عنوانش قانون مجازات عرفی است، پیش بینی شده. بعد در سال ۱۳۰۴ که قانون مجازات عمومی تصویب شد، ماده ۲۳۸ این قانون به کلاهبرداری اختصاص داده شد. این ماده یک قسمت بیشتر نداشت و جرم کلاهبرداری طبق این ماده با توجه به تقسیمات جرائم در آن زمان به خلاف، جنحه و جنایت، جرم جنحه ای بود و از ۶ ماه تا ۳ سال حبس و تا یکصد هزار ریال غرامت یا جریمه، مجازات داشت و تفاوتی نداشت که کلاهبردار چه وضعیت شغلی دارد. هر کس با این شرایط و در هر موقعیت و هر زمان و مکانی مرتکب کلاهبرداری می شد طبق این ماده قابل مجازات بود. در سال ۱۳۵۵ در ماده ۲۳۸ اصلاحی به عمل آمد و با این اصلاح کلاهبرداری دو قسمت شد. قسمت اول با همان شرایط اصلی کلاهبرداری و قسمت دوم کیفیات مشددی که مجازات جرم کلاهبرداری و ماهیت جرم را تغییر می داد. یعنی با اصلاح ماده ۲۳۸ در سال ۱۳۵۵ دو نوع جرم کلاهبرداری به وجود آمد یک نوع کلاهبرداری جنحه ای که شرایطش همان قسمت اول ماده ۲۳۸ بود و کلاهبرداری جنائی که با آن کیفیات مشدد ماهیت جرم کلاهبرداری از جنحه به جنایت تبدیل می شد. دادسرا و نوع کیفرخواست صادر می کردند. یک کیفرخواست جنحه ای که به دادگاه جنحه ارسال می شد و یک کیفرخواست جنائی که به دادگاه جنائی فرستاده می شد. کیفیات مشدد از جمله وضعیت شغلی بود که در قانون سال ۵۵ وضعیت شغلی از جمله کیفیات مشدد محسوب می شد. فقها این وضعیت شغلی عمومیت نداشت و کلی نبود و هر کسی که وضعیت شغلی وابسته به تشکیلات اداری و شرکت های دولتی داشته باشد را شامل نمی شد.بلکه کسانی که در ماده ۲ قانون دیوان کیفر کارکنان دولت مصوب ۱۳۳۴ پیش بینی شده بود اگر این اشخاص مرتکب کلاهبرداری می شدند وضعیت شغلی کیفیت مشددی بود که کلاهبرداری را به جرم جنائی درجه ۲ تبدیل می کرد. این اشخاص عبارت بودند از: استانداران، فرمانداران، رؤسای دانشگاه ها و رؤسای دانشکده ها، قضات و شهرداران شهرهای بزرگ و اشخاص دیگری که در ماده ۲ ق. دیوان کیفری کارکنان دولت مصوب ۱۳۳۴ پیش بینی شده بود.
از نظر مجازات اصطلاحات مختلف داشتیم حبس مجرد، حبس با اعمال شاقه، که بعد تبدیل شد به حبس جنائی درجه۱ و حبس جنائی درجه۲ و مجازات کلاهبرداری با کیفیات مشدد، حبس جنائی ۲ محسوب و مجازات آن از ۲ تا ۱۰ سال حبس تعیین شده بود. اگر مقامات مذکور به لحاظ وظیفه مرتکب کلاهبرداری می شدند مشمول کیفیات مشدد می شدند ولی اگر خارج از تشکیلات اداری و شغلی مرتکب کلاهبرداری می شدند با سایر اشخاص تفاوتی نداشتند (۶ ماه تا ۳ سال حبس). این ترتیب تا سال ۶۲ که قانون تعزیرات به وسیله کمیسیون قضائی مجلس تصویب شد ادامه داشت. با تصویب قانون تعزیرات ماده ۱۱۶ این قانون به کلاهبرداری اختصاص پیدا کرد. کماکان کلاهبرداری دو قسمت داشت؛ قسمت اول که شرایط اصلی کلاهبرداری را مطرح می کند و قسمت دوم که کیفیات مشدد را بیان می کند. اگر کیفیات مشدد در ترتیبات قبلی ماهیت جرم را تغییر می داد در ماده ۱۱۶ متضمن چنین امری نبود. به لحاظ این که در زمانی که قانون تعزیرات اجرا می شد تقسیمات جرائم تغییر پیدا کرده بود و جرائم به حدود و قصاص و دیات و تعزیرات تقسیم می شد.
