نقد و بررسی طرح اصلاح موادی از فصل نکاح قانون مدنی‏

جمعی از نمایندگان محترم مجلس شورای اسلامی، طرحی را مبنی بر اصلاح برخی از مواد فصل نكاح قانونی مدنی، ترتیب نموده و جهت بررسی و تصویب به مجلس شورای اسلامی تقدیم نمودند.
نوشتار حاضر، بر آن است تا این طرح را از نقطه نظر فقهی و با استناد به قواعد و نظریات فقها مورد بحث و بررسی قرار دهد.
البته نگارنده، ادعا ندارد كه تحقیق جامع و بررسی كامل و همه جانبه در این زمینه صورت داده است.
قانون مدنی در مجموع یكی از قدیمی‏ترین قوانین مدون است كه براساس نظریات عمدتاً مشهور فقهی تدوین یافته و به ملاحظه همین ویژگی طی مدت نسبتاً طولانی هشتاد ساله، كمتر دچار تغییر و دگرگونی شده است و این امر، حاكی از اتقان، استحكام، كارآمدی و پاسخگو بودن قانون یاد شده نسبت به مسایل و مشكلات اجتماعی است.
علاوه بر آن، نظام حقوقی ایران، نظام مذهبی است كه با برخورداری از شاخصه‏ها، مؤلفه‏ها و عناصر ویژه، از سایر نظام‏های حقوقی به طور نسبتاً وسیعی، به ویژه در عرصه روابط اجتماعی متمایز می‏باشد كه پیروزی انقلاب اسلامی و برپایی نظام سیاسی مبتنی بر شریعت، تمایز آن را آشكارتر كرده است. برهمین اساس، همانگونه كه شكل‏گیری حقوق مذهبی و پیدایی قواعد آن سازوكار ویژه‏ای دارد، ایجاد تغییر و دگرگونی و انجام اصلاحات در آن نیز، مكانیزم ویژه‏ای را می‏طلبد.
همچنان كه می‏دانیم، احكام شریعت كه محور و مصدر قواعد حقوق مذهبی به شمار می‏آید، ناظر بر نیازها، تقاضا و اقتضاهای جوامع بشری است كه خود به دو دسته ثابت و متغیر تقسیم می‏گردد. و روشن است كه نیازهای ثابت، قواعد ثابت می‏خواهد و نیازهای متغیر، مستلزم وضع قواعد مقطعی و زمانمند است كه بتواند در یك برهه‏ای از زمان یا در مقطع خاص، آنها را برآورده كند. بدین لحاظ، حقوق مذهبی به منظور رفع نیازهای متغیر و زمانمند، مكانیسم اجتهاد را پیش بینی نموده است كه با اتكاء به منابع احكام و با در نظر داشت شرایط زمانی و مكانی می‏تواند به نحو مطلوبی از پس این مهم برآید. از این جهت، روی آوردن به سازوكارهای اثباتی و تحققی، آن هم براساس اراده دولت، تخطی از معیارها و موازین نظام حقوقی حاكم بر جامعه به شمار می‏رود.
آنچه اهمیت بنیادین دارد، توجه به این نكته است كه متأسفانه روند بی‏رویه قانونگذاری(به معنای خاص) و قانون‏گرایی حاكم بر فضای عمومی جامعه و تكیه بر اصل «قانونی بودن»، به جایی منتهی می‏شود كه سرانجام، حقوق مذهبی ماهیت و محتوای خویش را از دست داده و در واقع، حقوق پوزیتیولیستی در قالب حقوق مذهبی، جایگزین آن می‏گردد. اگر جلو این روند به ویژه در عرصه قانونگذاری و دادرسی گرفته نشود و وضع، به همین منوال ادامه یابد، خطر حذف و نابودی، حقوق مذهبی را تهدید می‏كند و حداقل آن را در حدیك ابزار فرو خواهد كاست. در حالی كه هدف اصلی نظام جمهوری اسلامی، حاكمیت حقوق مذهبی و عینیت بخشیدن به احكام شریعت اسلامی است. اینكه چرا چنین شده است و برای حل این مشكل چه باید كرد، نیازمند تحقیق دیگر و فرصت بیشتر است.
پیشنهاد كنندگان این طرح در توجیه آن مدعی‏اند كه تمام تغییرات صورت گرفته را لحاظ و موارد ابهام، نقص و سكوت قانونگذار را در بحث مورد نظر احصاء نموده و با توجه به مشكلات قضایی زنان و خانواده و درك مقتضیات زمان و مكان، طرح خویش را تقدیم می‏كنند.
در توجیه طرح مذكور آمده است كه این طرح براساس فقه پویای شیعه، با توجه به قانون اساسی و با توجه به اینكه علمای دین در تبیین اولیه قانون مدنی نقشی نداشته‏اند تدوین گردیده است، لازم به ذكر است كه قانون مدنی توسط تعدادی از مجتهدان طراز اول كه مورد تایید حوزه علمیه نجف و قم بوده‏اند تدوین شده است.
