وکالت در طلاق , شیوه ای برای تعدیل حق انحلال یک جانبه عقد نکاح

همانطور كه در فقه اسلام آمده و قانون مدنیز از این نظریه تبعیت نموده است طلاق اساساً به دست مرد است یعنی با اینكه نكاح یك عقد است اما برای گسیختن این نهاد یك اراده كفایت می كند و آ، اراده مرد می باشد. این مطلب در ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی آمده است كه مستند آن حدیث نبوی معروف الطلاق بید من اخذ بالساق می باشد و تقریباً همه مذاهب اسلامی بر آن اتفاق نظر دارند.
سئوالی كه در این رابطه مطرح می گردد این است كه چگونه می توان به نحوی زوجه را نیز در انحلال این تاسیس دخیل نمود؟ برای اینكه زوجه بتواند در امر انحلال نكاح دخالت داده شود باید از روش حقوقی خاصی تبعیت نمود كه با مبانی فقه امامیه نیز منطبق باشد زیرا:
اولا براساس منع فقهی و همچنین نص صریح قانون مدنی, نمی توان با پیش بینی حق فسخ نكاح برای زوجه و یا حتی زوج به این هدف نایل شد ( ماده ۱۰۶۹ ق . م .) دلیل آن این است كه عقد نكاح قبل از اینكه یك قرارداد صرف مالی باشد یك تاسیس اخلاقی است و قواعد عمومی مربوط به قراردادهای معوض در آن _ با همان خشكی قابل اعمال نیست اصولا در نكاح اقاله راه ندارد و هر عقدی كه قابل اقاله نباشد قابلیت درج شرط فسخ را در آن نیز ندارد.
ثانیاً: همان طور كه در جای دیگر بیان شده , حق طلاق به دست مرد بودن یك حكم شرعی یا یك قاعده امری است نه یك نوع حق قابل گذشت و یك قاعده و یك قاعده تفسیری بنابراین مرد نمی تواند از این حق خود بگذرد یا آن را به دیگری ( كه از آن جمله زوجه خود می باشد) واگذار و منتقل نماید بنابراین در ضمن عقد نمی توان به صورت شرط حق طلاق را برای زن پیش بینی نمود.
حال چه باید كرد و برای دخالت دادن زوجه در امر طلاق خود از چه شیوه حقوقی می توان بهره جست ؟
● شیوه حقوقی ایجاد حق طلاق برای زوجه:
چیكی از اختصاصات فقه اسلام امكان انجام نكاح و طلاق توسط وكیل می باشد این امكان در كشورهای اروپایی تاثیر پذیرفته از دین مسیحت وجود ندارد استدلال بر منع انجام نكاح و طلاق توسط وكیل در حقوق فرانسه این است كه زوجین بتوانند تا آخرین دقایق آزادانه در امر ورود در تشكیل خوانده تصمیم بگیرند كه البته ایراد مزبور با جایز بودن عقد وكالت در حقوق اسلام منتفی است یعنی برای هر كدام از وكیل و موكل امكان رجوع از وكالت تا زمانی كه به مفاد آن جامعه عمل پوشیده نشده است وجود دارد. به هر حال در حقوق اسلام وكیل می تواند شرایط لازم برای ایقاع طلاق را فراهم ساخته و به نیابت از موكل خود یعنی زوج صیغه ایقاع طلاق را جاری سازد قانون مدنی نیز به تبعیت از فقه اسلام هم در مورد ازدواج و هم در مورد طلاق تحقق آنها را از طریق وكیل جایز شمرده است در مورد ازدواج مواد ۱۰۷۱ تا ۱۰۷۴ قانون مدنی و برای طلاق نیز ماده ۱۱۱۹ قانون مذكور چنین امكانی را فراهم ساخته اند كه موضوع بحث ما در این مجال فقط وكالت در طلاق است.
وكالت در طلاق از نظر فرد وكیل خصوصیتی نسبت به سایر انواع وكالت لذا همان طوری كه زوج می تواند به فرد دیگری وكالت در طلاق زوجه خواهد را بدهد به همان ترتیب می تواند وكالت در انجام این كار را به زوجه خود محول نماید در این صورت زوجه, وكیل در طلاق دادن خودش ( یا حتی وكیل در توكیل نیز) از طرف زوج خواهد بود.