به هر حال جرم کلاهبرداری چه ۶ ماه تا ۳ سال مجازات داشته باشد یا ۲ تا ۱۰ سال، یک جرم تعزیری است و مجازات آن تشدید و به ۲ تا ۱۰ سال حبس تبدیل می شد. در ماده ۱۱۶ اثری از وضعیت شغلی به عنوان کیفیت مشدد مشاهده نمی کنیم. تا سال ۶۷ ماده ۱۱۶ مقررات اصلی مربوط به کلاهبرداری را تشکیل می دهد. در این سال مجمع تشخیص مصلحت نظام قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری را تصویب کرد. این قانون۸ ماده و تعدادی تبصره دارد. ماده اول و دو تبصره آن مربوط به کلاهبرداری می شود و شرایط و مقررات تخفیف مجازات و سایر مواردی که بعدا توضیح داده می شود، را بیان می کند. با تصویب قانون تعزیرات در سال ۷۵ یک مبحث مهم در این قانون مطرح شده تحت عنوان ارتشاء، ربا و کلاهبرداری. در عنوان مبحث ذکری از کلاهبرداری شده ولی وقتی به متن مواد مراجعه می کنیم می بینیم اثری از کلاهبرداری نیست. مثلا موردی که قبلا در بحث خیانت در امانت مطرح می شد تحت عنوان سوءاستفاده از هوی و هوس و حوائج شخصی غیررشید و حالا در این مبحث مطرح و بعضی عقیده دارند که عنوان کلاهبرداری دارد که به نظر من درست نیست. هر چند در این قانون و در عنوان مبحث ارتشاء ربا و کلاهبرداری ذکر شده ولی در متن مواد اثری از کلاهبرداری نمی بینیم. بنابراین با این تحولات اجمالی کلاهبرداری به این نتیجه می رسیم که در حال حاضر مقررات اصلی مربوط به کلاهبرداری را ماده ۱ قانون تشدید مجازات و دو تبصره آن به علاوه ماده ۴ این قانون که تقریبا مابین ارتشاء، اختلاس و کلاهبردار مشترک است تشکیل می دهد که ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری باندی را مطرح می کند.
پس از نظر قانونی آنچه که بیشتر از سایر مقررات باید مورد توجه باشد قانون مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام است. در ارتباط با جرم کلاهبرداری، جرائم در حکم کلاهبرداری هم مطرح می شود و تعداد آنها هم زیاد است. علاوه بر این که کلاهبرداری به صورت مستقل مطرح می شود و شرایط و مجازات دارد، جرائمی هم تحت عنوان کلاهبرداری به صورت مستقل مطرح می شود و شرایط و مجازات دارد، جرائمی هم تحت عنوان کلاهبرداری داریم و نیز جرائمی که با کلاهبرداری ارتباط دارند. حالا این جرائمی که در حکم کلاهبرداری است یک قانون مستقل دارند. مثل قانون مربوط به مجازات کسانی که برای بردن مال دیگری تبانی کنند. یا قانون مجازات کسانی که مال دیگری را به جای مال خود معرفی می کنند. یا اینکه ضمن قانون جداگانه ای در موادی این مقررات مربوط به در حکم کلاهبرداری مطرح شده است و جرائمی که با کلاهبرداری ارتباط دارد مثل انتقال مال یا معامله معارض. گاهی اوقات واقعا دشوار است که تشخیص دهیم موضوع مثلا کلاهبرداری است یا معامله معارض. کلاهبرداری است یا انتقال مال غیر. بنابراین اگر در کنار مقررات و ضوابط و اصول مربوط به کلاهبرداری مقررات مربوط به انتقال مال غیر، معامله معارض یا موضوعاتی که در حکم کلاهبرداری است را دقیقا مورد بررسی قرار ندهیم، تمیز و تفکیک و تشخیص کلاهبرداری و معامله معارض و انتقال مال غیر دشوار می شود.
در مجموع کلاهبرداری قلمرو وسیعی دارد و منحصر به یک موضوع نیست. با این مقدمات به بحث راجع به کلاهبرداری می پردازیم. یکی از موضوعات بسیار مهم در کلاهبرداری به طور اعم ایجاد یک خط مرزی و تمیزدهنده بین مسائلی است که جنبه مالی و حقوقی دارد با موضوعاتی که جنبه کیفری و عنوان کلاهبرداری دارد. در بسیاری از موارد موضوع کلاهبرداری متعاقب وجود روابط حقوقی و معاملاتی و داد و ستد و شرکت بین اشخاص ایجاد و مطرح می شود و در این موارد مهمترین مسئله تشخیص ماهیت این رابطه است.
