احوال شخصیه در فقه و حقوق

● مقدمه:
(احوال) در لغت به دو معنا به كار می رود: یكی به معنای سالها و دیگری حالها كه امروز در معنای دوم رایج است و معنای اول متروك. (شخصیت) نیز مصدر جعلی از (شخص) است و شخصی عضو اجتماعی است كه بتواند در جامعه صاحب حق و تكلیف شود. و شخصیت نیز به شایستگی شخص برای دارا شدن حق و تكلیف اطلاق می گردد. در فقه از شخص به مكلّف تعبیر می شود و هرچند غیر از مكلّف كسانی هستند كه دارای حق می شوند تكلیف ندارند.
شخص در حقوق به دو قسم حقیقی و حقوقی تقسیم می شود. در مبحث احوال شخصیه از احوال مربوط به شخص حقیقی بحث می شود. احوال شخصیه اصطلاحی است وارداتی كه برخاسته از حقوق غرب است و از طریق ترجمه وارد حقوق كشورهای اسلامی و فقه شد. حدود یك قرن از ورود این اصطلاح به حوزه حقوق كشورهای اسلامی می گذرد و تألیفاتی هم كه در این موضوع شده است بیشتر بدون توجه به ماهیت و عناصر تشكیل دهنده آن و صرفاً از چند مصداق احوال شخصیه بحث شده است. ممكن است یكی از دلایل آن عدم آشنایی فقها به حقوق رم به عنوان خاستگاه اولیه آن باشد. دلیل دیگری كه می توان برشمرد متفاوت بودن تقسیم بندی در حقوق كه احوال شخصیه یك شاخه آن است با تبویب رایج فقه است. هرچند غالب مصادیق احوال شخصیه در فقه وجود دارد اما اختلاف در شیوه تقسیم بندی باعث شده كه فقها احوال شخصیه را در معنای حداقل به كار ببرند.
دلیل دیگر بر اهمیت شناخت ماهیت احوال شخصیه جایگاه آن در حقوق بین الملل خصوصی است, زیرا تعارض قوانین كه از سرفصلهای اصلی حقوق بین الملل خصوصی است بیش از هر چیز در احوال شخصیه نمود پیدا می كند.
تحقیق حاضر بر آن است تا با نگاهی مقایسه ای پرسشهای ذیل را مورد بررسی قرار دهد و هدف تنها فتح باب در موضوع است:
احوال شخصیه چیست و عناصر تشكیل دهنده آن كدام است؟
مصادیق و مسائل احوال شخصیه چیست؟ تاریخچه احوال شخصیه به چه زمان و مكانی برمی گردد؟
احوال شخصیه در فقه و حقوق از چه جایگاهی برخوردار است؟ و چه قانونی بر احوال شخصیه بیگانگان و پیروان ادیان و مذاهب دیگر حاكم است؟ آیا میان رویكرد مذاهب خصوصاً مذهب امامیه و مذاهب اهل تسنن تمایز وجود دارد؟ و كشورهای مختلف از جمله كشورهای اسلامی از چه روش یا روشهایی پیروی كرده اند؟
● احوال شخصیه:
۱) تعریف احوال شخصیه: برخی صاحب نظران معتقدند كه (احوال شخصیه)۱ تعریف روشنی ندارد,۲ اما حقوق دانان كوشیده اند با ذكر مصادیق و نمونه هایی, آن را تعریف نمایند. تعریفی كه از احوال شخصیه ارائه داده اند عبارت است از این كه: احوال شخصیه یا احوال شخصی در اصطلاح حقوقی به معنای اوصاف و خصوصیاتی است كه وضع و هویت شخصی و حقوقی و تكالیف فرد را در خانواده و اجتماع معین می كند.۳
این تعریف مورد قبول حقوقدانان بسیاری از كشورها می باشد و دیوان عالی كشور مصر این گونه تعریف نموده است:
(احوال شخصیه مجموعه ای از صفات طبیعی یا خانوادگی است كه موجب تمییز شخصی از غیرش شده و قانون بر آن ترتیب اثر می دهد. مثل این كه شخص مرد است یا زن, مجرد است یا متأهل یا مطلق, یا مثل این كه ولد مشروع است یا نامشروع, اهلیت دارد یا به دلیل صغر, جنون و سفه فاقد اهمیت مطلق است).۴
همچنین گفته اند كه احوال شخصیه مجموع صفات انسان كه به اعتبار آن ها یك شخص در جامعه دارای حقوقی شده و آن حقوق را اجرا نماید.۵ بعضی نیز گفته اند كه احوال شخصیه مجموعه صفات طبیعی یا خانوادگی است كه از ممیّزات انسان از غیرش می باشد كه معمولاً در اسناد سجلی و اوراق هویت آورده می شود.۶
پس از تعبیرات مختلفی كه از احوال شخصیه شد باز می گردیم به نظر اول كه احوال شخصیه تعریف روشنی ندارد, بلكه در عمل مصادیق آن را برمی شمرند. بنابراین پرداختن به نقاط قوت و ضعف تعریف ها امری غیر لازم است. اما این نكته مسلم است كه ویژگیهای احوال شخصیه یكی این است كه قابل تقویم و مبادله با پول نمی باشد و وابستگی به وضعیت شغلی و موقعیت اجتماعی فرد ندارد.۷ از دیدگاه تحلیل حقوقی, اصطلاح احوال شخصیه در دو معنا به كار رفته است: یكی به معنای اعم و دیگری به معنای اخص از وضعیت و اهلیت یعنی فقط وضعیت و شامل اهلیت نمی گردد.۸
اینك هر یك از این دو اصطلاح كه از عناصر تشكیل دهنده احوال شخصیه هستند را توضیح می دهیم:
۱ـ۱ ) وضعیت (etat): عبارت است از كیفیتی كه اشخاص از نظر قوانین جاری یك كشور دارا می باشد.۹ به عبارت دیگر, مجموع اوصاف حقوقی انسان مثل نكاح, طلاق, سن, نسب, حجر,… می باشد. وضعیت منشأ حقوق و تكالیف است و اموری را شامل می شود كه قانون بر آن ها آثار حقوقی بار می كند, مثل عقد نكاح كه برای زن و شوهر هم حق به وجود می آورد و هم تكلیف, حق مانند این كه قانون مقرر می كند ریاست خانواده از خصایص شوهر است و در مقابل تكالیفی همانند این كه نفقه زوجه بر عهده شوهر است۱۰ در حقوق رم وضعیت اشخاص در سه بخش مورد بحث واقع می شد: الف. وضع شخص به اعتبار آزاد یا آزاد شده یا برده بودن فرق می كرد یعنی حقوق و تكالیف او متفاوت بود;
ب) وضعیت سیاسی شخص, یعنی از نظر این كه شهروند رومی از نژاد و لاتینی و یا از رعایای روم محسوب می شد فرق می كرد. البته شهروند رومی از حقوق و امتیازهای بیشتری برخوردار بود;
ج) وضعیت خانوادگی شخص: یعنی وضع حقوقی شخصی در خانواده برحسب این كه پدر و سرپرست خانواده یا فرزند تحت ولایت یا غیر این ها باشد تفاوت می كرد. علاوه بر این سه وضعیت, افراد از نظر طبقه اجتماعی آن ها نیز مورد بحث بود یعنی وضع حقوق آن ها برحسب این كه از كدام طبقه اجتماعی بودند تفاوت می كرد.۱۱
این نكته قابل توجه است كه در اسلام نیز وضع حقوقی آزاد و بنده (عبد و اماء) جداگانه بررسی می شد و بندگان از حقوق كمتری نسبت به آزادگان بهره مند بودند.۱۲ هرچند این بخش موضوعیت خود را از دست داده است و در حوزه های علمی دیگر از آن بحث نمی شود, زیرا امروزه چه در دنیای غرب و چه در عالم اسلام لااقل از نظر فقهی و حقوقی برده ای وجود ندارد.
وضعیت اشخاص از نظر سیاسی نیز در فقه مد نظر بوده است, زیرا وضعیت مسلمان با كافر فرق می كند و كافران بسته به این كه در حال نبرد با مسلمانانند یا خیر وضعیت آن ها تفاوت دارد كه به دسته اول كافران حربی و به دسته دوم كافران غیر حربی می گویند كه احكام عقد الذمه و استیمان راجع به این كافران ذمی است و احكام مهادنه و معاهد در مورد ترك جنگ با كافران حربی است كه در فرض اول بدون گرفتن خراج و در فرض دوم با گرفتن خراج است.۱۳
وضعیت اشخاص از نظر سیاسی در حقوق نیز از اهمیت ویژه ای برخوردار است, زیرا وضعیت اتباع یك كشور با اتباع بیگانه یكسان نیست و اتباع خارجی از برخی حقوق سیاسی و مدنی محروم اند, بررسی وضعیت بیگانگان در رشته حقوق بین الملل خصوصی و وضعیت سیاسی اشخاص در حقوق عمومی صورت می گیرد كه هر دو از حیطه حقوق مدنی خارج است. اما وضعیت افراد ازنظر خانوادگی بخش مهمی از مباحث فقهی را به خود اختصاص داده است و این بخش از مباحث حقوق مدنی نیز می باشد و كلمه وضعیت در حقوق مدنی بیشتر به این معنا به كار می رود۱۴ پس وضعیت مدنی عبارت است از وضع حقوقی اشخاص در روابط حقوق خصوصی و به ویژه روابط خانوادگی كه البته جزء شخصیت انسان بوده و جنبه مالی و اقتصادی نداشته باشد و اوصاف و امتیازهای مالی شخص خارج از وضعیت است.