به نظر می رسد از این امكان كه توسط قانون مدنی پیش بینی شده است می توان برای ایجاد تعادل و توازن در عقد نكاح چاره ای جست بدین صورت كه كل مجموعه نكاح و طلاق و آثار مربوط به آن را در ضمن یك عقد واحد قلمداد نموده و بدین ترتیب حقوق زوجه را كه در اكثر مورد تضییع قرار می گیرد پاسداری نمود. در نتیجه زوجه شخصاً در امر انحلال تاسیسی كه اراده اش در اصل پیدایش آن نقش داشته نیز دخیل خواهد گردید و بدین ترتیب تا حدی عملا اثر ایقاع را از طلاق گرفته و اراده زن را نیز به طور غیر مستقیم در امر انحلال این تاسیس دخیل خواهد نمود با این شیوه اراده یك طرفه مرد بر طلاق بدون قید شرط زوجه خود كه وفق ماده ۱۳۳ قانون مدنی حق وی شناخته شده را می توان لجام زد.
به هر حال قانون ایران به زوجه حق داده است كه از جانب زوج وكیل در طلاق دادن خود باشد چون شرط مزبور , مخالف مقتضای عقد ازدواج نیست ( ماده ۱۱۱۹ ق۰ م۰ )۰ منتها, از آنجایی كه وكالت عقدی است جایز, برای اطمینان از عدم عزل وكیل توسط موكل , قانون مدنی تمهیدی اندیشیده است به این صورت كه اگر وكالت وكیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد امكان عزل وكیل وجود نخواهد داشت مگر اینكه عقد اصلی كه در ضمن آن شرط وكالت شده به جهتی از جهات منحل شود برای عدم برخورد با این مانع معمولا شرط وكالت در ضمن خود عقد نكاح یا یك عقد لازم دیگری درج می شود. دراین صورت اندراج شرط در ضمن عقد لازم دیگر موجب عدم امكان عزل وكیل ( كه در اینجا زوجه است) توسط زوج خواهد شد یعنی زوج حق عزل وكیل را نخواهد داشت.
شایان گفتن است كه برای اطمینان از غیر قابل نقش شدن شرط مزور بایستی آن را به صورت شرط نتیجه در ضمن عقد لازم دیگری مقید ساخت زیرا در صورتی كه مفاد شرط به صورت شرط فعل بیان شود مرد ممكن است متعاقباً زن را وكیل در امر طلاق دادن خودش بنماید؛ ولی قبل از انجام مفاد وكالت توسط زوجه و مطلقه كردن خود با توجه به جایز بودن عقد وكالت زن را عزل كند و بدین صورت شرط نیز بلااثر شود یعنی اگر وكیل نمودن زوجه توسط زوج شرط شود, این نوعی شرط فعل خواهد بود كه همان محذور را به همراه خواهد داشت ولی اگر وكیل بودن زوجه از جانب زوج شرط شود این نوعی شرط نتیجه خواهد بود و چون اثر شرط نتیجه به مجرد عقد ظاهر می شود حدود و بقای شرط تابع عقد اصلی خواهد بود و تا زمانی كه عقد اصلی فسخ و یا اقاله نشده شرط نتیجه در ضمن آن نیز اثر خود را خواهد داشت
در صورت تبعیت از چنین شیوه ای حتی بدون رضایت زوج, زوجه می تواند طلاق بگیرد زیرا چنین وكالتی قابل عزل نیست و اثر عقد لازم را پیدا می كند به گونه ای كه حتی شرط مزبور با توافق بعدی نیز وفق ماده ۲۴۴ قانون مدنی قابل اسقاط نیست.
به هر حال وكالت زوجه در مطلقه ساختن خود از طرف می تواند محقق شود:
_ وكالت مطلق؛
_ وكالت مقید به تحقق شرطی در عالم خارج.
در وكالت مطلق تحقق امری در عالم خارج شرط نمی باشد بدین صورت كه زوج به زوجه وكالت می دهد هر وقت بخواهد خود را از جانب زوج مطلقه سازد. هر چند در این موارد نیز در حقیقت زوج است كه طلاق می دهد ولی اثر آن با مواردی كه زوجه راساً مبادرت به طلاق م كند یكسان است و زوجه نیز حق خواهد داشت رابطه زوجیت خود را به امری كه ادامه نكاح با وی را مضر به حال خود می بیند خاتمه دهد
● وكالت مطلق:
در وكالت مطلق تحقق امری در عالم خارج شرط نمی باشد بدین صورت كه زوج به زوجه وكالت می دهد هر وقت بخواهد خود را از جانب زوج مطلقه سازد هر چند در این موارد نیز در حقیقت زوج است كه طلاق می دهد؛ ولی اثر آن با موردی كه زوجه راساً مبادرت به طلاق می كند یكسان است و زوجه نیز حق خواهد داشت رابطه زوجیت خود را به مردی كه ادامه نكاح با وی را مضر به حال خود می بیند, خاتمه دهد این امر صریحاً در قانون مدنی پیش بینی نشده است؛ ولی از قواعد عمومی مربوط به وكالت و نكاح و طلاق در حقوق مدنی می توان چنین امكانی را تایید نمود مضاف بر اینكه فقهایی چون امام خمینی (ره) نیز بر صحت آن تصریح نموده اند.