آیا واقعا کسی که به این ترتیب عمل کرده مرتکب کلاهبرداری شده یا یک قرارداد حقوقی بوده و تخلف کرده و جنبه حقوقی و ضمان مالی دارد. در کلاهبرداری، کلاهبردار صاحب مال را با مانورهای متقلبانه ای که انجام می دهد، فریب می دهد. تشابهی که بین خیانت در امانت و کلاهبرداری وجود دارد این است که در کلاهبرداری صاحب مال خودش مال را در اختیار کلاهبردار قرار می دهد و در خیانت در امانت هم همین طور تفاوت در این است که در خیانت در امانت امین هیچ اقدامی که صاحب مال را وادار نماید که مال را در اختیار او قرار بدهد انجام نمی دهد. حتی ممکن است صاحب مال با خواهش و تمنا امین را به قبول مورد امانت وادار کند. وسوسه های مجرمانه در خیانت در امانت بعد از تحویل مال مطرح می شود. در خیانت در امانت و کلاهبرداری صاحب مال، مال را در اختیار شخصی قرار می دهد که یکی به عنوان خائن در امانت و یا کلاهبرداری است اما تفاوتش در این است که در کلاهبرداری اگر صاحب مال، مال را در اختیار دیگری قرار می دهد به دنبال توسل به شخص به وسایل متقلبانه و با توسل به فریب است یعنی اگر فریب نخورد مال را در اختیار شخص قرار نمی دهد. بنابراین در کلاهبردای عمده ترین مسأله توسل به وسایل تقلبی برای بردن مال دیگری است. وسایل تقلبی در روش قوانین کشورهای مختلف متفاوت است. در قوانین بعضی از کشورها وسایلی که تقلبی محسوب می شود در قانون معلوم است. بنابراین اینجا اختیار قاضی محدود است کسی را کلاهبردار می داند که در چارچوب قانون با توسل به آن وسایل معین شده در قانون عمل کرده باشد. در قوانین بعضی کشورها نیز وسایل تقلبی نامحدود استj(به هر وسیله تقلبی). در قوانین کیفری ما از قانون مجازات عرفی تا حالا وسایل تقلبی دو دسته اند یک دسته را قانون احصاء کرده مثل شرکت ها، کارخانه ها، مؤسسات موهوم داشتن اختیارات و اموال واهی و یک قسمت نامحدود یا به هر وسیله تقلبی دیگر.در آن قسمتی که قانون احصاء کرده و مشخص است و شاکی هم ادعایش مبنی بر آن است مثل اینکه ادعا می کند که شخص اعلام کرده شرکت دارد و بعد از مراجعه به عمل تشکیلات و پرسنل مشاهد شده ولی بعدا معلوم شده که این شرکت موقعیت قانونی ندارد و به این طریق کلاهبرداری کرده است. وقتی شاکی ادعایش این است که از طریق شرکت غیرقانونی فریب ... خورده است قاضی نمی تواند بگوید از این طریق نیست و از طریق فلان مطلب دیگر بوده است که فریب خورده است.پس در قوانین ما از نظر وسایل تقلبی که یکی از شرایط اصلی کلاهبرداری را تشکیل می دهد قانون یک قسمت را احصاء کرده و یک قسمت هم به صورت نامحدود است. در آنجا که نامحدود است قاضی اختیار وسیع دارد و موضوع بستگی به تشخیص قاضی دارد امری که شخص به آن متوسل شده این امر را یک وسیله تقلبی تشخیص داده و نهایتا منتهی شده به بردن مال دیگری.
علاوه بر این مسائلی که اشاره شد ارکان تشکیل دهنده جرم کلاهبرداری از موضوعاتی است که باید مورد توجه قرار بگیرد. یکی از ارکان کلاهبرداری رکن مادی این جرم است. به طور کلی در تقسیمات جرائم به اعتبارات مختلف تقسیمات متعدد و مختلفی داریم. جرائم را به اعتبار عنصر معنوی به عمد و غیرعمدی تقسیم می کنند و به اعتباری دیگر به جرم نظامی و مختلط، مستمر، مرکب و سایر ... تقسیم می شود. این تقسیمات و تشخیص ماهیت جرم در شناخت موضوعی که مطرح می شود مهم است و تأثیر دارد. یک تقسیم بندی دیگر جرائم به فعل و ترک فعل است.
یعنی در مواردی که جرمی اعلام می شود جنبه ترک تکلیف دارد و ترک فعل است. در اینجا لازم نیست متهم عمل مادی که در خارج مشهود و محسوس است انجام دهد. تکلیفی دارد و انجام نداده است مثلا واقعه ازدواج باید ثبت بکند، ثبت نکرده است یا به افراد واجب النفقه باید نفقه بدهد و نداده است یا برای بچه اش باید شناسنامه بگیرد ولی نگرفته است. بنابراین جایی که جرم از جرائم ترک فعل است ما نباید به دنبال این باشیم که متهم چه عمل مادی انجام داده است. اما جائی که جرم از جرائم فعل است در اینجا حتما باید معلوم شود که متهم چه عمل مادی انجام داده که یکی از موضوعات مهم در کلاهبرداری این است که بعضی ها به صرف لفظ و گفته شخص را کلاهبردار می دانند در حالی که هیچ عمل مادی انجام نداده مثلا دروغ گفته است. به صرف دروغ گفتن فرد را کلاهبردار دانسته و به مجازات کلاهبرداری محکوم می کنند. وقتی ارکان کلاهبرداری را بررسی می کنیم اولین موضوع این است که جرم کلاهبرداری جرم فعل است یا ترک فعل. آنچه مسلم است اینکه جرم کلاهبرداری جزء جرائم فعل است نه ترک فعل. پس رکن مادی کلاهبرداری باید فعل مادی باشد. گفتن و لفظ از نظر دستور زبان فارسی فعل است ولی فعل مادی با فعلی که در ادبیات گفته می شود فرق دارد. فعلی که اثر مادی داشته باشد نه اینکه منحصر به لفظ بشود. پس رکن مادی در جرم کلاهبرداری دو قسمت دارد و شامل دو جزء است جزء اول فعل است و توسل به وسایل تقلبی است و جزء دوم تصاحب و بردن مال دیگری. این دو اگر با هم توام شود، رکن مادی جرم کلاهبرداری محقق می شود.