● طرح اصلاح موادی از فصل نكاح قانون مدنی‏
این طرح متشكل از دو بخش و مشتمل بر یازده ماده می‏باشد كه از سوی جمعی از نمایندگان محترم مجلس شورای اسلامی تدوین و جهت بررسی و تصویب به مجلس تقدیم شده است. بخش اول طرح از دیدگاه تدوین كنندگان، ناظر بر موارد مسكوت در قانون و در مورد مهریه(مواد ۱۰۸۰، ۱۰۸۵ و ۱۰۹۴ ق.م) و نشوز زوج(ماده ۱۱۰۸ ق.م) است. بخش دوم آن ناظر بر پیشنهادات اصلاحی راجع به جبران خسارات مادی و معنوی ناشی از برهم خوردن نامزدی یا تدلیس در ازدواج(مواد ۱۰۳۶، و ۱۱۲۸ ق.م) حقوق و تكالیف زوجین(مواد ۱۱۰۳، ۱۱۰۵، ۱۱۰۷ و ۱۰۴۰ ق.م) و تعذر اذن ولی در ازدواج باكره (ماده ۱۰۴۴ ق.م) است.
الف ) موارد مسكوت در قانون:
۱ ) مهریه:
راجع به مهریه در این طرح، سه مسأله مورد توجه واقع شده است كه متضمن الحاق یك تبصره به ماده ۱۰۸۰، اصلاح ماده ۱۰۸۵ و ۱۰۹۴ ق.م است. كه ذیلاً به ترتیب مورد بررسی قرار می‏گیرد.
الف ) تضمین مهریه سنگین:
ماده ۴: تبصره زیر به ماده ۱۰۸۰ قانون مدنی(تعیین مقدار مهر منوط به تراضی طرفین است.) الحاق می‏گردد:
«تبصره: تعیین و ثبت مهریه‏ای كه تأدیه آن عرفا خارج از استطاعت مرد باشد منوط به تضمین پرداخت آن توسط كسی است كه توان پرداخت آن را دارد، در غیر این صورت ممنوع و باطل است».
براساس مفاد ماده ۱۰۸۰ ق.م تعیین مهر منوط به تراضی طرفین است و این امر، اقتضاء دارد تا طرفین عقد ازدواج به آنچه در توان دارند، رضایت دهند. مقتضای عقل سلیم و سیره عقلا هم همین است. لكن شور جوانی گاهی چنان بر جان و دل جوانان غلبه می‏كند كه مجال هرگونه تدبر و تأمل را در زمینه مسایل جانبی ازدواج از آنان می‏گیرد و عشق آتشین برای وصل یار كور و كرشان می‏سازد، به طوری كه به هر امر ناخواسته و نامقدوری تن در می‏دهند. اما پس از اندك زمانی كه شعله‏ها فروكش می‏كند، تازه متوجه می‏شوند كه به چه دامی خود را گرفتار نموده‏اند! این تبصره ناظر بر همین واقعیت تلخ اجتماعی است كه می‏توان گفت، از این نظر تا حدی احتمالاً راهگشا است. لكن از نظر فقهی و حقوقی، محل تأمل فراوان است.
اگرچه نكته اول مطرح در این تبصره؛ یعنی تضمین پرداخت مهریه سنگین از سوی شخص ثالث، نه ممنوعیت فقهی دارد و نه ممنوعیت عقلایی و بلكه با توجه به واقعیت‏های اجتماعی، پیش بینی چنین راهكار قانونی یك اقدام پسندیده و مثبت ارزیابی می‏شود. اما نكته دوم، یعنی ممنوعیت و بطلان مهر، در صورت عدم تضمین، مسأله‏ای است كه نمی‏توان آن را تأیید نمود، زیرا، علاوه بر اینكه از نظر حقوقی، ذیل تبصره كه متضمن ممنوعیت و بطلان مهر، برفرض عدم تضمین است، با مقتضای ماده ۱۰۸۰ مغایرت دارد، از نظر فقهی نیز به هیچ وجه توجیه‏پذیر نمی‏باشد. چون از این نظر، تعیین مقدار مهر به تراضی طرفین عقد بستگی دارد و هیچگونه محدودیتی به لحاظ مقدار آن وضع نشده است. تنها چیزی كه مقدار مهر را محدود می‏كند، خروج از مالیت است. شهید ثانی(ره) می‏فرماید:
«برای مهر، نه از جهت قلت(مادامی كه مثل یكدانه گندم از ارزش خارج نشود) و نه از جهت كثرت(بنا به قول مشهور) میزان و مقداری معین نشده است. زیرا خداوند متعال می‏فرماید: «وَآتَیْتُمْ إِحْدَاهُنَّ قِنطَاراً»(نساء/۲۰). و قنطار به معنای مال فراوان است. یا در صحیحه وشّاء به نقل از امام رضا(ع) آمده است كه اگر مردی با زنی ازدواج كند و مهر او را بیست هزار قرار دهد... چنین مهری صحیح است...[۱] شهید ثانی، شرح لمعه، ج ۲، قم، انتشارات اسماعیلیان، ۱۳۷۵، ص ۳۳۳..»