۱ـ۲) اهلیت (capacity): به فارسی سزاواری و شایستگی است, در علم حقوق عبارت است از صلاحیت قانونی برای دارا بودن حق (اهلیت استحقاق) و اعمال حق (اهلیت استیفا یا اهلیت اعمال حق) است و فقدان اهلیت را حجر گویند.۱۵
بنابراین اهلیت به دو قسم است: یكی اهلیتِ استحقاق كه به آن اهلیتِ تمتع نیز گفته اند و دیگری اهلیت استیفا كه به آن اهلیت اجرا گفته اند. به نظر برخی استادان فن, واژه اهلیتِ استحقاق كه در فقه به كار رفته است از واژه اهلیت تمتع كه التقاطیون معاصر ما از حقوق اروپا گرفته اند بهتر است, زیرا لغت (تمتع) در بادی امر ذهن شنونده را به اجرای حق می كشاند و گمراه كننده است.۱۶
اهلیتِ استحقاق عبارت است از: صلاحیت دارا شدن حق ; مثلا شخصِ حقیقی می تواند حق نكاح داشته باشد اما شخصِ حقوقی اهلیت آن را ندارد. البته هركس اهلیتِ استحقاق داشته باشد معلوم نیست بتواند آن را اجرا كند چه این كه در مرحله دوم اهلیت دیگری لازم است كه به آن اهلیتِ استیفا گویند.۱۷ به افراد فاقد اهلیت استیفا الزاماً محجور اطلاق نمی گردد, چون ممكن است كسی مثل تبعه خارجی حق رأی دادن را نداشته باشد اما محجور هم نباشد و اما در اكثر موارد كسانی را كه فاقد اهلیت هستند محجورین تشكیل می دهد. از طرف دیگر, كسانی كه به سن بلوغ و رشد رسیده اند و رشد آن ها محرز است اصل این است كه واجد اهلیت استیفا باشند كه قانون مدنی نیز در ماده ۱۲۱ سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری قرار داده است و در تبصره ۲ماده ۱۲۱۰ مقرر شده است كه اموال صغیری كه بالغ شده در صورتی می توان به او داد كه رشد او ثابت شده باشد.
به تعبیر شیخ در مبسوط حجر بر دو قسم است: یكی حجر انسان به خاطر حق دیگران همانند مفلس كه به خاطر حق طلبكاران و مریضی كه به بیش از ثلث مالش نمی تواند وصیت كند نسبت به حق ورثه و دیگری كه به خاطر حق خود محجور است همانند صبی, مجنون و سفیه.۱۸ منظور شیخ از این كه به خاطر حق خود محجور است این می باشد كه حجر برای كسانی مثل صبی, مجنون و سفیه جنبه حمایتی دارد تا این افراد اموال و حقوق خویش را از طریق انجام معاملات و اجرای حقوق ضایع نسازند. بنابراین كسانی كه اهلیت استیفا ندارند همانند صغار, مجانین و اشخاص غیر رشید (سفیه) نمی توانند حقوق مدنی خود را اجرا نمایند.
اما اهلیت استحقاق ملازم با شخصیت افراد است بنابراین انسان به فرض زنده متولد شدن اصل این است كه واجد اهلیت استحقاق است. ماده ۹۵۶ق.م در این باره مقرر داشته است: اهلیت برای دارا بودن حقوق بازنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام می شود. این مفهوم در مواد ۹۵۷ و ۸۷۵ ق.م به نوعی مورد تأكید قرار گرفته است. صاحب جواهر در این باره می فرماید:
(الحمل یرث بشرط انفصاله حیا اجماعا: حمل اگر زنده متولد گردد به اجماع ارث می برد.)۱۹
خلاصه آن كه اهلیّت استحقاق با اهلیّت تصرف ملازمه قانونی ندارد یك طفل می تواند مالك هر نوع مالی بشود اما برای اجرای حق مالكیت خود تا زمانی كه به سن رشد نرسیده اهلیت ندارد.
بین اهلیت و وضعیت رابطه نزدیك وجود دارد, ولی این به آن معنا نیست كه آن دو هیچ تفاوتی با هم ندارند و به عنوان مثال سن كه از مصادیق وضعیت است. در اهلیت نیز اثر می گذارد و اهلیت تا حدی تابع وضعیت است, زیرا صغیر چون حالت صغر دارد فاقد اهلیت است, از طرف دیگر گاهی اهلیت در وضعیت تأثیر می كند; مثلاً برای بعضی از امور نكاح وجود اهلیت لازم است لذا وضعیت طفل تابع اهلیت اوست. بنابراین آنچه برخی حقوقدانان گفته اند كه در احوال شخصیه توجهی به اهلیت نمی شود و اهلیت هرگز در احوال شخصیه تأثیری ندارد,۲۰ لغزشی آشكار است.
نكته آخر این كه هیچ كس نمی تواند به طور كلی حق استحقاق و یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب كند.۲۱ اهلیت استحقاق چون ملازمه با شخصیت انسان دارد سلب آن به منزله سلب زندگی است و تعبیر برخی از نویسندگان كه می گویند: رمزی است كه خداوند در طبیعت انسان به ودیعت گذارده و با مرگش نابود می شود,۲۲ و بعضی نیز آن را تشبیه به سایه نموده اند كه مثل سایه هر كجا شخص برود قوانین مزبور هم او را تعقیب می نماید۲۳ بنابراین كسی نمی تواند از خود حق ازدواج را به طور كلی سلب كند, اما در اهلیت استیفا صرفاً سلب جزئی حق امكان پذیر است. به خاطر وجود حكمت ممنوعیت سلب حق استحقاق از خود, دایره قاعده (لكل ذی حق اسقاط حقه) محدود به اسقاط حق استیفا آن هم به صورت جزئی می شود.
۲) مصادیق احوال شخصیه: مهم ترین موضوعات و مصادیق احوال شخصیه عبارتند از: ازدواج, وضع اموال زن و شوهر, طلاق, افتراق, جهیزیه, مهر, ابوّت, نسب, فرزند خواندگی, اهلیت, ولایت قیمومت, ارث, وصیت, تصفیه تركه و حجر,…۲۴
از میان موارد فوق دو مورد افتراق و فرزندخواندگی در فقه شیعه وجود ندارد و بقیه موارد در ابواب مختلف فقه به طور مفصل بررسی شده اند.
حقوق دانان در مورد این كه تمامی موارد از مصادیق احوال شخصیه باشند, تشكیك كرده اند و عده ای در مورد مهریه, ارث, وصیت, اهلیت, هبه و وقف تردید كرده اند.۲۵ بعضی از ایشان موارد فوق را جزئی از احوال شخصیه می دانند و این گونه استدلال كرده اند كه توارث تأسیسی است كه به اعتبار خویشاوندی بین وارث و مورث است و وصیت نیز تأسیسی است كه به اعتبار شخصیت وصی برقرار شده است. پس جنبه غیر مادی آن ها بر جنبه مالی غلبه دارد.۲۶ خصوصاً هبه و وصیت كه از عقود تبرعی هستند با توجه به این كه شخصیت طرفی كه به او هبه و وصیت می شود مورد توجه است, از احوال شخصیه می داند.۲۷
مخالفین این نظر استدلال كرده اند كه احوال شخصی در مقابل احوال عینی قرار دارد پس هر چیزی كه جنبه مالی داشته باشد از جرگه احوال شخصیه خارج است.۲۸ آنان برای تشخیص مصادیق احوال شخصیه از این مدارك استفاده كرده اند كه موضوعاتی كه در مورد آن نوعاً قوانین به اعتبار شخصیت فرد وضع شده است از مصادیق احوال شخصیه و در برابر آن قوانین كه به اعتبار طبیعت مال وضع شده اند از مصادیق احوال عینی می باشد.۲۹معمولاً موضوعاتی مورد تردید قرار می گیرد كه از یك طرف با شخصیت فرد مرتبط است و از طرف دیگر جنبه مالی پیدا می كند, توافق روی آن ها كه جزء احوال شخصیه هست یا نه مشكل است مثل وقف و هبه كه به خاطر ماهیت دوگانه شان مورد اختلاف است۳۰ و به همین دلیل مصادیق احوال شخصیه در همه كشورها یكسان نیست و البته دو چیز باعث خلط موضوعات احوال شخصیه و عینیه شده است:
۱ ) تحدید دایره موضوعات محاكم شرعی و عرفی.