در همین تحولات قانونی از قانون مجازات عرفی تا قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری، هم کلاهبرداری جرم است و هم شروع به کلاهبرداری. بنابراین در مواردی که موضوع کلاهبرداری مطرح می شود ممکن است اصل کلاهبرداری منتفی باشد و اقداماتی که به متهم منتسب می شود و انجام شده ولی برای تحقق جرم کلاهبرداری کافی نباشد اما چون شروع به کلاهبرداری هم جرم است باید دید این اقدامات عنوان شروع به کلاهبرداری نیست و بنابراین جرم کلاهبرداری تحقق پیدا نمی کند اما شروع به کلاهبرداری است. این موضوع از بررسی رکن مادی معلوم می شود. رکن مادی دو جزء دارد. توسل به وسایل تقلبی، تصاحب و بردن مال دیگری. ممکن است توسل به وسایل تقلبی مسلم باشد ولی بردن مال دیگری منتفی باشد. بنابراین نمی تواند کلاهبرداری باشد. ممکن است عنوان شروع به کلاهبرداری داشته باشد. پس رکن مادی شامل فعل و عمل مادی مثبت است. ترک فعل در تحقق جرم کلاهبرداری اثری ندارد. لفظ هر چند ممکن است موجب فریب شود و با لفظ کسی فریب بخورد یا کسی بتواند با لفظ دیگری را فریب دهد اما چون قانوناً رکن مادی این جرم عمل مادی است، کسی که لفظا توانسته دیگری را فریب دهد و مال او را تصاحب نماید، کلاهبردار نیست. افراد وضعیت روانی متفاوتی دارند بعضی ها زود باورند یا سفیه اند، عده ای وضع متوسطی دارند و عده ای هم وضع متمایزتری دارند. به سختی می شود گروه آخری را مثلا فریب داد ولی گروه اول و دوم به راحتی با لفظ ممکن است فریب بخورند.
بنابراین خود این موضوع در سیستم های مختلف از نظر علمای حقوق مورد بحث قرار گرفته که چه تفاوتی دارد. تفاوت این است که وضعیت افراد را نباید ملاک مجرمیت اشخاص قرار بدهیم. یعنی اگر کسی با لفظ فریب می خورد و مال خود را به دیگری تحویل می دهد این را نباید برای مجرمیت فرد مبنا قرار داد. این موضوع به خود او مربوط است و در اثر ساده لوحی با دروغ فریب خورده و مالش را در اختیار دیگری قرار داده است. پس رکن مادی دو جزء دارد توسل به وسایل تقلبی و به دنبال آن بردن مال دیگری. بایستی مابین توسل به وسایل تقلبی و بردن مال دیگری تقدم و تأخر باشد یعنی لازمه تحقق کلاهبرداری از نظر رکن مادی این است که کسی ابتدا به وسایل تقلبی متوسل بشود و نتیجه این توسل به وسایل تقلبی، بردن مال دیگری باشد. بنابراین اگر مالی بدون اینکه کسی به وسایل تقلبی متوسل بشود در اختیار آن شخص قرار بگیرد و بعد برای ادامه و استمرار آن وضعیت متوسل به تقلب بشود کلاهبردار محسوب نمی شود. در حقیقت بین توسل به وسایل تقلبی و بردن مال دیگری رابطه علت و معلولی وجود دارد. پس باید بپذیریم که علت قبل از معلول است. علت امری است که با وجود آن معلول و با عدمش، عدم حاصل می شود. پس بین بردن مال و توسل به وسایل متقلبانه رابطه علت و معلولی وجود دارد. بنابراین توسل به وسایل تقلبی مقدم بر بردن مال است. حال اگر کسی زمانی که به مال دیگری دسترسی پیدا می کند و تصاحب می کند هیچ تقلبی نکرده و صاحب مال بدون اینکه شخص مانور متقلبانه ای داشته باشد مال را در اختیارش قرار داده است اما بعدا برای ادامه آن وضعیت به تقلب متوسل شده اینجا دیگر عنوان کلاهبرداری ندارد.
به عبارتی وسیله تقلبی باید علت بردن مال باشد و مقدم بر بردن مال. اگر کسی قبلا مالی را بدون تقلب و توسل به وسایل تقلبی در اختیار بگیرد برفرض که بعدا مرتکب تقلب بشود عنوان کلاهبردار ندارد. لذا همانطوری که ذکر شد رکن مادی دو جز دارد جزء اول توسل به وسایل تقلبی و جزء دوم تصاحب و بردن مال دیگری. اگر این دو جزء با هم توام شد کلاهبرداری است ولی اگر توام نشد آیا شروع به کلاهبرداری است یا خیر اینجا نظریات متفاوتی مطرح می شود. به عقیده عده ای شروع به کلاهبرداری است یعنی به وسایل تقلبی متوسل شده ولی موفق به بردن مال نشده است. عدم تحقق مقصود یعنی شروع به جرم. استدلال این عده استناد به مقررات شروع به جرم است که در قوانین کیفری ما تحولات جالب توجهی دارد. در ماده ۲۰ ق ۱۳۰۴ می گوید اگر کسی قصد جنایتی کرده و شروع به اجرا بکند اما به علت مانع خارجی که اراده او در آن مدخلیت ندارد قصد او معلق یا بلااثر بماند به حداقل مجازات اصل جرم محکوم می شود. و در تبصره می گوید که در جنحه نیاز به تصریح دارد پس اصل این است که در جنایات شروع به جرم است. بعد در سال ۱۳۵۲ که ق. مجازات عمومی در قسمت عمومی و کلی تغییر پیدا می کند و تصویب می شود در قانون مجازات اسلامی ماده ۷۲۹ بعد از تغییراتی گفته که قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ و اصلاحات و الحاقات این قانون و همچنین کلیه قوانین مغایر ملغی است. حال بحث این است که آیا قانون مجازات عمومی ۱۳۵۲ یک قانون مستقلی است یا قانونی است که جنبه اصلاحی و الحاقی به قانون ۱۳۰۴ دارد.