البته شاید وجود مصالحی با گسترش نهضت فمینیسم یا عقلانیت غیر عاطفی, وجود چنین شرطی را توجیه كند ولی بر نویسنده دقیقاً مكشوف نیست كدام مردی و تحت چه انگیزه هایی حاضر می شود در ضمن عقد نكاح چنین وكالت بی قید و شرطی را به زوجه خود بدهد.
● وكالت مقید به تحقق شرطی در عالم خارج؛
معمولا زوجه وكالت مطلق برای مطلقه ساختن خود نمی دهد؛ بلكه آن را به شروط مقید می سازد كه اگر آن شروط محقق شد زوجه بتواند خود را مطلقه سازد. در وكالت مقید تمسك به شرط و استفاده از وكالت زوجه مقید به تحقق اموری در خارج می شود كه موارد عمده آن در ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی آمده اند این ماده مقرر می دارد طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی كه مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنماید مثل اینكه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترك اتفاق نماید یا علیه حیات زن سو قصد كند سو رفتاری نماید كه زندگانی آنها با یكدیگر غیر قابل تحمل شود زن وكیل و وكیل در توكیل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم نهایی خود را مطلقه سازد ممكن است امر اثبات تحقق شرط در محكمه در شرط اصلی یعنی شرط وكالت در طلاق درج نشود در این صورت زن بنا به تشخیص خود مبنی بر تحقق شرایط فوق, مبادرت به طلاق خویش می نماید. البته اگر مرد شرایط مذكور را محقق نداند می تواند با مراجعه به دادگاه عدم تحقق شرایط مذكور را مدعی شود و بدین وسیله طلاق مزبور را باطل نماید سوالی كه دانستن آن بسیار مهم است این است آیا در مواردی كه زوجه با استناد به وكالت خود از جانب زوج مبادرت به طلاق خود می كند هم در موارد وكالت مطلق و هم در موارد وكالت مقید _ آیا این طلاق رجعی است یا بائن؟البته فعلا مواردی كه دادگاه به استناد مواد ۱۱۲۹ و یا ۱۱۳۰ قانون مدنی تحت عنوان عسر و حرج مبادرت به اجبار زوج برای طلاق زوجه خود می نماید و یا حاكم راسا به استناد الحاكم ولی الممتنع مبادرت به ایقاع صیغه طلاق زوجه می نماید را از محل بحث خارج می سازیم و محل نزاع را متوجه مواردی می سازیم كه زوجه به استناد وكالت داشتن از جانب زوج مبادرت به مطلقه ساختن خود می نماید (موضوع ماده ۱۱۹ ق.م.)
ممكن است امر اثبات تحقق شرط در محكمه در شرط اصلی یعنی شرط وكالت در طلاق درج نشود. در این صورت زن بنا به تشخیص خود مبنی بر تحقق شرایط فوق مبادرت به طلاق خویش می نماید البته اگر مرد شرایط مذكور را محقق نداند, می تواند با مراجعه به دادگاه عدم تحقق شرایط مذكور را مدعی شود و بدین وسیله طلاق مزبور را باطل نماید.