۲ ) ابقای اموری مثل وصیت, هبه و وقف كه جنبه دینی دارند یا مرتبط با امور دینی است مثل نفقه و مهر در حكومت محاكم شرعی كه به احوال شخصیه رسیدگی می كند, پس مسائل احوال شخصیه شامل این مجموعه هاست:
) مسائل مربوط به حالت, اهلیت, ولایت بر مال
۲ ) مسائل متعلق به خانواده
۳) مسائل متعلق به وصایا و مواریث۳۱ از آن جا كه مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ قانون مدنی از رابطه حق با اخلاق حسنه و نظم عمومی سخن می گوید پس این گونه حقوق به گروه حقوق غیر مالی نزدیك است.۳۲
و با عنایت به بحث هایی كه در فقه درباره نهاد وقف و وصیت و هبه انجام شده است و اهمیتی كه به شخصیت و صفات موقوف علیهم و موصی له و موهوب له داده شده است این باب ها را از ابواب مالی صرف خارج می كند و به مباحث مربوط به اشخاص نزدیك می سازد و به خصوص كه در فقه برای نهاد وقف (شخصیت حقوقی) قائل شده است كه وجودی مستقل از وجود واقف و موقوف علیهم دارد.۳۳
۳ ) تاریخچه احوال شخصیه:
احوال شخصیه چون جزئی از حقوق مدنی است بنابراین تاریخ آن, با تاریخ حقوق مدنی مشترك است ولی سؤالی كه در این جا مطرح می شود این است كه احوال شخصیه از چه زمانی با عنوان مستقل مطرح شده و كدام نظام حقوقی تقسیم احوال شخصی و عینی را برای اولین بار به وجود آورد؟ محققان بر این باورند كه اصطلاح احوال شخصیه اولین بار در حقوق ایتالیا و در قرون ۱۲و۱۳ میلادی به وجود آمد. در آن زمان قانون دولتی رم فراگیر بود و قانون های محلی دیگر نیز وجود داشت. برای این كه این دو با هم مشتبه نشوند, قانون عمومی رم را (قانون) نامیدند و قانون محلی را (حال) كه به (احوال) جمع بسته می شود.
▪ احوال هم به دو دسته تقسیم شد:
احوالی كه به اشخاص تعلق دارد و احوالی كه به اموال تعلق می گیرد. حقوق ایتالیا این اصطلاح را وام گرفت و قانون مدنی را به دو بخش تقسیم نمود: یكی روابط اشخاص, اهلیت و جنسیت شان و دیگری اموال, خلاصه, اوّلی را (احوال شخصی) و دومی را (احوال عینی) نامیدند.۳۴ بعضی هم گفته اند كه احوال شخصیه از اصطلاح حقوق فرانسه است و نویسندگان كدسیوبل (مجموعه قوانین مدنی فرانسه) آن را وضع كرده اند و از راه ترجمه اصطلاحات فرانسه وارد زبان فارسی شده است.۳۵
اصطلاحات احوال شخصیه در اواخر قرن نوزدهم توسط (محمد قدری پاشا) وقتی كه كتاب (احكام الشرعیه فی الاحوال الشخصیه) را نوشت وارد فقه اسلامی شد.۳۶ احتمالاً اولین باری كه این اصطلاح در فقه شیعه به كار گرفته شد, برمی گردد به تألیف كتاب (الاحوال شخصیّهٔ فی فقه اهل بیت(ع)) كه در سال ۱۳۷۰هـ.ق./ ۱۹۵۱م توسط (شیخ یوسف فقیه) رئیس وقت محكمه عالی شرع جعفری در بیروت لبنان نگاشته شد. كه از نظر تبویب و شیوه نگارش از روش كدنویسی قانون بهره گرفته شده است. این اثر با كتاب حجر آغاز و با كتاب ارث پایان می پذیرد.
البته آنچه گفتیم به این معنا نیست كه در فقه اسلامی قبل از آن اصلا درباره احوال شخصیه بحث نشده است. بلكه مهم ترین مصادیق احوال شخصیه از قبیل ازدواج و توابع آن, وصایت, ارث, قیمومت, حجر و… در میان فقهای مسلمان سابقه دیرینه دارد.
و قوانین مربوط به احوال شخصیه در مجموعه های قانون مدنی كشورهای اسلامی ملهم از نظرات گرانبهای فقهای اسلامی می باشد. البته دلیل این كه فقها از میان مباحث احوال شخصیه بیشتر به ازدواج و توابع آن پرداخته اند این است كه احوال شخصیه و ماهیتش, آن چنانكه باید, برای ایشان ناشناخته بوده است.۳۷ این مطلب را در بحث بعدی مفصل تر تحقیق خواهیم كرد.
۴) جایگاه احوال شخصیه در فقه و حقوق:
احوال شخصیه بخشی از حقوق مدنی بلكه مهم ترین بخش آن است, چرا كه حقوق مدنی به دو بخش احوال شخصی و احوال عینی تقسیم می گردد. احوال شخصی متعلق به شخص انسان و ذاتش می باشد و جدای از موقعیت اجتماعی او نیست و نیز غیر قابل مبادله و تقویم به پول است, مانند زوجیت و توابعش مثل طلاق و… به تعبیر دیگر هر چیزی كه رابطه فرد را با خانواده اش محكم تر كند از احوال شخصیه و هرچه به روابط مالی مربوط شود احوال عینی یا قواعد معاملات است. قوانین مدنی كشورهای اسلامی نوعا از این تقسیم بندی تبعیت كرده اند; مثلا قانون مدنی ایران از یك مقدمه و سه كتاب تشكیل شده كه كتاب اول راجع به حقوق اموال و كتاب دوم درباره حقوق اشخاص و كتاب سوم هم از ادّله اثبات دعوا بحث می كند. اما این تقسیم بندی در فقه سابقه ندارد و اساساً تبویب فقهی با تقسیم بندی حقوقی متفاوت است.
در فقه عنوان احوال شخصیه وجود ندارد, زیرا عرف اكثر فقهای اهل سنت بر این است كه احكام فقه اسلامی را به دو قسم كلی تقسیم می كند:
۱) عبادات كه رابطه انسان را با خدا تنظیم می كند و به قصد تقرب به خداوند انجام می شود, مثل نماز, روزه, حج و…
۲) معاملات یا عادات كه روابط افراد و اجتماعات را با برخی دیگر تنظیم می كند همانند این عنوان ها نكاح, طلاق, بیع, جنایات, وصایا و….
▪ برخی دیگر از فقهای اهل سنت احكام را به چهار قسم تقسیم می كنند:
۱) عبادات
۲) مناكحات
۳) معاملات
۴) عقوبات.
اولی در رابطه با آخرت انسان و سه تای دیگر راجع به دنیای اوست. آنچه مربوط به دنیاست یا درباره انتظام عالم است كه به آن مناكحات گفته می شود و یا راجع به ایجاد تمدن و تعاون است كه به آن معاملات می گویند و یا راجع به استقرار تمدنی است كه به آن عقوبات گفته می شود.۳۸
اما تقسیم رایج و مشهور در میان فقهای شیعه تقسیمی است كه علامه در شرایع الاسلام آورده اند كه احكام را به چهار دسته تقسیم كرده اند۳۹: ۱) عبادات
۲) عقود
۳) ایقاعات
۴) احكام
فاضل مقداد در (التنقیح الرائع) سه راه بر حصر تقسیم فوق بیان كرده اند۴۰ و نیز شهید اول از حصری بودن انقسام فوق دفاع می كند و می فرماید: وجه حصر این است: مقصد حكم شرعی یا آخرت است یا دنیا, اگر اول باشد می شود عبادات و اگر دنیا باشد یا نیازمند لفظ است یا نیست, اگر نیازمند لفظ نباشد احكام است و اگر نیازمند لفظ از دو طرف باشد (تحقیقا یا تقدیرا) می شود عقود. اگر فقط از یك طرف لفظ كافی باشد می شود ایقاعات.۴۱ برخی محققان بر انقسام حصری شهید اول ایراد گرفته اند كه این تشقیق خالی از مسامحه نیست, زیرا در احكام اسلامی حكمی یافت نمی شود كه دنیوی یا اخروی محض یا فردی یا اجتماعی صرف و جسمی و یا روحی خالص باشد بلكه معتقد است در هر یك از احكام اسلام همه این موارد رعایت شده است و از راه توجه به همین نكته است كه قوانین بشری را ـ هرچه و از هر كه باشد ـ وافی به غرض و كافی برای نیل به سعادت حقیقی و كمال نهایی نمی داند.۴۲
در پاسخ به ایراد مذكور می توان گفت كه تقسیم شهید اول بیشتر ناظر به تقسیمات شكلی و صوری احكام است نه تقسیمات ماهوی و ذاتی آن. در تقسیمات شكلی چون تقسیم هدف دستیابی آسان به مطالب و موضوعات صورت می گیرد و صرفاً جنبه غالبی و ظاهری احكام لحاظ می شود وگرنه پیوستگی دنیا و آخرت از بدیهیات اعتقادیِ مسلمان عادی است چه رسد به بزرگان و فرزانگانی چون شهید اول و فاضل مقداد. به جز تقسیم فوق طرحهای دیگری نیز توسط فقهای بزرگ چون محقق نائینی, صاحب مفتاح الكرامه, فیض كاشانی و در این اواخر شهید صدر ارائه شده است.۴۳ در هیچ یك از این طرحها احوال شخصیه عنوان مستقلی ندارد. اما در جدیدترین تقسیم های ابواب فقهی به این مسأله تا حدی توجه شده است. مرحوم شهید صدر احكام را این گونه تقسیم می كند:
۱ ) عبادات
۲ ) اموال (در دو بخش, اموال خصوصی و عمومی)
۳) سلوك و آداب و رفتار شخصی (در دو بخش خانوادگی و غیر خانوادگی, اطعمه و اشربه و آداب معاشرت, نذر و…)
۴ ) آداب عمومی, سلوك و رفتار عمومی ولی امر در امر قضا, حكومت و… می باشد.