صاحب حدایق می‏گوید:
«به اتفاق آراء، محدوده مهر در طرف قلت، كمترین چیزی است كه مالیت دارد. اما در طرف كثرت، بنا به قول مشهور بین متقدمین و اجماع متأخرین هیچگونه محدودیتی وجود ندارد. بلكه مقدار آن از حیث كثرت به خواست طرفین بستگی دارد. اگرچه برخی از اصحاب، همانند سید مرتضی در انتصار، ابن جنید و شیخ صدوق در من لایحضر و الهدایه ، برآنند كه مهریه نباید از مقدار مهر السنه (پانصد درهم) تجاوز كند، لكن آیات قرآن مجید همانند «وَآتَیْتُمْ إِحْدَاهُنَّ قِنطَاراً» (نساء/۲۰) «فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ»(نساء / ۲۴) و «و فنصف مافرضتم»(بقره/۲۲۷) و نیز روایات وارد در مسأله[۲] ر.ك به حرعاملی، وسایل الشیعه، كتاب النكاح، ابواب مهور، ب ۱، ح ۱، ۳، ۴، ۵، ۹ و ۱۰. عمومیت دارند و شامل هرآنچه كه تراضی بر آن واقع شود، می‏گردند.[۳] یوسف البحرانی، الحدایق الناضره، ج ۲۴، قم، النشر الاسلامی، ۱۴۰۸، ص ۴۲۹-۴۳۰.»
امام خمینی(ره) می‏فرماید:
«مهر هیچ اندازه‏ای ندارد. بلكه مقدار آن، همان است كه مورد تراضی طرفین عقد قرار گیرد. كم باشد یا زیاد، مادامی كه در جانب قلت از مالیت خارج نشود. اگرچه در طرف كثرت مستحب است كه از مهر السنه بیشتر نباشد.[۴] امام خمینی، تحریر الوسیله، ج ۲، كتاب النكاح، فصل المهر، مسأله ۱، و نیز ر.ك به: شیخ طوسی، النهایه، دار الكتاب العربی، لبنان، ۱۹۷۰، ص ۴۶۸ و كتاب الصداق كتاب الخلاف، مسأله ۲، و علامه حلی، تلخیص المرام، به نقل از: علی اصغر مروارید، سلسله الینابیع الفقهیه، ج ۲۰(كتاب النكاح)، لبنان، مؤسسه فقه الشیعه، ۱۹۹۳، ص ۴۷۶.»
بنابراین از مجموع این ادله و اقوال به این جمع‏بندی و نتیجه می‏رسیم كه مقدار مهر، به شرط مالیت داشتن، قابل تحدید نیست و تعیین مقدار آن به طور كامل به تراضی طرفین عقد بستگی دارد. از این جهت، ذیل تبصره یاد شده كه تعیین مهریه زیاد و سنگین را در فرض عدم تضمین، ممنوع و باطل می‏داند، مغایر با احكام شرع و فاقد اعتبار است. بدین لحاظ پیشنهاد می‏شود تبصره اصلاحی یاد شده با حذف ذیل آن بدین صورت اصلاح شود:
«تعیین و ثبت مهریه‏ای كه تأدیه آن عرفاً خارج از استطاعت مرد باشد، منوط به تضمین پرداخت آن توسط كسی است كه توان پرداخت آن را دارد».
اگر چنین تضمینی راجع به مهریه‏های سنگین پیش بینی شود، انتظار می‏رود، جلو پیامدهای ناگوار و غالباً ناخواسته‏ای كه دامنگیر زوج‏های جوان می‏شود، گرفته شود. این مسأله، یعنی تضمین مهر از سوی شخص ثالث، هم شرعی است و هم عرفی و هم با تراضی طرفین بر مقدار مهر، سازگار است و هیچگونه اشكالی از این نظر، پدید نمی‏آید و حتی می‏تواند گرایش به سوی تعیین مهریه‏های سنگین را كمرنگ نماید.
ب ) حق امتناع زن از تمكین:
ماده ۵: ماده ۱۰۸۵ قانون مدنی(زن می‏تواند تا مهریه به او تسلیم نشده از ایفای وظایفی كه در مقابل شوهر دارد امتناع كند مشروط بر اینكه مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود.) به شرح ذیل اصلاح می‏شود:
«زن می‏تواند تا مهریه او تسلیم نشده از نزدیكی با شوهر امتناع كند، مشروط بر اینكه مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نیست ولی مرد مشمول مجازات ترك انفاق نمی‏شود».