اگر بگوییم که از جمله اصلاحات و الحاقات قانون ۱۳۰۴ است طبق ماده ۷۲۹ ملغی است اما اگر بگوییم که قانون مستقلی است طبق ماده ۷۲۹ ملغی محسوب نمی شود. این موضوع در هیأت عمومی هم طرح شده عده ای نظرشان بر این بود که این قانون الحاقی و اصلاحی است ولی نظر من بر این بود که این قانون مستقلی است که اگر به سابقه قانونگذاری این قانون هم مراجعه بکنیم قانون مستقلی است. به همین لحاظ رای وحدت رویه قبل از اصلاح ق.آ.د. داریم که تقریبا مقررات ماده ۳۲ قانون مجازات عمومی سابق را تجویز و حکمی که بر مبنای آن مقررات صادر شده بود را تأیید کردند. در قانون ۱۳۵۲ شرایط شروع به جرم تغییر پیدا کرد و مجازات های مستقلی برای شروع به جرم تعیین شد نه اینکه حداقل مجازات اصل جرم باشد بعد که قانون راجع به مجازات اسلامی تصویب شد ماده ۱۵ این قانون به شروع به جرم مربوط می شد و می گوید اگر کسی قصد ارتکاب جرمی کرده و شروع به جرم بکند اگر اقداماتی که انجام داده، جرم باشد به مجازات همان جرم محکوم می شود و الا تأدیب می شود. در تبصره ماده می گوید مقصود از تأدیب تعزیر است. در ماده ۱۸ اشاره دارد شروع به جرم در صورتی جرم است که در قانون تصریح شده باشد. بعد در سال ۱۳۷۰ که قانون مجازات اسلامی به تصویب رسید ماده ۴۳ این قانون به شروع به جرم می پردازد.
چون بحث شروع به کلاهبرداری است و مبنای این دو نظریه شروع به جرم به این لحاظ به این بحث وارد شدم و تا حدودی توضیحاتی ارائه دادم. در ماده ۴۱ به طور مطلق و کلی می گوید اشخاص زیر، معاون جرم محسوب و تعزیر می شوند. هر کس از بابت ارتکاب جرمی مجرم باشد معاون او با شرایطی مجازات و تعزیر می شود. ماده ۴۱ ق.م.ا مربوط به شروع به جرم و مطلق است. اگر هر کس شروع به جرمی بکند و قصد ارتکاب جرمی بکند اگر اقداماتی که انجام داده جرم باشد به مجازات همان جرم محکوم می شود. لذا ماده ۱۵ منتفی شد. نحوه تدوین مواد ۱۵ و ۱۴ سبب شده که اصل موضوع شروع به جرم در این که شروع به جرم، جرم است یا جرم نیست مورد اختلاف باشد. سه نظر وجود دارد: ۱ ـ بعضی عقیده دارند شروع به جرم اصلا جرم نیست. ۲ ـ عده دیگر عقیده دارند شروع به جرم در کلیه جرائم جرم است. ۳ ـ عده ای نیز می گویند شروع به جرم بینابین است. نه کلی است نه به کلی ممنوعیت دارد. (اگر در قانون تصریح شده باشد.)
پس گروهی که به اصطلاح عدم تحقق مقصود را در مورد کلاهبرداری شروع به کلاهبرداری می دانند به شروع به جرم استناد می کنند. کسی که قصد ارتکاب جرمی کرده و شروع به اجرا بکند مقصودش حاصل نشود که شروع به جرم است حالا در فرضی که بگوییم تصریح قانونی لازم دارد و قانون تصریح دارد به این که در مورد شروع به جرم باید قانون تصریح کرده باشد و قانون هم تصریح دارد که مطابق تبصره ۲ ماده ۱ قانون تشدید مجازات که شروعش هم جرم است. عده دیگر نظرشان بر این است که در هر موردی که اقدامات اجرائی منتهی به تحقق مقصود نمی شود نباید عنوان این را شروع به کلاهبرداری بدانیم. استدلال و استناد این دسته به مقررات شروع به جرم است. کسی قصد ارتکاب جرمی کرده و شروع به اجرا بکند. این عده نظر خود را این گونه توجیه می کنند که به هر حال کسی که قصد ارتکاب جرمی بکند و شروع به اجرا می کند عملیات اجرائی در یک نقطه متوقف می شود به این لحاظ منتهی به تحقق مقصود نمی شد. در این نقطه توقف فرض بکنیم که اقدامات اجرائی متوقف نمی شد و ادامه پیدا می کرد و به تصاحب مال مورد منتهی می شد به عبارتی اگر با ادامه عملیات اجرائی و منتهی شدن به تصاحب و بردن مال کلاهبرداری تحقق پیدا می کند بنابراین در این نقطه توقف شروع به کلاهبرداری است. اما اگر فرض بکنیم که در نقطه توقف عملیات اجرائی متوقف نشده و ادامه پیدا کرده و منتهی شد، به بردن مال مورد نظر اما کلاهبردار نیست.