این تقسیم بندی به شهادت اهل تحقیق بهترین طرحی است كه تاكنون ارائه شده است۴۴ در این طرح, كم و بیش جایگاه احوال شخصیه مشخص شده است, اما این طرح میان فقها تاكنون آن طور جای خود را باز نكرده است.
با توجه به مطالب فوق چند نكته قابل ذكر است:
۱) تقسیم ابواب فقهی توسط فقهای سلف با عنایت به روح كلی حاكم بر احكام شرعی ارائه شده است و امكان ارائه طرحهای جدید توسط فقهای معاصر خصوصاً در فقه اهل بیت(ع) كه راه استنباط و اجتهاد گشوده است, وجود دارد. و اهل سنت برای سازگاری فقه با تحولات اجتماعی و مقتضیات زمان ابتدا سراغ اقوال مهجور داخل مذهب شان رفتند و پس از آن قالب مذهب خاص را شكستند و از نظریات مذاهب دیگر نیز بهره گرفتند. این مطلب در سیر تطور قانون احوال شخصیه در این كشورها خصوصاً كشور مصر كاملاً مشهود است.۴۵
۲) استعمال و رواج اصطلاح احوال شخصیه در كشورهای اسلامی توسط فقها قبل از هر چیز معلول شرایط خاص اجتماعی و سیاسی حاكم بر این كشورها بود. پس از این كه ممالك اسلامی به اشغال بیگانگان درآمد و قطعه قطعه شد محاكم شرع كه قبلاً به تمام دعاوی رسیدگی می كرد از آن پس محدود به حل و فصل دعاوی احوال شخصیه شد و در كنار آن دادگاه دیگری تحت عنوان دادگاه عرفی به وجود آمد, روز به روز از صلاحیت محاكم شرع كم می شد. این كار را از طریق محدود نمودن دایره احوال شخصیه انجام می دادند تا جایی كه این محاكم صرفاً در امور مربوط به ازدواج و طلاق و حقوق اولاد صالح شناخته شد.۴۶ به تبع این تغییرات, كتابهایی كه در این زمینه نوشته می شد از این روند پیروی نموده اند. كتاب هایی كه اوایل, در زمینه احوال شخصیّه نوشته می شد تقریباً تمام موضوعات و مصادیق احوال شخصیه را مورد بحث قرار می داد,۴۷ اما امروزه فقها وشارحان متون قانونی وقتی از احوال شخصیه بحث می كنند تنها به مسائل ازدواج و طلاق بسنده می نمایند. البته این روند در میان فقهای اهل سنت بسیار وسیع و گسترده است, اما در میان فقهای اهل بیت(ع) به تازگی كتابهایی تحت عنوان احوال شخصیه و با مباحث نكاح و طلاق تألیف شده است.۴۸
۳) استفاده كنندگان از اصطلاح احوال شخصیه اگر می خواهند در ورطه تقلید بی هدف گرفتار نیایند اول باید تكلیف شان را با طرح تقسیم بندی حقوق به احوال شخصی و عینی معلوم كنند پس از آن اگر تقسیم مذكور را پذیرفتند آن وقت به بحث از احوال شخصیه بپردازند.
۴) این تقسیم ویژگیهایی دارد كه به آنها اشاره می شود: یكی از مزایای تقسیم بندی مذكور این است كه با فضیلت و برتری انسان بر اموال منطبق و با نظر اسلام درباره انسان كه او را گل سرسبد خلقت می داند سازگار می باشد, زیرا این تقسیم بندی روابط اشخاص را از اموال جدا می كند. مزیت دوم تقسیم مذكور عینی تر و جزئی تر بودن آن است. با توجه به گستردگی دامنه فقه, تقسیمات ملموس تر, عینی تر و جزئی تر برای دستیابی به مسائل و متفرعات آن به آسانی و سهولت تا چه حد مورد نیاز است. بدیهی است كه تمام ابواب فقه در این تقسیم بندی نمی گنجد بلكه آن دسته از احكام فقهی كه درباره احوال مدنی است را فقط می توان در این قالب ریخت.
نكته قابل ذكر دیگر این است كه بسیاری از موضوعات فقهی ذی وجوه هستند كه هم جنبه مالی دارد و هم جنبه غیر مالی همانند وقف, هبه, ارث و وصیت كه از یك طرف جنبه مالی دارد, اما از جهت دیگر كه شخصیت موقوف علیه و موهوب له و وارث و وصی دارای اهمیت ویژه است برخی آن را جزء احوال شخصی قرار داده اند. در مسائل ذی وجوه در فقه باید به وجه غالبی آن تكیه و از وجوه دیگر آن چشم پوشید.
۵) تبویب و فصل بندی مباحث فقهی امری توقیفی نیست بلكه دهها طرح برای تبویب احكام فقهی توسط فقهای شیعه و سنی ارائه شده است كه هر یك دارای نقاط ضعف و قوتی است. تاكنون طرحی كه متسالم علیه فقها باشد و نیز با شرایط و تحولات حقوقی روز سازگار باشد ارائه نشده است. اكثر فقهای شیعه همچنان از طرح مشهور و رایج علامه حلی در (شرائع الاسلام) تبعیت می كند. به نظر می رسد امكان ارائه طرحهای جدیدتر وجود دارد كه هم با روح كلی شریعت سازگار باشد و هم با زبان حقوق معاصر.
و از همه مهم تر ظرفیت و قابلیت كم نظیر فقه شیعه این توانایی را دارد كه از قالبهای موجود در حقوق استفاده كند و مسائلی ارائه دهد كه به غنای حقوق كمك كند. نمونه این دادوستد علمی, قانون مدنی ایران است كه اصول و قواعد و احكام فقه امامیه در قالب برگرفته شده از حقوق اروپایی ارائه شد و به شهادت اهل فن این قانون بدون این كه از فقه شیعه فاصله گیرد از نظر ساختار حقوقی نیز دارای استخوان بندی محكم و استوار است.● قانون حاكم بر احوال شخصیه:
پس از مطالبی كه در تعریف, تاریخچه و جایگاه فقهی و حقوقی احوال شخصیه آوردیم, اینك یكی از مباحث مطرح شده در احوال شخصیه را می كاویم و آن, بررسی قانون حاكم بر احوال شخصیه است. این بحث زمانی مطرح می شود كه تعارض قوانین در حقوق موضوعه و تعارض احكام مذهبی و دینی در فقه به وجود آید.
تعارض هم زمانی به وجود می آید كه پای یك (عامل خارجی) در حقوق موضوعه و (اقلیت مذهبی یا دینی) در فقه در میان آید. البته در نظام های دینی تفكیك حقوق موضوعه از فقه نادرست است چه در این جا باید از (قانون فقهی) یا (فقه قانونی) سخن گفت. در چنین حكومت هایی (عامل خارجی) و اقلیت دینی با هم نسبت بیشتری پیدا می كند بر فرض مثال ازدواج موقت زن و مرد ایتالیایی در ایران تابع قانون كدام كشور است؟ و دادگاه كدام قانون را باید اجرا كند؟۴۹ در پرونده درخواست طلاق زوجه ایرانی از زوج پاكستانی اش دادگاه قانون كدام كشور را اجرا كند؟ یا تقسیم میراث ایرانی اهل سنت بر چه مبنایی انجام می شود براساس قانون مدنی ایران یا فقه اهل سنت؟ و…
ما این بحث را ابتدا بر مبنای دو محور حقوق و فقه جداگانه بررسی می كنیم و در آخر به مقایسه و تطبیق خواهیم پرداخت:
۱) احوال شخصیه بیگانگان از نظرگاه حقوق: حقوق بین الملل خصوصی به تقسیم جغرافیایی اشخاص می پردازد و به همین خاطر از تابعیت و اقامتگاه بحث می كند و این سؤال را مطرح می كند كه احوال شخصیه بیگانگان مقیم در كشور تابع اقامتگاه اوست یا تابع قانون كشور متبوع او؟ البته این سؤال زمانی مطرح می شود كه اول قانون صلاحیت داری كه آن مسأله مورد تعارض را توصیف۵۰ می كند, روشن گردد. در پاسخ به این كه چه قانونی بر احوال شخصیه بیگانگان حاكم است, كشورها بیشتر از دو نظر پیروی كرده اند:
۱) قانون اقامتگاه
۲) قانون ملی.