نكته اساسی و محوری این ماده، حق امتناع زن از انجام وظایف زوجیت است. بر این اساس، در صورتی كه مهریه زن به طور كامل یا مقداری از آن، حال باشد می‏تواند پیش از دریافت آن، از همخوابگی با شوهرش خودداری كند.
همچنان كه ملاحظه می‏شود ماده اصلاحی پیشنهادی در این طرح، راجع به این مسأله نكته تازه‏ای ندارد و صرفاً با آوردن كلمه «نزدیكی با شوهر» به جای «ایفای وظایفی كه در مقابل شوهر دارد» قدری به آن صراحت بخشیده است. روشن است كه این تغییر در عبارت، هیچگونه تغییر محتوایی یا ماهوی را نمی‏رساند. چون در هر حال، اساسی‏ترین وظیفه زن در برابر شوهر و شاید تنها وظیفه‏ای كه آثار و پیامدهای حقوقی متعددی در پی دارد، وظیفه همخوابگی یا تمكین زن در قبال شوهر است كه در كلام فقها و متون فقهی نیز با تعابیر مختلفی بیان شده است:
در صورتی كه مهر زن حال باشد، می‏تواند از تمكین و اینكه خود را در اختیار شوهر قرار دهد، امتناع كند.[۵] امام خمینی، پیشین، فصل مهر، مسأله ۱۱.
اگر مهریه معجل باشد، زن حق دارد تا آن را دریافت نكرده، مانع نزدیكی شوهر شود.[۶] شیخ طوسی، المبسوط، ج ۴، بی‏جا، المكتبه الجعفریه، ۱۳۸۸، ص ۳۱۳.
زن می‏تواند پیش از دریافت مهریه، اگر حال باشد، از دخول امتناع كند.[۷] شهید ثانی، پیشین، ص ۳۴۲، و شیخ انصاری، كتاب النكاح، قم، لجنه تحقیق التراث الشیخ الاعظم، ۱۴۰۵، ص ۲۶۵.
بنابراین، تعدد تعبیرات یا تفاوت عبارات موجب تفاوت معنا نمی‏شود و هرگونه تعبیری؛ صریح یا كنایی آورده شود مراد آن است كه اگر مهریه زن حال باشد، وی حق دارد پیش از دریافت آن، از برقراری رابطه جنسی با شوهر خودداری كند. لذا ماده اصلاحی پیشنهادی این طرح، متضمن هیچ نكته و پیام تازه‏ای در این رابطه نمی‏باشد.
گذشته از آن، در آخر ماده اصلاحی، قیدی آورده شده است كه معلوم نیست ناظر به كدام مسأله است و چه چیزی را استثناء می‏كند. ذیل ماده فعلی قانون مدنی تصریح دارد بر اینكه امتناع زن از همخوابگی، پیش از دریافت مهر، موجب سقوط حق نفقه زن نمی‏شود. به عبارت دیگر، شوهر نمی‏تواند به بهانه امتناع زن از تمكین، نفقه او را ندهد. زیرا این امتناع ناشی از حق شرعی زن است، نه دلیل نشوز و عدم اطاعت او از شوهر. در ماده اصلاحی در ادامه آن آمده است «ولی مرد مشمول مجازات ترك انفاق نمی‏شود». به نظر می‏رسد این استثناء كاملاً بی‏ربط است. چون جمله قبل از آن در صدد اثبات حق نفقه زن است نه اسقاط آن. بلی، در صورتی كه جمله قبلی نفقه زن را ساقط می‏دانست و شوهر را موظف به پرداخت نفقه نمی‏شمرد، این استثناء توجیه‏پذیر بود. اما در صورتی كه جمله قبل از آن، حق نفقه زن را ثابت می‏داند و شوهر را، علی رغم امتناع زن از همخوابگی، موظف به پرداخت نفقه می‏شمارد. این استثناء كه در صدد نفی مجازات شوهر به خاطر ترك انفاق است، كاملاً بی‏مورد به نظر می‏آید.
شاید براساس تحلیل مفهومی بتوان گفت مراد تدوین كنندگان طرح از این قید، آن است كه اگر شوهر به خاطر امتناع زن از تمكین در فرض مسأله، از پرداخت نفقه خودداری كند، نباید مجازات شود. اما
اولا )
مفهوم استثناء اثبات حكم در طرف مستثنی و تخصیص آن در طرف مستثنی منه در اثر دلالت استثنائیه است[۸] ر.ك به: آخوند خراسانی، كفایه الاصول، ج ۱، المقصد الثالث فی المفاهیم، ص ۳۲۸.. ولی در ماده پیشنهادی نه جمله استثنائیه وجود دارد و نه مستثنی منه، آنچه دیده می‏شود فقط استثناء و مستثنی است.