مثلا کسی با تقلب و توسل به وسایل متقلبانه دو عدد فرش گرانقیمت را که نزد فرش فروش بوده و از دستش خارج کرده است. بعدا بررسی به عمل آمده که این فرش ها متعلق به پدر همین شخص بوده و فوت کرده و به طور قهری در ملکیت خودش قرار گرفته است. بنابراین این شخص را نباید به عنوان شروع کلاهبرداری مجرم و قابل مجازات بدانیم. مبحث شروع به کلاهبرداری معمولا اهمیت دارد و گاهی مبنای دادخواست ضرر و زیان ناشی از جرم به مبالغ خیلی زیاد می شود. این عده در این جا می گویند که نمی شود به طور مطلق اگر منتهی به بردن مال نشد، بگوییم شروع به کلاهبرداری است. باید بررسی کنیم و ببینیم اگر منتهی می شد جرم کلاهبرداری واقع می شد یا نه. اگر جرم بود پس اینجا که متوقف شده شروع به جرم است و اگر متوقف نمی شد و موفق می شد، اما کلاهبردار نبود، دیگر درست نیست که بگوئیم شروع به کلاهبرداری است. استدلال این عده به مقررات شروع به جرم است. کسی قصد ارتکاب جرمی کرده و شروع به اجرا بکند. یعنی شروع به اجرای عملیات تشکیل دهنده جرم. اما کسی که برای بردن فرشها در مثال بالا به تقلب متوسل می شود که نهایتا هم معلوم می شود مال خودش است این اقدامات جنبه جزائی ندارد. پس حالا که مثلا موفق نشد نمی توانیم این را عنوان شروع به جرم بدانیم.
رکن دیگر جرم کلاهبرداری، رکن معنوی است. رکن معنوی کلاهبرداری شامل عمدی بودن اقدامات مادی است که رکن مادی را تشکیل می دهد. هم توسل به وسایل متقلبانه هم بردن مال دیگری و علاوه بر آن انجام این اقدامات مادی به صورت عمدی و ارادی به قصد بردن مال دیگری باشد. یعنی در عین حال یک قصد خاص هم در کنار قصد عام مطرح می شود یعنی اینکه اعمال مادی را به صورت ارادی انجام داده و قصد خاص اکل مال به باطل و بردن مال دیگری را داشته باشد هم مطرح می شود. معمولا جرائم سه رکن دارند مادی، معنوی، قانونی ولی بعضی از جرائم چهار رکن دارند از جمله جرم کلاهبرداری که دارای رکن مادی، معنوی و ضرری است. یعنی ممکن است این ارکان سه گانه باشد ولی متضمن ضرر نباشد. راجع به اینکه رکن ضرری از ارکان تشکیل دهنده جرم کلاهبرداری است اختلاف نظر وجود ندارد چه در سیستم کیفری خودمان و چه در سیستم کیفری سایر کشورها.چون در قوانین کلیه کشورها کلاهبرداری جرم است.
به یک اعتباری جرائم را تقسیم می کنند به جرائم طبیعی و جرائم قراردادی. جرم طبیعی جرمی است که در هر گوشه ای از دنیا واقع شود، جرم است و مجازات دارد ولی در جرم قراردادی یک عملی به موجب قرارداد ممکن است در یک کشور جرم باشد و در کشور دیگری جرم نباشد. یا یک عملی در یک زمان در یک کشور جرم نباشد و بعد جرم تلقی شود.
پس جرم کلاهبرداری یک جرم طبیعی است و در قوانین همه کشورها جرم است و رکن ضرری هم از فحوای قوانین و هم از نظر علمای حقوق در کشورهای مختلف از شرایط کلاهبرداری بوده و اختلاف نظر وجود ندارد. اما راجع به اینکه شرط مستقلی است مثل رکن مادی یا رکن معنوی و جداگانه باید بررسی شود یا نه به اصطلاح شرط ضمیمه ای است و لازم نیست مستقل بررسی شود، اینجا اختلاف است. بعضی معتقدند توسل به وسایل تقلبی منتهی می شود به تصاحب مال و تصالح مال در واقع مسأله ای است که دو رو دارد یک طرف همان تصاحب مال است و طرف دیگر ضرر است یعنی به محض اینکه مال تصاحب شد باید بپذیریم که ضرر هم واقع شد است. اما عده ای که رکن ضرری را شرط مستقلی می دانند، معتقدند که اگر به اصطلاح یک شرط مستقل است صرف تصاحب مال را نباید دلیل تضرر قرار بدهیم. بایستی جداگانه بررسی کنیم که آیا ضرر هم واقع شده یا خیر. من عقیده دارم که نظر دوم درست است یعنی رکن ضرری از ارکان تشکیل دهنده جرم کلاهبردای است و شرط مستقلی هم است. حالا در بحث راجع به مقررات قانونی هم توضیح می دهم.