۱ـ۱) قانون اقامتگاه: اقامتگاه رابطه ای است حقوقی, همراه با بعضی از خصایص سیاسی كه بین اشخاص و حوزه معینی از دولت برقرار می شود.۵۱ شرط اقامت این نیست كه حتما تبعه آن كشور باشد. پس اقامتگاه تقسیم مادی اشخاص است. در مقابل تابعیت تقسیم معنوی افراد می باشد. ماده ۱۰۰۲ قانون مدنی مقرر می دارد: (اقامتگاه هر شخصی محلی است كه شخصی در آن جا سكونت داشته و مركز مهم امور او نیز در آن جا باشد. اگر محل سكونت شخص غیر از مركز مهم امور او باشد مركز مهم امور وی اقامتگاهش محسوب می شود. اقامتگاه اشخاص حقوقی مركز عملیات آن ها خواهد بود. سه اصل كلی بر اقامتگاه حاكم است:
۱) هر شخصی باید اقامتگاه داشته باشد
۲) هیچ شخصی نباید بیش از یك اقامتگاه داشته باشد
۳) اقامتگاه یك امر دائمی نیست. كشورها در مورد اصل وحدت اقامتگاه اختلاف نموده اند.
بیشتر كشورها از جمله فرانسه, انگلیس و سویس, اصل وحدت اقامتگاه را پذیرفته اند, قانون مدنی نیز آن را پذیرفته است (م۱۰۰۳ق.م) اما تعدادی مثل آلمان آن را نپذیرفته اند و قانون مدنی افغانستان نیز از این دسته تبعیت نموده۵۲ در مورد این كه قانون اقامتگاه بر احوال شخصیه افراد حاكم باشد یا قانون ملی, كشورها رویه واحدی اتخاذ نكرده اند. سیستم حقوقی انگلوساكسن قانون اقامتگاه را به عنوان قانون حاكم بر احوال شخصیه برگزیدند. طرفداران این تفكر كه بیشتر هماهنگی اجتماعی و سیاسی افراد یك كشور را در نظر دارند, می خواهند قانون واحدی بر تمام افراد یك كشور حاكم باشد تا علاوه بر آن كه اصل تساوی حقوق افراد رعایت شود, پیروان عادات و مذاهب مختلف به یكدیگر نزدیك تر شده و هماهنگی اجتماعی بیشتری پیدا نمایند.۵۳
ساوینی (savigny) كه بنیان گذار نظریه اقامتگاه است به منافع دولتها نمی اندیشد او می گوید: تابعیت رابطه ای سیاسی, حقوقی و معنوی بین فرد و دولت است وقتی كه شخصی از كشوری به كشور دیگری می رود و آن جا را مركز مهم امور خود و نیز محل سكونت خود برمی گزیند هرچه این اقامت طولانی تر می شود معمولا پیوندهای سه گانه مذكور بین فرد و دولت ضعیف تر شده و رابطه وی با محل اقامتش قوی تر می شود.
در تعیین قانون حاكم بر احوال شخصیه خارجی نمی توان واقعیتها را نادیده گرفت و حقوق كشورهای مثل فرانسه وسویس اخیرا به این نظر گرایش پیدا كرده است.۵۴
۱ ـ ۲) قانون ملی: قاعده صلاحیت (قانون دولت مطبوع) را اولین بار نویسندگان كدسیویل فرانسه در مورد حل تعارض قوانین مطرح كردند. این راه حل را بسیاری از كشورهای جهان از جمله اروپا پذیرفتند و مؤسسه حقوق بین الملل نیز در نیمه دوم قرن نوزدهم آن را تأیید نمود و همچنین در قراردادهای سیاسی چندجانبه ۱۹۰۲ م ۱۹۰۵م لاهه مورد قبول واقع گردید. این قاعده استثنائاتی هم دارد كه از جمله آن نظم عمومی است. امتیازی كه قانون ملی دارد این است كه اولاً با هدف قوانین شخصی همخوانی دارد, زیرا این قوانین اصولاً برای حمایت افراد وضع می شوند كه مستلزم دوام و استمرار است و با جابه جا شدن افراد تغییر نمی كند و در نتیجه, از این طریق تزلزلی در اركان خانواده و ثبات و استقرار آن كه هدف اساسی قوانین شخصی است روی نمی دهد.۵۵ ثانیاً با قاعده معروف حقوق بین الملل (نزاكت بین المللی)۵۶ كه مبتنی بر رعایت عدالت در صحنه بین الملل و احترام به دیگران است, سازگار می باشد.۵۷
نكته آخر این كه قانون مدنی ایران, از قاعده دولت متبوع پیروی نموده است و در ماده ۷قانون مدنی به صراحت این مطلب را بیان می كند و به نظر غالب حقوق دانان جز استثنائات خاص و مشروط, وجود معاهده را با دولت خارجی كه شخص تابع آن است لازم نمی دانند.۵۸ حتی برخی از استادان فن می گویند: اگر كشوری احوال شخصیه بیگانه را تابع قانون كشور محل اقامت كند و اعمال قانون خارجی را موكول به داشتن معاهده و رفتار متقابل كند این امر نشانه عقب ماندگی است.۵۹
۲) احوال شخصیه بیگانگان از نظرگاه فقه: این مطلب مسلّمی است كه مفهوم اصطلاح (بیگانه) در فقه غیر از حقوق است, چرا كه بیگانه در اصطلاح حقوقی برگرفته از مفاهیم جدیدی چون (تابعیت) و (ملیت) و (مرزهای جغرافیایی) و… می باشد.
بیگانه در اصطلاح فقه اسلامی به (كافر) اطلاق می گردد. كافران خود به دو دسته تقسیم می شوند: كافران حربی و كافران ذمی, چرا كه در اسلام (امت) مطرح است و امت واحده اسلامی جامعه انسانهایی است كه به خدا و پیغمبر و روز جزا ایمان دارند كسانی كه به این امر اعتقاد ندارند بیگانه محسوب می شوند. این مسأله به عنوان اصل مسلم مورد پذیرش همه فرق اسلامی می باشد. اما مسأله مورد اختلاف فقها این است كه اسلام آیا تابعیت های سیاسی و پدیده ملت را به عنوان واقعیت غیر قابل انكار جامعه معاصر می پذیرد یا خیر این پدیده ها با آموزه ها و اهداف اسلام در تعارض است. نه تنها اسلام آن ها را به رسمیت نمی شناسد بلكه با آن ها مبارزه كرده است؟
برخی فقهای روشن بین همچون امام خمینی(ره) بر این باورند تا زمانی كه شرایط برای تحقق آن حكومت آرمانی مهیا نشده است, واقعیت های موجود را باید پذیرفت,۶۰ این تابعیت ها را به عنوان تابعیت ثانوی بپذیریم. تذكر این نكته لازم است كه طرح مسأله قانون حاكم بر احوال شخصیه بیگانگان از نظر فقه اسلامی مستلزم آن نیست كه حتماً بیگانه را به معنای حقوقی آن اخذ كنیم و تابعیت ثانوی را پذیرفته شده تلقی كنیم, زیرا این بحث از دیرباز در میان مسلمانان مطرح بوده است: دین مبین اسلام براساس آموزه های قرآن كریم و سنت نبوی كافران ذمی كه در سرزمین اسلامی زندگی می كنند و كسانی كه به سرزمین اسلامی پناهنده می شوند از بسیاری حقوق از جمله استقلال قضایی و آزادی پیروی آن ها از دین شان به ایشان اعطا شده است.۶۱ تسامح بر بیگانگان مقیم در مملكت اسلامی امری مسلم و مفروغ عنه است; به عنوان مثال در زمان خلیفه دوم و فتح مصر توسط عمروعاص, مصر به چند بخش تقسیم شد و برای هر قسمت, یك قاضی قبطی قرار داده شد تا دعاوی آن را بر طبق شریعت خود آن ها حل و فصل نماید. در دعاوی بین یك قبطی و یك عرب دو قاضی از هر دو طرف یكی قبطی و دیگری عرب مسأله را حل می نمود.۶۲
جدای از نمونه های تاریخی و توصیه های كلی كه در دین مبین اسلام وجود دارد و نویسندگان اهل تسنن روایات و عبارت های فراوانی در باب احترام به رأی و نظر دیگران از بزرگان و پیشوایان آن ها نقل شده است در كتاب (اعلام الموقعین) از خلیفه دوم نقل شده است:
(والرأی مشترك: ارزش و میزان سنجش نظرها و رأی ها همانند هم هستند)۶۳
از ابوحنیفه نعمان نیز منقول است كه پس از بیان فتوایش می گفت: (این نظر ماست كه كسی را به پذیرش آن مجبور نمی سازیم به كسی نمی گوییم كاری واجب است و حال آن كه از پذیرش آن اكراه دارد هركس نظر بهتر دارد بیاورد.۶۴
اما در مذهب شیعه جعفری مسأله فرق می كند; دو ویژگی بسیار مهم روش مذهب شیعه را در توجیه شرعی رعایت احوال شخصیه پیروان مذاهب و ادیان دیگر و نیز بیگانگان به مفهوم حقوقی و سیاسی آن از روش اهل سنت ممتاز می كند. آن دو ویژگی: یكی مفتوح بودن باب اجتهاد است و دیگری وجود قاعده فقهی به نام الزام. با وجود این دو خصیصه فقهای شیعه آن دغدغه ای كه فقهای اهل سنت برای روزآمد نمودن احكام شرعی گرفتار آنند, ندارند, زیرا با ملاحظه سیر تاریخی این موضوع درمی یابیم كه فقهای اهل سنت به دلیل این كه باب اجتهاد از نیمه قرن چهارم منسد شده بود, برای سازگاری احكام شرعی با مقتضیات زمان ابتدا سراغ اقوال شاذ علما و فقهای پیشین رفتند پس از آن كه متوجه شدند با تقلید از نظریات مهجور رؤسای مذاهب و فقهای گذشته نیازهای مذهبی رفع نمی گردد و با عنایت به این كه چه بسا از آغاز هم سدِّ باب اجتهاد به مصلحت نبوده است در عصر حاضر نویسندگان این مذاهب از عظمت اجتهاد و گشایش باب آن سخن می گویند.۶۵ به تعبیر بعضی از استادان, عصر حاضر را باید پایان ادوار فقهی اهل سنت دانست.۶۶
● قاعده های الزام و التزام:
این دو قاعده از قواعد منصوص فقه مذهب جعفری است. مدرك و مستند این دو قاعده, روایاتی در كتاب طلاق و ارث می باشد و نیز اجماع فقهای امامیه بر صحت آن ها است. با توجه به متن روایات فوق و عمل اصحاب آن ها انصاف این است كه اگر ادعای قطع به صدور این كلام از معصوم(ع) بنماید گزافه گویی نكرده است.۶۷ اما در مفاد این قاعده, مطلب فراوان گفته شده است كه تفصیل آن را باید در كتابهای مربوطه جست.