ثانیاً ) بر فرض كه بتوان مجازات را نفی كرد اما نمی‏توان اشتغال ذمه شوهر را نسبت به انفاق زن از نظر انداخت. زیرا ترك انفاق به جز در حالت نشوز زن، موجب مدیون شدن زوج می‏گردد كه در هر حال باید از عهده آن برآید.[۹] امام خمینی، پیشین، فصل نفقات، مسأله ۱۰. بنابراین، با توجه به آنچه بیان شد، مناسب‏تر آن است كه این ماده اصلاحی پیشنهادی حذف گردد و به بیان موجود قانون در ماده ۱۰۸۰ اكتفا شود.ج ) مهر المتعه:
ماده ۶: ماده ۱۰۹۴ قانون مدنی(برای تعیین مهر المتعه حال مرد از حیث غنا و فقر ملاحظه می‏شود.) به شرح ذیل اصلاح می‏شود:
«برای تعیین مهر المتعه، حال مرد از حیث فقر و غنا و نیز وضعیت و شئون زن در نظر گرفته می‏شود».
به منظور بررسی این ماده پیشنهادی لازم است ابتدا اصل مسأله شكافته شود تا معلوم شود كه پرداخت مهرالمتعه در چه زمان و با چه شرایطی است. اصولاً لزوم پرداخت متعه به زن در صورتی است كه عقد ازدواج، بدون تعیین مهر صورت گرفته و پیش از وقوع همخوابگی به طلاق منجر شود. در چنین حالتی است كه شوهر موظف به پرداخت چیزی به نام متعه می‏باشد كه از آن به هدیه می‏توان تعبیر كرد. به عبارت دیگر، در این فرض، عقد ازدواج بدون مهر صورت گرفته و شوهر نیز از آن منتفع نشده و چه بسا در آغاز راه، به طلاق می‏انجامد. در این حالت، شوهر موظف است به زن هدیه‏ای بدهد و روشن است كه دادن هدیه، بسته به توان مالی هدیه دهنده است و الزام شخص به دادن هدیه‏ای متناسب با وضعیت و شئون گیرنده هدیه، توجیه معقولی ندارد. به همین ملاحظه قرآن مجید با صراحت می‏فرماید: «وَ مَتِّعُوهُنَّ عَلَی الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَعَلَی الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ»(بقره/ ۲۳۶) توانگر و تنگدست هركدام به تناسب وضع خویش به زنان‏شان هدیه دهند.
هم چنین برخی از روایات این مسأله نیز بر همین نكته تأكید دارند كه مناط در دادن متعه یا هدیه، رعایت حال زوج است. ابی الصباح الكنانی از امام صادق(ع) روایت می‏كند كه آن حضرت در مورد مردی كه زنش را قبل از دخول طلاق می‏دهد، فرمود: اگر مهری برایش تعیین نكرده است «فمتاع بالمعروف علی الموسر قدره و علی المقتر قدره».[۱۰] حرعاملی، پیشین، ابواب مهر، ب ۴۸، ح ۸. هدیه‏ای مناسب با توجه به توان مالی فرد داده شود.
نظریه اغلب فقهای عظام نیز در این مسأله بر همین نكته استوار است كه باید حال زوج رعایت شود:
زن مستحق آن است كه مرد چیزی را به تناسب حال خودش از جهت فقر و غنا یا توانگری و تنگدستی، به او بدهد[۱۱] امام خمینی(ره)، پیشین، فصل مهر، مسأله ۵..
در دادن متعه حال مرد مورد توجه واقع می‏شود.[۱۲] شیخ انصاری، پیشین، ص ۲۷۱.
علامه در قواعد می‏گوید: «و المعتبر فی المتعه بحال الرجل...» محقق ثانی در ذیل آن می‏گوید: نظر مشهور آن است كه در پرداخت متعه به حال زوج نظر می‏شود نه به حال زوجه. هرچند برخی از اصحاب رعایت حال هر دو را معتبر می‏دانند. اما قول اول به دلیل تطابق با آیه و روایت، صحیح‏تر است.[۱۳] محقق ثانی، جامع المقاصد، ج ۱۳، قم، مؤسسه آل البیت، ۱۴۱۱، ص ۴۳۱.
در متعه، حال زوج از حیث گشادگی و تنگدستی‏مدار اعتبار است و در تعیین حالات سه گانه(غنی، فقیر، متوسط) با توجه به زمان و مكان و شأن زوج، به عرف رجوع می‏شود.[۱۴] شهید ثانی، پیشین، ص ۳۳۵.
شیخ طوسی در كتاب نهایه مردان را به سه دسته غنی، فقیر و متوسط تقسیم می‏كند و پرداخت هدیه‏ای را به تناسب وضع شان لازم می‏داند.[۱۵] شیخ طوسی، النهایه ، پیشین، ص ۴۷۱. اما در مبسوط پس از ذكر سه قول مبنی بر ملاحظه حال زوج، حال زوجه و حال هر دو در دادن هدیه،قول اول را اقوی می‏شمارد.[۱۶] همان، المبسوط، پیشین، ص ۲۹۵. هم چنانكه در كتاب الخلاف نیز به اعتبار حال زوج تصریح می‏كند.[۱۷] همان، كتاب الخلاف، كتاب الصداق، مسئله ۱۶.