اكثر حقوقدانان كلیه مواردی كه بنا به درخواست زن طلاق به حكم دادگاه واقع می شود را طلاق بائن دانسته اند و برای نظر خود دلایلی آورده اند این استدلالات اگر برای طلاقی كه بر مبنای عسر و حرج صادر میگردد بتواند موجه باشد ولی در مورد بحث ما كه طلاق از جانب زوج انجام می گیرد توجیه مناسبی نیست یعنی با پیروی از فقه و مستفاد از نظر امام خمینی (ره) باید معتقد شد كه این طلاق اخیر رجعی است و می توان بر این ادعا استدلالات ذیل را اقامه نمود:
ازآنجایی كه حفظ بقای خانواده یكی از اهداف اولیه قانونگذار است باید تا آنجا كه ممكن است از گسیخته شدن این نهاد مقدس پرهیز نمود و این تاسیس الهی و پیوندی كه اصالتاً باید همیشگی باشد را با اندك پیش آمد خلاف میل دستخوش از هم پاشیدگی قرار نداد. با توجه به اینكه در این مورد, در حقیقت زن در امر جدایی تصمیم گیرنده است و معمولا زنها بنا به غلبه احساسات خود عمل می كنند بایستی تمهیدی اندیشید و به یاری این نهاد الهی رسید و نگذاشت كه بسادگی منحل گردد.
چگونه است كه در مواردی كه زوج قانوناً حق طلاق دادن زوجه خود را دارد, آن را با دهها شرط و شروط مقید می سازیم و مثلا گواهی عدم سازش و مانند آن را از وی مطالبه می نماییم و نهایتا مهریه را به نرخ روز و نفقه ایام زوجیت و نحله اجباری را بر وی تحمیل می كنیم كه از هر طرف دست و پای وی بسته شود ولی در این مورد به زن اختیار مطلق بدهیم كه با یك ترفند هوشمندانه ای كه به خرج داده بدون هیچگونه شرطی بتواند خود را مطلقه سازد عمق فاجعه در جایی بروز می كند كه چنین وكالتی بدون قید و شرط هم باشد مثلا چه تضمینی وجود دارد كه شب كه مرد از سركار به منزل می رسد زوجه او با تمسك به شرط در ضمن عقد قبل از ورود وی به خانه خود را مطلقه ننموده است.
اصل رجعی بودن طلاق مقتضی این است كه تا زمانی كه نص خاص مبنی بر بائن بودن طلاق نداشته باشیم حكم اصل را جای سازیم بویژه اینكه ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی این گونه طلاق را در ردیف انواع طلاقهای بائن محسوب ننموده است مضاف بر اینكه در حقیقت چنین طلاقی از مواردی كه طلاق به دست مرد است خارج نشده است یعنی درست است كه مبتدی به طلاق, زوجه است ولی در این كار استقلال ندارد بلكه به نیابت از روج عمل می نماید؛ یعنی در واقع حتی در چنین موردی این زوج است كه مبادرت به طلاق زوجه خود نموده منتها این كار را از طریق وكالت انجام داده است.
مرد می تواند به زن خود وكالت در طلاقی را بدهد كه خود شرعاً توان انجام آن را دارد از آنج كه زوج ( در جایی كه زوجه مدخوله غیر یائسه باشد) فقط توان طلاق رجعی را دارد نیابت در همین اختیار را می تواند به شخص دیگری واگذار نماید وقتی كه اصل امكان نیابت ثابت شد فرقی نمی كند كه فرد نایب ثابت شد فرقی نمی كند كه فرد نایت یا وكیل خود زوجه باشد و یا فرد دیگری به هر حال همان طور كه مرحوم امام خمینی (ره) فرموده اند؛ طلاق رجعی یا شرط بائم نمی شود.
البته ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام در تمام مواردی كه زوجین قصد طلاق و جدایی را دارند آنها را موظف می نماید كه با مراجعه به دادگاه و دادگاه نیز از طریق ارجاع امر به حكمین تلاش برای جلوگیری نماید و در صورت عدم توفیق در این امر نسبت به صدور گواهی عدم سارش اقدام نماید؛ و ثبت هرگونه طلاقی بدون داشتن گواهی عدم سازش مزبور, غیر قانونی بوده و سردفتری كه مبادرت به ثبت چنین طلاقی نموده سلب صلاحیت خواهد شد یعنی در همه مواردی كه مساله جدایی زوجین در میان باشد پای مداخله قاضی به میان خواهد آمد. اما این مداخله قاضی و احیاناً صرف هزینه و وقت نباید وسیله ای باشد برای توجیه بائن بودن طلاقی كه بنا به ذات, رجعی است. بنابراین به نظر می رسد طلاق موضوع ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی رجعی باشد یعنی صرفا در مرحله سوم و پس از دوبار رجوع, بائن خواهد گردید چه قاضی در امر طلاق مداخله كرده باشد چه نكرده باشد مگر اینكه بذل زوجه نسبت به قسمتی از حقوقش مورد قبول زوج واقع یا در صورت امتناع و اقتضای حكم شرع دادگاه از طرف زوج مقارن اجرای صیغه طلاق بذل را قبول نماید كه در این صورت طلاق مزبور از نوع طلاق خلع خواهد بود و البته شكی نیست كه چنین طلاقی طبیعتاً بائن می باشد.