هرچند روایات قاعده درباره طلاق و میراث است اما تعبیراتی كه مشعر بر علیت حكم است تقریباً در پایان اكثر روایت ها وجود دارد و بنابراین از آنها الغای خصوصیت فهمیده می شود.
● تعبیراتی از قبیل:
(خذوا منهم كما یأخذون منكم فی سنتهم وقضایاهم)۶۸ و (خذهم بحقك فی احكامهم وسنتهم كما یأخذون منكم فیه)۶۹ یا (تجوز علی اهل كل ذوی دین ما یستحلون)۷۰ یا (الزموهم بما الزموا به انفسهم).۷۱
با عنایت به این تعبیرات می توان گفت كه موضوعات مطرح شده در احادیث خصوصیت ندارد و می توان از آن الغای خصوصیت كرد و در هر مورد اعم از عقود, ایقاعات و احكام به آن تمسك نمود; به عبارت دیگر, عموم و اطلاق ادله لفظی قاعده ای گسترده و فراگیر است; به گونه ای كه در تمام ابواب فقه می تواند جاری شود.۷۲
از سوی دیگر, مقیدات و شرایطی در این روایات وجود دارد و فقها از آن ها استنباط فرموده اند كه محدوده شمول قاعده را با اشكال مواجه می كند; مثلاً موارد روایات جایی است كه فقه اهل سنت حاكم و شیعه به عنوان اقلیت مذهبی در آن جا به سر می برد كما این كه صاحب وسائل روایات باب ارث مورد استفاده در قاعده مذكور را بر موارد تقیه حمل فرموده اند.۷۳
همچنین موارد روایت در جایی است كه یك طرف قضیه سنی باشد و طرف دیگر شیعه, شخصِ شیعه بهره مند باشد و طرف مقابل متضرر و نیز حكم به نفع بهره مند صادر شود.۷۴
در غیر موارد فوق در مواردی كه دو طرف بهره مند و زیان دیده هر دو شیعی نباشند یا فقه شیعه حاكم و اهل سنت به عنوان اقلیت مذهبی زندگی كند, اجرای قاعده فوق نیازمند تأمل بیشتر است. از همه مهم تر این كه آیا می توان از این قاعده این مطلب را استفاده كرد كه قانون حاكم براحوال شخصیه پیروان ادیان و مذاهب دیگر تابع قانون دین و مذهب خودشان است؟ استنباط چنین قاعده كلی از قاعده الزام, نیازمند دلیل و تحقیق بیشتر است.برای یافتن جواب سؤال فوق از نظریات یكی از محققان معاصر بهره می بریم:
حق این است كه روایات و تحقیقات نشان می دهد كه در این جا دو قاعده وجود دارد: یكی قاعده (الزام) و دیگری قاعده (التزام) كه خلط این دو قاعده منشأ ابهام بسیاری شده است; از جمله این كه مفاد قاعده الزام حكم واقعی ثانوی است یا اباحه شرعی؟ قاعده های مذكور هم از نظر موضوع و هم از نظر حكم با هم متفاوتند: موضوع قاعده الزام همان طور كه اشاره شد كه دو طرف یكی امامی و دیگری از مذاهب اهل سنت و شخص امامی بهره مند باشد و بهره وری و زیان دو طرف به موجب حكم الزامی در مذهب فقهی طرف زیان دیده است نه طرف بهره مند; به خلاف موردی كه زیان و سود به موجب حكم غیر الزامی باشد و فقه اهل سنت حاكم باشد و فقه امامی در حال تقیه.
حكم قاعده الزام, عبارت است از الزام طرف دوم به پذیرش نیازی كه از نظر فقهی به آن ملتزم شده است و اباحه سود نسبت به طرف اول می باشد.
▪ اما موضوع قاعده التزام: عبارت از این است كه دو طرف عقد یا ایقاع پیرو مذهب فقهی واحدی باشند و حكم این مذهب از جهت درستی یا نادرستی و سلب و ایجاب غیر از حكم مذهب فقهی امامی باشد مانند این كه دو طرف عقد یا طلاق و ارث پیرو مذهب اهل سنت باشند.
▪ حكم قاعده التزام: به حكم واقعی ثانوی تمام اعمال حقوقی آن ها همان آثاری كه از نظر مذهب شان بر آن بار می شود از نظر ما نیز ثابت است. تفاوت این حكم با حكم قاعده اولی در این است كه در قاعده اولی صرفاً جواز و اباحه است و در مثال روایتی كه زنی براساس فقه مخالف طلاق داده شد و سه طلاق را در یك مجلس واقع نماید امام فرمود كه: شما مجازید با آن زن ازدواج كنید. این مثال مفاد قاعده الزام است كه فقط جواز و اباحه ازدواج لاحق را ثابت می كند نه این كه صحت طلاق سابق را نیز ثابت كند اما قاعده دوم حكم واقعی ثانوی را اثبات می كند.
آنچه در بحث قانون حاكم بر احوال شخصیه بیش از همه راهگشا است قاعده دوم است نه قاعده اول: نتایج فقهی كه حضرت استاد از این قواعد گرفته اند با اصول و مبانی حقوق بین الملل خصوصی در فرق تعارض قوانین و قانون حاكم بر احوال شخصیه بیگانگان بسیار نزدیك است. این قاعده سه نتیجه مهم فقهی را دربردارد:
۱) اقرار و اعتراف به درستی و مشروع بودن همه عقود, ایقاعات و احكام فردی كه در مذاهب فقهی اسلامی معمول است و نیز اعتراف به مشروع بودن شرایع دیگر و ردِّ مواردی كه دو طرف قضیه پیرو یك دین و مذهبند. از این روی نكاح, طلاق و بیع و میراث آنها براساس مذهب و شریعت آنان جریان می یابد و جلوگیری از تنفیذ احكام فقهی آنان جایز نیست مگر در موارد خاص. در حقوق, مهم ترین مورد خاص كه جلوی اجرای قانون خارجی را سد می كند مقررات مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه می باشد.
۲) درستیِ عقود و ایقاعات و احكامی كه بین پیروان یك مذهب فقهی غیر امامی انجام می شود نمایانگر امكان ترتیب اثر بر مشروع بودن این معاملات است.