بنابراین، با به ملاحظه این ادله و اقوال، به ویژه با توجه به نص قرآن به این نتیجه می‏رسیم كه در اعطای مهر المتعه، قول قوی و مشهور آن است كه باید حال زوج و شوهر مد نظر قرار گیرد. اما راجع به رعایت حال هر دو(زن و مرد) كه مورد نظر ماده اصلاحی پیشنهادی در این طرح است، با قطع نظر از اینكه دلیل منصوصی وجود ندارد، ظاهراً تنها قایل آن در میان فقهاء، شیخ طوسی(ره) در مبسوط است كه می‏گوید: از دیدگاه ما حال هر دو تن؛ هم زن و هم شوهر باید رعایت شود. لكن خود این فقیه بزرگوار، با قطع نظر از دیدگاه‏های وی در كتاب الخلاف و النهایه بلافاصله به دنبال این نظریه، پس از نقل نظر مشهور، آن را اقوی می‏داند. در نهایت می‏توان گفت ماده اصلاحی پیشنهادی در این طرح، قابل توجیه علمی و فقهی نمی‏باشد و به استناد یك قول شاذ نمی‏توان یك ماده قانونی را مبنی بر ملاحظه و رعایت حال زن و مرد در مهر المتعه تدوین و پیشنهاد نمود.
۲ ) نشوز زوج:
ماده ۱۰: ماده ۱۱۰۸ ق.م(هرگاه زن بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع كند، مستحق نفقه نخواهد بود) به شرح ذیل اصلاح می‏شود:
«هرگاه زن یا مرد بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع ورزد، ناشزه یا ناشز محسوب می‏شود. زن ناشزه، در صورت اثبات نشوز، استحقاق نفقه ندارد و در صورت نشوز شوهر، زن می‏تواند به دادگاه مراجعه و الزام او را به ایفای وظیفه درخواست نماید. هرگاه شوهر یا زن حكم قطعی دادگاه را ظرف چهار ماه از تاریخ ابلاغ اجرا نكند، محكوم له می‏تواند از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم سازش نماید.»
همانطوری كه ملاحظه می‏شود در این ماده پیشنهادی، نشوز مرد هم مد نظر قرار گرفته و علاوه بر آن، راهكار حقوقی جلوگیری از آن هم مطرح شده است. پیش از بررسی این مسئله مناسبتر آن است كه بدانیم اصلاً نشوز چیست و چگونه محقق می‏شود؟ آیا در مورد زن و مرد یكسان است یا تفاوت می‏كند؟ آنچه در این نوشتار اهمیت دارد، كاربرد فقهی و استعمال آن در كلام فقها است. لذا باید دید آنان این واژه را به چه معنا دانسته و چگونه به كار برده‏اند؟
از مجموع آرای فقهاء در باب نشوز این نكته به خوبی قابل فهم است كه واژه یاد شده در نگاه ایشان معنای واحد و ثابتی ندارد كه بتوان آن را به طور یكسان بر زن و مرد اطلاق كرد. بلكه در كار برد فقهی این واژه میان زن و مرد تفاوت نسبتاً چشم‏گیری دیده می‏شود، به طوری كه می‏توان نشوز زن را در عدم اطاعت واجب خلاصه كرد اما نشوز مرد معنای وسیع‏تری دارد. به عبارت دیگر؛ نشوز زن، زمانی محقق می‏شود كه نشانه‏های خودداری از تمكین از سوی زن هویدا گردد. اما نشوز مرد، اجتناب از همخوابگی تا ترك انفاق و آزار و اذیت زن، همه را در بر می‏گیرد.
امام خمینی(ره) می‏فرماید:
نشوز زن عبارت است از خروج وی از طاعت واجبه كه همان عدم تمكین و عدم رعایت نظافت و پاكیزگی است كه با تمتع و التذاذ منافات دارد. اما نشوز مرد با تعدی به حقوق زن و نپرداختن به حقوق واجب زن بر مرد اعم از همخوابگی و نفقه و امثال آن است.[۱۸] امام خمینی، پیشین، القول فی النشوز، مسأله ۱ و ۲.
صاحب حدایق(ره) می‏گوید:
نشوز زوج عبارت از تعدی زوج بر زوجه و ممانعت از برخی از حقوق واجب وی همانند نفقه، لباس، همخوابگی و امثال آن یا حتی آزار و اذیت اوست.[۱۹] البحرانی، پیشین، ص ۶۱۹.