کلاهبردار را قانون تعریف می کند. کسی که از راه حیله و تقلب مردم را به وجود شرکتها، تجارتخانه، مؤسسات موهوم یا به داشتن اموال و اختیارات واهی فریب بدهد یا به امور غیرواقع امیدوار بکند و یا از حوادث و اتفاقات غیرواقع بترساند یا اسم و عنوان مجعول انتخاب بکند یا به هر وسیله تقلبی دیگری متوسل بشود و از این راه مال دیگری را تصاحب بکند، کلاهبردار محسوب می شود. پس قانون مثل دانه های زنجیر برای تحقق جرم کلاهبرداری مواردی را مطرح می کند. دانه اولش توسل به وسایل تقلبی است. به همین ترتیب تا می رسد به تصاحب مال و آخرین مهره این زنجیر بردن مال است یعنی ممکن است مال با توسل و تقلب تحصیل شود ولی برده نشده باشد. به این ترتیب صرف تصاحب مال با توسل به وسایل تقلبی را نمی توانیم مبنا و دلیل تضرر بدانیم مثلا مفاصا حساب را به دست آورده ولی عمل نکرده است. وجوه و نقود و اموالی را تحصیل کرده ولی نهایتا به طور قطعی منتهی به بردن مال نشده است. از لحاظ قانونی رکن ضرری یکی از ارکان تشکیل دهنده کلاهبرداری است و یک رکن و شرط مستقل است. بنابراین صرف تصاحب کافی نیست و مرحله بعدی را هم قاضی باید مورد توجه قرار بدهد. آیا این تصاحب منتهی به بردن مال دیگری هم شد و منتهی شد به اکل مال یاخیر؟
در واقع جعل سند با اختلاس ارتباطی پیدا نمی کند آنچه که با اختلاس مرتبط می شود همان استفاده از سند جعلی است. بنابراین آنجا که وسیله تقلبی خودش جرم جداگانه ای است ولی در عین حال وسیله بردن مال دیگری است که این بردن کلاهبرداری است. فعل واحد دارای عناوین متعدد مجرمانه می شود که مطابق ماده (۴۶ ق. م. ا) مجازات جرمی داده می شود که اشد است. اینجا باید دید این سند مجعول که به عنوان وسیله تقلبی مورد استفاده قرار گرفته است چه نوع سندی است و چه مجازاتی دارد و کلاهبرداری با کدام شقوق قابل تطبیق است و مجازات چیست ؟
اگر مجازات استفاده از سند مجعول شدیدتر از مجازات کلاهبرداری باشد، مجازات استفاده از سند مجعول داده می شود والا مجازات کلاهبرداری مورد عمل قرار می گیرد. پس اشکالی ندارد که وسیله تقلبی خودش جرم باشد و در این صورت فعل واحد عناوین متعدد و کیفیت مشدد نمی باشد. اگر اختلاس با جعل سند توام شود کیفیت مشدد است. اما عملا جعل سند ارتباطی با اختلاس ندارد. مختلس با جعل سند می خواهد برداشت خود را موجه جلوه دهد. یعنی سندی جعلی را در محاسبات و مکاتبات قرار می دهد و معادل وجهی که در آن سند قید شده برداشت می کند و می خواهد عنوان کند که این برداشت جنبه قانونی دارد و خلاف قانون نیست. این فرد به چه وسیله کارش را توجیه می کند با استفاده از سند مجعول نه با جعل اگر فرض کنیم کسی مرتکب اختلاس می شود مأمورین و مقامات متوجه شده و تحت نظر قرار می گیرد و اسنادی را جعل کرده و در کشوی میز خود قرار داده و منتظر است که وارد جریان محاسبات بکند و بعدا معادلش برداشت نماید. اما قبل از اینکه به آن ترتیب عمل بکند دستگیر می شود. آیا به عنوان جعل این اسناد قابل مجازات است یا قابل مجازات نیست ؟
جاعل است و جرم مستقلی است بنابراین اگر می گوید که اختلاس با جعل سند توام بشود نه این که مقصودش این است که جعل سند با اختلاس ارتباطی دارد نتیجه جعل سند که استفاده از سند جعلی باشد با اختلاس مرتبط می شود به همین لحاظ هم بعضی از شعب دیوان کشور صحیحا آنجا که فردی جعل کرده ولی مورد استفاده قرار نداده یا کسی جاعل است و دیگری استفاده کرده است مجازات جاعل را تشدید نمی کنند و مشمول قسمت دوم اختلاس نمی دانند. آن کسی که از سند جعلی استفاده کرده است و در عین حال اختلاس اینجا هم فعل واحد دارای عناوین متعدد است هم استفاده از سند مجعول هم اختلاس و مجازات جرمی داده می شود که اشد است. جعل ارتباطی با استفاده از سند مجعول ندارد. اینجا دو امر است. اول: جعل دوم: استفاده از سند جعلی اینجا دو اقدام جداگانه است. اما ما قسمت اولش را می گوئیم کاری نداریم چون مرحله استفاده اش است که به عنوان یک وسیله تقلبی استفاده می شود. این وسیله تقلبی خودش در عین حال جرم است چون استفاده از یک سند مجعول است. پس رکن مادی اینجا یکی می شود. هم توسل به وسایل تقلبی است و هم استفاده از سند مجعول. اینجاست که از هم جدا می شود و دو اقدام جداگانه است آنجا که می گوید اختلاس توأم با جعل سند بشود مقصود قانونگذار این نیست که جعل با اختلاس ارتباط دارد. آنچه با اختلاس مرتبط می شود استفاده از سند یا اسناد مجعول است. به این لحاظ اگر معلوم بشود کسی جعل کرده دیگری مورد استفاده قرار داده هر دو هم تصاحب کرده اند و اختلاس کرده اند از آن فردی که جعل کرد مشمول همان مقررات غیر مشدد است و آن فردی که استفاده کرده مشمول مقررات مشدد است. چون توام شده با جعل سند یعنی توام شد با استفاده از سند مجعول نه با اصل جعل.