۳) امكان قضاوت براساس شرایع و احكام ادیان دیگر در موارد اختلاف بین پیروان آن ادیان از طریق رضایت آن ها.۷۵
۳) قانون حاكم بر احوال شخصیه از دیدگاه حقوق بین الملل خصوصی اسلامی: پیش از این, روش فقه و حقوق را جداگانه در قانون حاكم بر احوال شخصیه بیگانگان بررسی كردیم و اكنون بحث را از منظر دیگر طرح می كنیم: این بحث بر این فرض مبتنی است كه فقه و فقها پدیده های نوظهور ملت و تابعیت و مرزهای جغرافیایی را هرچند به عنوان ثانوی ـ به رسمیت بشناسند و آنها را ناقض اصول مسلم دین نشمارند. بر این اساس عنوان حقوق بین الملل خصوصی اسلامی طرح می شود. هرچند برخی حقوق دان ها عنوان حقوق بین المللی خصوصی اسلامی را یادآور عنوان حقوق بین الملل مسیحی در قرون وسطا می دانند. و از طرفی آن را جمع متناقضین می دانند.۷۶
در مقابل, برخی از نویسندگان از این عنوان دفاع می كنند و می گویند: طرفداری اسلام از تشكیل امت واحد به معنای الغای تمام مرزها و تفاوتها نیست. تشكیل چنین دولتی علاوه بر آن كه ایده آلیستی است با واقع گرایی اسلام سازگاری ندارد و بنابراین, تابعیت اصلی یك فرد مسلمان بر این اساس, فردی از افراد امت است و فرد تابعیت ثانوی نیز دارد كه براساس ملیت شكل گرفته است.۷۷ بنابراین, رهیافتِ حقوق بین الملل خصوصی اسلامی به عنوان بخشی از یك سیستم حقوقی زنده دنیا, با توجه به مباحثی كه در بحث فقهی و به خصوص فقه شیعه ارائه دادیم, این می شود كه در موارد تعارض قوانین چه به مفهوم حقوقی آن و چه به مفهوم فقهی آن قانون حاكم بر احوال شخصیه فرد خارجی همان قانون دولت و دین متبوع اوست.
لذا یك شخص مسلمان تبعه كشور خارجی در احوال شخصیه تابع قانون دولت متبوع خویش است مگر آن كه قانون دولت متبوع او یكی از قوانین ضروری دین را نادیده بگیرد; مثلاً حق نفقه را به زوجه نمی دهد یا زوج را از طلاق محروم می كند كه از اجرای این قانون به این دلیل كه مخالف نظم عمومی یك كشور اسلامی است جلوگیری می شود.۷۸ این چنین موارد به موارد تعارض دو رویكرد حقوق بین الملل خصوصی و حقوق بین الملل خصوصی اسلامی یاد می شود در چنین فرض هایی هم به استناد نظم عمومی و اخلاق حسنه و هم براساس (صلاحیت اداری) حاكم مسلمان از اجرای قوانین معارض با حقوق اسلامی جلوگیری می كند. (صلاحیت اداری) اصلی پذیرفته شده در حقوق است كه مقامات اداری برای مصلحت اتباع كشورش دستورهایی صادر می كند این دستورها هرچند قانون نامیده نمی شود, اما از لحاظ اداری جنبه فرمان و دستور دارد.
۴) رویكرد كشورهای اسلامی: كشورها اكثراً در مسأله قانون حاكم بر احوال شخصیه بیگانگان و پیروان ادیان دیگر از رهیافت قانون دولت متبوع پیروی كرده اند و این امر هم با برخورد ملاطفت آمیز اسلام با بیگانگان سازگار است و هم با حقوق موضوعه بسیاری از كشورهای جهان.
ماده ۶ قانون شماره ۴۶۲ سال ۱۹۵۵ كشور مصر مقرر می دارد كه پیروان سایر ادیان در صورتی كه در هنگام صدور این قانون از قانون مدوّنی برخوردار باشند و دو طرف دعوا نیز پیرو یك دین باشند, قانون دین متبوع شان حاكم خواهد بود.۷۹ اصل سیزدهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز مقرر می دارد كه ایرانیان زرتشتی, كلیمی و مسیحی كه اقلیت های دینی هستند, در احوال شخصیه و تعلیمات دینی بر طبق آیین خود آزادند.
قانون اساسی مصوب ۱۳۵۵ افغانستان نیز مقرر می دارد كسانی كه پیرو دین اسلام نیستند تابع دین خودشانند. رفتار حكومتهای اسلامی در مقایسه با مذاهب و فرق اسلامی در طول تاریخ متفاوت بوده است. معمولاً همین كه دستگاه حاكم گرایش به مذهبی پیدا می كرده مذاهب دیگر را به حاشیه می رانده است و به آنان اجازه مشاركت در حكومت و سیستم قضایی را نمی داده است. نمونه های تاریخی فراوانی می توان یافت كه با تعصب و دگم اندیشی مطلق به فرقه ها و مذاهب دیگر اجازه نفس كشیدن نمی داده اند. این سخت گیری ها را نمی توان به تعلیمات مذهبی نسبت داد بلكه مربوط به اغراض سیاسی حاكمان می باشد. به عنوان نمونه تاریخ كشور مصر را مثال می آوریم كه حكومتهای فاطمی كه پیرو شیعه اسماعیلی بودند, پس از تسلط, با مذهب حنفی مبارزه كردند. چون مذهب دشمن شان یعنی عباسی ها بود و ایوبی ها بعد از فاطمی ها به مذهب شافعی و مالكی امكان بیشتر دادند و بقیه را به انزوا راندند, تا زمان محمدعلی كه مذهب حنفی دوباره روی كار آمد و سایر مذاهب به حاشیه رانده شدند. این وضع تا سال ۱۹۱۵ ادامه داشت. در آن سال اولین مجلس علمای بزرگ مذاهب موجود برگزار شد و سرآغاز مشاركت فعال سایر مذاهب گردید.۸۰
این روند تحت تأثیر تفكرات شیخ محمد عبده شدت گرفت تا جایی كه كشور مصر به عنوان پیش آهنگ توسعه قضایی و تساهل با دیگر مذاهب در میان كشورهای اسلامی مطرح گردید.۸۱
اما در دوران معاصر, تحت تأثیر اندیشه غربی از بیرون كه قانون گرایی از لوازم آن بود و زیر فشار نهضتهای اصلاحی از درون, زمینه تغییرات حقوقی شگرفی در كشورهای اسلامی به وجود آمد.
به هر حال, از آغاز قانون گذاری در كشورهای اسلامی تقریباً یك قرن می گذرد و تمام این كشورها در جاده تقنین گام نهاده اند, گرچه بعضی كندتر و برخی تندتر حركت می نمایند. این حركت, در خصوص احوال شخصیه كندتر از سایر رشته های حقوقی می باشد. هر كشور اسلامی به هر اندازه كه نسبت به اتباع خود, با سعه صدر و ملاطفت بیشتر رفتار كرده و تبعیض و تعصب را به كناری نهاده است, همان اندازه در كسب مشروعیت و جلب مشاركت و حمایت داخلی و اعتبار بین المللی موفق تر بوده است.