شهید ثانی(ره) می‏نویسد:
نشوز زن، همان خروج از طاعت است. اما نشوز مرد با نپرداختن به حقوق واجب زن بر مرد و ممانعت از آنها همانند همخوابگی و نفقه محقق می‏شود.[۲۰] شهید ثانی، ص ۳۵۶-۳۵۷.
احتمالاً به دلیل همین تفاوت است كه مرجع تشخیص نشوز زن، خود مرد معرفی شده است. قرآن مجید خطاب به عموم مؤمنان می‏فرماید: «وَاللَّاتِیْ تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَاهْجُرُوهُنَّ فِی الْمَضَاجِعِ وَاضْرِبُوهُنَّ»(نساء/۳۴) زنانی را كه در مورد سركشی و مخالفت‏شان بیم دارید، پند و اندرز دهید. اگر مؤثر واقع نشد، در بستر از آنها دوری نمایید و در نهایت آنها را تنبیه كنید. فتاوی و آرای فقهای معظم نیز بر همین اساس شكل گرفته و بالاتفاق در مواجهه با نشوز زن، مراتب فوق را منظور داشته‏اند[۲۱] همان. و علاوه بر آن، به منظور بازگرداندن زن به اطاعت و پایان دادن به نشوز وی، زن را از نفقه محروم دانسته‏اند.[۲۲] همان، ص ۳۷۱، و امام خمینی، پیشین، فصل نفقات، مسأله ۱، و علامه حلی، تلخیص المرام، به نقل از: مروارید، پیشین، ص ۴۸۴. بدین ترتیب، معلوم می‏گردد كه احراز نشوز زن برای مرد كافی است و نیاز به اثبات آن در دادگاه و بلكه نیاز به اقامه دعوا در این زمینه نمی‏باشد. همین كه نشوز زن محرز شد، خود شوهر می‏تواند به منظور بازگرداندن وی به اطاعت اقدام كند.
زیرا موضوع نشوز زن از یكسو مسأله‏ای است كه طرح آن در دادگاه مغایر با شئون خانواده و اخلاق خانوادگی است و از سوی دیگر، الزام دادگاه در این خصوص، مؤثر نبوده و فاقد ضمانت اجرا است. اما در صورت نشوز زوج، به دلیل گستردگی موضوع آن، نخستین اقدام مشروع زن، مطالبه حقوق و بنابر بعضی اقوال، موعظه و اندرز شوهر یا مقابله به مثل جزئی نیز هست. و آنگاه در صورتی كه این اقدام، مثمر واقع نشود، می‏تواند به دادگاه مراجعه كند و علیه شوهر ناشز اقامه دعوا نماید. اگر براساس شواهد و مدارك ثابت شد كه مرد، ناشز است، مطابق برخی دیدگاهها قاضی در قدم اول، حكم لازم را مبنی بر انجام وظایف قانونی زوج صادر می‏كند و در صورت امتناع، در قدم بعدی، او را تعزیر می‏نماید. اما بر اساس برخی دیدگاهها، با اثبات نشوز، علاوه بر صدور حكم لازم، اقدام به تعزیر وی هم می‏كند و حتی اگر زوج به حكم صادره اعتنا نكرد، دادگاه می‏تواند با فروش اموال غیر منقول وی، نفقه زوجه را بپردازد.[۲۳] ر.ك به شهید ثانی و امام خمینی، همان، و بحرانی، پیشین، ص ۶۱۹.
بنابراین، مرجع تشخیص نشوز زوج، دادگاه است و بار اثبات آن هم به دوش زن می‏باشد. از این جهت، و با توجه به تفاوت‏هایی كه در باب نشوز میان زن و مرد وجود دارد، می‏توان گفت ماده اصلاحی مورد بحث ضمن برخورداری از نقطه قوت پرداختن به نشوز زوج و ارائه راهكار حقوقی رسیدگی به آن، دارای سه نقطه ضعف هم می‏باشد:
۱ ) در این ماده اصلاحی قید «در صورت اثبات نشوز» مفید این معنا است كه نشوز زوجه هم باید در دادگاه اثبات شودو مرد، برخلاف ادلّه و دیدگاه‏های فقهی، مرجع صالح برای تشخیص آن نمی‏باشد.
۲ ) قید «ظرف چهار ماه» در اجرای حكم دادگاه - با عنایت به اینكه مرد نمی‏تواند بیش از چهار ماه مجامعت با همسرش را ترك كند - این برداشت را تقویت می‏كند كه نشوز زن و مرد فقط در مسأله روابط قانونی جنسی یا تمكین خلاصه شده است. در حالی كه روشن شد كه نشوز مرد منحصر در آن مسأله نمی‏باشد.
۳ ) پیش بینی تقاضای صدور گواهی عدم سازش، علاوه بر اینكه پیامدهای منفی اجتماعی دارد و موجب سهل انگاری در امر طلاق می‏شود و اصلاً با استحكام خانواده مغایرت دارد، مخالف دستور قرآن كریم مبنی بر ایجاد سازش و برقراری آشتی میان زن و شوهر است. قرآن مجید می‏فرماید: اگر از جدایی زن و شوهر بیمناك شدید، داوری از خانواده زن و داوری از خانواده شوهر را موظف كنید تا میان آنان سازش دهد[۲۴] نساء / ۳۵..