به هر حال در موردی كه زن ( مدخوله غیر یائسه) یا استفاده از شرط وكالت در طلاق خود كه از ضمن عقد لازم دیگری به دست آورده است خود را مطلقه می نماید كه این طلاق رجعی خواهد بود بدیهی است درهر بار رجوع از عقد سابق با شرایط قبلی خود عدول می نماید یعنی حق وكالت در طلاق برای زن _ در نكاح تجدید شده_ محفوظ است و لذا اگر مجدداً زن با استناد به وكالتش مبادرت به مطلقه نمودن خود بنماید باز مرد حق رجوع دارد و تنها پس از سومین طلاق جدایی و بینونت همیشگی ثابت خواهد شد یعنی فقط طلاق سوم بائن خواهد بود.
مرد می تواند به زن خود وكالت در طلاقی را بدهد كه خود شرعا توان انجام را دارد از آنجا كه زوج در حایی كه زوجه مدخوله غیر یائسه باشد فقط توان طلاق رجعی را دارد. نیابت در همین اختیار را می توان به شخص دیگری واگذار نماید وقتی كه اصل امكان نیابت ثابت شد فرقی نمی كند كه فرد نایب یا وكیل خود زوجه باشد و یا فرد دیگری به هر حال, همانطور كه مرحوم امام خمینی (ره) فرموده اند طلاق رجعی با شرط بائن نمی شود.

منابع:
۱ _ این روایت را كه پیامبر فرمود نسبت داده است شیخ طوسی در خلاف به نقل از ینابیع الفقهیه ج ۳۹ صص ۴۵و ۵۷ و همچنین ابن ادریس حلی در كتاب سرائر, به نقل از ینابیع الفقهیه ج ۱۹ ص ۴۱۸ و ج ۲۰ صص ۳۰۹ و ۳۲۴ نقل كرده اند.
۲ _ دكتر عبدالرسول دیانی , حقوقی خانواده ص ۴۲ چاپ انتشارات دانش تهران تیرماه ۱۳۷۹.
۳ _ رك. پاورقی ذیل ص ۲۱۵ كتاب دوره مختصر حقوق خانواده دكتر حسین صفایی.
۴ _ دكتر سید حسین صفائی , حقوق خانواده نشر دادگستر ۱۳۷۸ ش ۲۴۸ و مرحوم دكتر سید حسن امامی, حقوق مدنی ج ۵ , ص ۶۵ و نیز دكتر ناصر كاتوزیان حقوق مدنی دوره مختصر نشر یلدا ش ۲۰۹.
۵ _ یعنی بر خلاف اهل سنت كه سه طلاقه نمودن زن ( كه طبعا بائن است ) را در مجلس واحد ممكن می دانند شیعه به چنین امكانی قائل نیست یعنی مرد فقط حق طلاق رجعی را دارد.
۶ _ امام خمینی (ره) در مواردی كه زن وكیل در طلاق خود می شود می فرمایند نوع طلاق تابع شرایط است كه چه قسم واقع شود ایشان در ۱۴۲ موازین قضایی امام خمینی نوشته حسین كریمی) در مورد شرط وكالتی كه زوجه از زوج ضمن عقد نكاح می گیرد می فرماید اگر زوجه مدخول بها بوده تمام مهر و اگر غیر مدخوله بوده نصف مهر بعد از طلاق باید داده شود و طلاق رجعی با شرط بائن نمی شود و چنانچه طلاق رجعی بوده شوهر می تواند در عده رجوع كند هر چند كه بدون رضایت زن باشد).
۷ _ در این رابطه امام خمینی ره در جواب این استفتا كه شخصی در ضمن عقد نكاح شرطی می كند و بعد طلاق می دهد و مجدداً رجوع می كند آیا شرط در ضمن عقد, مجدداً به حال خود باقی است یا خیر, و آیا این شرط در صورتی كه ضمن عقد خارج از قید شده باشد آیا همین حكم را دارد, می فرمایند : ( در فرض مساله مزبور عمل به شرط در هر دو صورت لازم است) ذیل مساله ۳۵, ص ۱۴۵ كتاب موازین قضایی از دیدگاه امام خمینی نوشته حسین كریمی).

منبع : قوه قضائیه