بحث ما این است که بعد از این ارکان تشکیل دهنده به بررسی مقررات قانون راجع به کلاهبرداری بپردازیم که قبلا عرض شد که ماده (۱) قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشأ و کلاهبرداری مستند اصلی قانونی یا رکن قانونی جرم کلاهبرداری است. خلاصه ماده ۱ به این ترتیب است که کسی از راه حیله و تقلب مردم را به وجود شرکتها، تجارتخانه ها یا مؤسسات موهوم یا به داشتن اموال یا اختیارات واهی فریب بدهد هر چند در کلاهبرداری گفتیم که اساس کار فریب دادن و مغرور کردن است ولی وقتی به قانون رجوع می کنیم می بینیم که یک حالت فریب دادن را قانونگذار مطرح می کند. مردم را به وجود شرکتها یا مؤسسات موهوم یا داشتن اختیارات واهی یا اموال واهی فریب دهد. وجود یعنی عینیت داشتن و موجود بودن . صرف اینکه می گوید من شرکت یا مؤسسه دارم این رکن مادی کلاهبرداری را تشکیل نمی دهد به وجود شرکتها، یعنی موجودی که خارجی است و عینیت دارد یا داشتن اختیارات واهی مثل این که کسی بیاید بگوید که من با رئیس جمهور، رئیس مجلس یا فلان مقام بلند پایه دولتی ارتباط نزدیک دارم و هفته ای یک روز همدیگر را می بینیم. این نمی تواند به عنوان کلاهبرداری مطرح بشود.
یا اموال واهی که صرف اینکه بگوید من در بانکهای خارجی فلان مبلغ دارم و در بانکهای داخلی فلان مبلغ و در فلان خیابان چندین نمایشگاه اتومبیل دارم برای تحقق جرم کلاهبرداری کافی نیست. بالاخره اسناد و مدارک جعلی برای اثبات گفته خود ارائه می دهد مثلا می گوید این سند فلان پاساژ است. این چکها و سفته و. . . اگر بپذیریم که رکن مادی، عمل مادی است دیگر قانون ما را مقید نکرده که این عمل مادی چه باشد. هر عمل مادی که نتیجه مجرمانه داشته باشد. در ماده آمده فریب دهد یا به امور غیر واقع امیدوار کند. ملاحظه می کنید که امیدوار کردن هم از نظر قانونی از ترتیبات و از طرق کلاهبرداری است. به امور غیرواقع امیدوار کردن دو حالت دارد یک امر مورد نظر کلاهبردار ذاتا غیر واقعی است و ذاتا نمی تواند واقعیت پیدا کند. مثل اینکه ادعا می کند در کویر لوت یک پروژه عمرانی دارد. لااقل با وضع موجود و بر مبنای اطلاعات که ما در حال حاضر داریم این امری که کلاهبردار مطرح کرده واقعیت ذاتی پیدا نمی کند. یک زمانی بشر حتی تصور نمی کرد که به کره ماه مسافرت بکند وارد کره ماه بشود ولی انجام شد. حال در آینده می شود یک پروژه عمرانی و ساختمانی در کره ماه برقرار کرد یا نه اطلاعات فعلی ما این مسأله را نفی می کند. یا مسأله کویرزدائی را ملاحظه می کنید در رسانه ها که درخت می کارند و قصد دارند کویر لوت هم حالت عمرانی پیدا کند اما وضعیت موجود نشان می دهد در حال حاضر اجرای پروژه عمرانی در کویر لوت و شوره زارهای اطراف قم ذاتا نمی توان واقعیت پیدا بکند. پس امر غیرواقعی در یک حالت ذاتا غیر واقعی است. حالت دوم چون قانون نگفته که آن امر ذاتا غیر واقعی باشد بنابراین وقتی کلی می گوید و کلی اگر افرادی داشته باشد و ما مقید به استفاده از نوعی از افراد آن کلی نباشیم باید شامل همه افراد بدانیم.

سعید صالح احمدی

[۱] ر.ک به مقاله دکتر محمدجعفر حبیب زاده استاد دانشگاه تربیت مدرّس در مجله الکترونیکی معاونت دادگستری استان تهران در دی ماه ۱۳۷۵ با عنوان کلاهبرداری در حقوق تطبیقی
[۲] ر.ک به مقاله مرحوم دکتر امیرخان سپهوند در مجله الکترونیکی معاونت دادگستری استان تهران