در نتیجه، با رفع این نقاط ضعف و پردازش نقطه قوت این ماده اصلاحی، می‏توان گفت، جایگزین نمودن آن به جای ماده ۱۱۰۸ فعلی قانون مدنی، مناسب و سزاوار است.
ب ) پیشنهادات اصلاحی‏
۱ ) جبران خسارات مادی و معنوی:
ذیل این عنوان، دو مسأله قابل طرح است: یكی جبران خسارات ناشی از برهم زدن نامزدی و دیگری جبران خسارات ناشی از تدلیس در ازدواج.
الف ) برهم زدن نامزدی:
ماده ۱: ماده ۱۰۳۶ قانون مدنی(به موجب قانون مصوب ۱۴/۸/۱۳۷۰ حذف شده است.) به شرح ذیل اصلاح می‏شود: «اگر یكی از نامزدها وصلت منظور را بدون علت موجه برهم زند مكلف به جبران خسارات مادی و معنوی ناشی از به هم زدن نامزدی است».
اگرچه ماده ۱۰۳۶ ق.م به موجب ماده ۲۲ قانون اصلاح موادی از قانون مدنی(۱۴/۸/۱۳۷۰) حذف شده است و بنابراین، پیشنهاد اصلاح آن لغو است. اما به ملاحظه اینكه در این طرح، آگاهانه یا غافلانه، متن اصلاحی جایگزین برای آن تنظیم شده است،
نكاتی در مورد آن قابل یادآوری است:
۱ ) ماده پیشنهادی با ماده ۱۰۳۵ ق.م كاملاً مغایرت دارد. در آن ماده آمده است: «... هریك از زن و مرد مادام كه عقد نكاح جاری نشده است می‏تواند از وصلت امتناع كند و طرف دیگر نمی‏تواند به هیچ وجه او را مجبور به ازدواج كرده و یا از جهت صرف امتناع از وصلت مطالبه خسارتی بنماید».
۲ ) اصلاً نامزدی، وصلت نیست. بلكه صرفاً قرار ازدواج است نه قرارداد و لذا هیچ كس را نمی‏توان به دلیل انصراف از قرار، محكوم به پرداخت خسارت نمود. اگر دو نفر باهم قرار بگذارند، شركتی تأسیس و یا كار مشتركی به راه اندازند، اگر قبل از آنكه این قرار به قرارداد تبدیل گردد یكی از آنها منصرف شود، آیا می‏توان وی را محكوم به جبران خسارت نمود؟ بلی، در صورتی كه شرط جبران خسارت ناشی از انصراف یا به هم زدن قرار لحاظ شود، به مقتضای لزوم شرط، جبران خسارت، آن هم صرفاً خسارت مادی، توجیه‏پذیر است اما در غیر آن، هیچگونه توجیه شرعی یا عقلی ندارد.
۳ ) ماده پیشنهادی متضمن جبران خسارت معنوی هم می‏باشد. سؤال این است كه در صورت بهم خوردن قرار ازدواج و انصراف یكی از طرفین از وصلت مورد نظر، چه لطمه یا آسیب معنوی به طرف دیگر می‏رسد كه باید جبران شود؟ اگر كسی یا خانواده‏ای به خواستگاری دختری رفتند و خانواده یا خود دختر به آنان جواب منفی دهند، آیا این امر، موجب آبروریزی یا زیر سؤال رفتن حیثیت اجتماعی خواستگار می‏شود؟ اگر در مرحله نخست به آنان جواب مثبت دهد و سپس، بعد از تحقیق و پرس و جو به این نتیجه برسد كه نمی‏تواند به این وصلت تن در دهد، چه زیان معنوی به خواستگار می‏رسد؟
از آن گذشته، اولاً مقیاس خسارت معنوی چیست تا براساس آن، زیان زننده موظف به جبران شود؟ یعنی چگونه می‏توان میزان خسارت معنوی را برآورد كرد و مقام صالح برای تشخیص آن كیست؟ و ثانیاً كسی كه نامزدی را به هم زده است، چه كار باید بكند تا بتوان گفت: خسارت وارده جبران شده است.
بنابراین، به دلیل ابهام فراوان در مسأله، پیش بینی خسارت معنوی و حكم به جبران آن، نه تنها گرهی را باز نمی‏كند بلكه به گره‏ها می‏افزاید. در نتیجه، بهتر آن است كه به طور كلی از طرح مجدد این ماده صرف نظر شود و بر اقدام قانونگذار مبنی بر حذف آن، صحه گذارده شود.

عبدالعلی محمدی

منبع : نشریه حورا