كشورهای اسلامی را از نظر برخورد با مذاهب و فرقه های مختلف داخل كشور می توان به سه دسته تقسیم نمود:
۱ ) دسته اول. كشورهایی كه علاوه بر مذهب رسمی كشور, قانون احوال شخصیه سایر مذاهب را معتبر می داند و با در نظرداشت مصلحت جامعه و لحاظ حقوق موضوعه كشورهای متمدن, مشتركات و گلچینی از احكام مذاهب مختلف را فراهم نموده و قانون احوال شخصیه متحدالشكل را پایه گذاری می نمایند. چنانچه قبلاً نیز گفتیم كشور مصر در توسعه قضایی و تساهل با دیگر مذاهب پیش قدم بود و از این دسته می باشد. آن كشور در سال ۱۹۱۵ قانون احوال شخصیه را براساس مذاهب اربعه تدوین كرد. در سال ۱۹۲۶ مجلس مركب از علمای بزرگ كه عده ای از شاگردان محمد عبده نیز حضور داشتند, تشكیل شد. آنها مرزهای مذاهب اربعه را نیز پشت سر گذاشتند.۸۲ از طرفداران این روش كسانی چون دكتر احمد حمد احمد است كه قانونی در باب نظام خانواده نوشته و آن را به سایر بلاد اسلامی نیز توصیه كرده است.۸۳
۲) دسته دوم. كشورهایی كه قانون واحد متحدالشكلی را در احوال شخصیه به كار نبرده اند, اما برای حمایت از برابری مذاهب مختلف, روش تعددِّ قانون احوال شخصیه را در پیش گرفته اند و پیروان هر مذهب را تابع قانون احوال شخصیه خودشان قرار داده اند. در برخی كشورها مثل لبنان حتی به تعدد قوانین اكتفا نشده بلكه به تعداد مذاهب, دادگاه های متعدد تشكیل شده است. سابقاً در لبنان محاكم شرع وجود داشت كه یادگار دوره عثمانی ها بود. اما براساس قانون مصوب ۱۹۴۲ هر طایفه ای در امور مربوط به احوال شخصیه تابع قوانین مربوط به خود گردید. در ابتدا محاكم بر دو قسم شیعه و سنی تقسیم شده است و طایفه دروزی برای احوال شخصیه خود محكمه اختصاصی دارد. ایران۸۴ نیز جزء این دسته از كشورها می باشد. در سال ۱۳۱۲ ماده واحده ای از تصویب گذشت كه به ایرانیان غیر شیعه اجازه می داد تا در محاكم از قانون احوال شخصیه مذهب خود پیروی نمایند.۸۵ در قانون اساسی جدید ایران, براساس اصل۱۲ آن قانون, پیروان مذاهب حنفی, شافعی, مالكی, حنبلی و زیدی در تعلیم و تربیت دینی و احوال شخصیه طبق فقه خودشان آزادند و دعوی آنها در دادگاه ها رسمیت دارد. با قدری تسامح می توان كشور عراق را هم جزء این ردیف آورد. قانون مربوط به احوال شخصیه عراق مركب از دو مذهب جعفری و مذهب سنی حنفی است كه در سال ۱۹۵۹ تصویب شد. البته برخی از مواد آن قانون مورد اعتراض علما قرار گرفت و در نهایت در سال ۱۹۶۲ اصلاح شد.۸۶۳) دسته سوم. كشورهایی كه در این زمینه قدم قابل توجهی برنداشته اند. ممكن است در دستورها و فرمان های حكومتی توصیه ها و دستورهایی مبنی بر رعایت احوال شخصیه مذاهب دیگر شده باشد, اما این توصیه ها هیچ گاه به صورت قانون مصوب درنیامدند; مثلاً در كشور عربستان, ملك عبدالعزیز در پیام گشایش كنگره ام القری در سال ۱۳۴۴هـ/ ۱۹۲۶م از (مذاهب اربعه و مذهب امام زید بن علی الحسین, امام جعفر الصادق, مذهب اوزاعی, داود الظاهری و ابن جریر طبری) نام برده و ائمه آنها را پیشوایان نامید.۸۷ این تساهل و تسامح بنا بود براساس ماده ۶ قانون اساسی حجاز مصوب ۱۹۲۶ نهادینه شده و شكل قانونی به خود بگیرد, اما علمای حنبلی به زودی پادشاه را متقاعد ساختند تا از این طرح دست بردارد و در سالهای ۱۹۲۸ و ۱۹۳۵ مقرراتی وضع گردید كه قضات را ملزم به پیروی از متون معتبر فقه حنبلی می كرد.۸۸
افغانستان نیز متأسفانه در این گروه جای می گیرد. هرچند موج قانون گرایی در زمان امان الله تحت تأثیر اصلاح گرایی و انقلاب اجتماعی مصطفی كمال در تركیه آغاز گردید, اما عمر كوتاه پادشاهی او اصلاحات مورد نظرش را ناتمام گذاشت.۸۹
●● نتیجه پایانی
این تحقیق حول دو محور كلی ارائه شد: در محور اول به كلیاتی درباره احوال شخصیه و شناخت ماهیت و تاریخچه و جایگاه آن در فقه و حقوق پرداختیم; خلاصه آن این شد كه: احوال شخصیه برخاسته از حقوق رم است و از دو عنصر اساسی (اهلیت) و (وضعیت) تشكیل شده است و حاصل یك تقسیم بندی است كه در نظام حقوق رم جاری بود كه احوال مدنی را به دو قسم احوال شخصی و احوال عینی تقسیم می كند. از ورود این واژه به قاموس واژگان حقوق اسلامی كمتر از یك قرن می گذرد.
فقهایی كه این اصطلاح را به كار برده اند در معنای بسیار محدود صرفاً در مباحث نكاح و طلاق استفاده كرده اند; به این ترتیب خواسته یا ناخواسته از شیوه دولتهای نوخاسته ممالك اسلامی تبعیت كرده اند كه پس از سقوط امپراتوری عثمانی ابتدا محاكم را به دو دسته عرفی و شرعی تقسیم كردند و احوال شخصیه را در صلاحیت محكمه شرع قرار دادند و كم كم موضوعاتی را از صلاحیت آن خارج نمودند و در نهایت چیزی نماند جز مباحث نكاح و توابع آن و پس از مدتی بسیاری از كشورهای اسلامی محكمه شرع را هم منحل نمودند و به جای آن دادگاه خانواده را تأسیس كردند.
از آن جایی كه تبویب احكام در فقه یك امر تعبّدی و توقیفی نیست و در طول تاریخ فقه, فقهای شیعه و سنی تقسیم ها و فصل بندی های متعددی از احكام فقهی ارائه داده اند و امكان ارائه تقسیم بندی های جدیدتر نیز وجود دارد. به نظر این تحقیق هیچ محذور شرعی در پذیرش تقسیم بندی احوال شخصی و احوال عینی وجود ندارد, بلكه این تقسیم كه احكام انسان را از اموال جدا می كند با دیدگاه اعتقادی دین اسلام درباره خلقت انسان كه برای انسان فضیلت و كرامتی عظیم نسبت به حیوانات و اشیا قائل است. هم سازگار است. از طرفی روش تبویب مشهورفقهی علی رغم این كه جامع و مانع نیست بسیار كلی می باشد با توسعه روزافزون مسائل مستحدثه و گسترش نامحدود فقه, ضرورت ارائه تقسیم بندی های عینی تر و جزئی تر, بیشتر احساس می شود. تقسیم بندی احوال مدنی به شخصی و عینی هرچند تمام مسائل فقه را دربر نمی گیرد اما در بخشی از مسائل فقهی مفید فایده خواهد بود. بنابراین با در نظرداشت اهداف كلی شریعت در حفاظت از ایمان, اعراض و نفوس مردم می توان با گنجاندن این تقسیم بندی در ابواب فقه بخشی از نیازهای موجود را در زمینه تبویب روزآمد مباحث و احكام فقهی برطرف نمود, چراكه امروزه طبقه بندی علمی علوم برای دستیابی سریع و آسان به مسائل و متفرعات آن علم یك اصل و ضرورت می باشد.
محور دوم بحث این نوشتار, جست وجویِ پاسخ برای این سؤال بود كه چه قانونی بر احوال شخصیه بیگانگان حاكم است؟ این مطلب را هم از دو منظر پی گرفتیم اول دیدگاه حقوقی كه نوعاً كشورها یا قانون اقامتگاه را بر احوال شخصیه اتباع خارجی كشورها حاكم می داند یا قانون ملی آنها را كه هریك از این دو روش در حقوق بین الملل خصوصی دلایل و توجیهاتی ارائه داده اند.و اما در جست وجوی رهیافت دینی و مذهبی در این زمینه به این نتیجه رسیدیم كه تساهل وتسامح دین اسلام با پیروان ادیان دیگر كه در سرزمین اسلامی سكونت دارند ظرفیت بالای فقه اسلامی را در زمینه احترام به قوانین احوال شخصیه پیروان دیگر ادیان نشان می دهد.
اجتهاد, ویژگی برجسته فقه شیعه است كه ریشه در اعماق قرون دارد و در اعصار و امصار در زندگی اجتماعی مردم حضور مؤثر داشته و رمز بقای تشیع به حساب می آید زمینه سازگاری حقیقی نه تصنعی مذهب را با واقعیات اجتماعی و مقتضیات زمان فراهم می سازد. اجتهاد درفقه شیعه از نظر معنا و روش با اجتهاد در فقه اهل سنت متفاوت است, چرا كه اهل سنت متأسفانه یك دوره طولانی حدود هزار سال انسداد باب اجتهاد را سپری كرده اند. در عصر كنونی كه باب اجتهاد را گشودند مرزهای مذاهب را نیز به هم ریختند كه خود عوارض و تبعات منفی فراوانی به بار می آورد. اجتهاد شیعه به جز یك فترتی كه در زمان اخباریها پیدا كرد, همواره پرتوان به وظایف خطیر خویش در جامعه عمل كرده است البته در روزگار كنونی از همه ظرفیت و قابلیت خود استفاده نمی كند.
خصوصیت ممتاز دیگر فقه شیعه در این زمینه وجود قاعده (التزام) است كه در نزد فقها به قاعده (الزام) معروف می باشد. قاعده التزام از مفردات شیعه است كه براساس آن به حكم واقعی ثانوی تمام اعمال حقوقی دو طرف عقد یا ایقاع پیرو مذهب فقهی غیر شیعه معتبر است و همان آثاری كه از نظر مذهب شان بر آن بار می شود از نظر ما نیز ثابت است. این قاعده شباهت بسیار زیادی با قاعده (قانون ملی) در حل تعارض قوانین در بحث حقوق بین الملل خصوصی دارد و بر این اساس با نظر كسانی كه اصطلاح حقوق بین الملل اسلامی را به كار می برند موافقیم و معتقدیم قاعده التزام یك قاعده حل تعارض در حقوق بین الملل خصوصی اسلامی است.

نویسنده: عبدالله شفایی
پی نوشتها:
۱. personal status
۲. محمدجعفر جعفری لنگرودی, مبسوط در ترمینولوژی حقوق, ج۱/۱۹۳.
۳. ناصر كاتوزیان, عقود معین, ج۲/۴. و روحی بعلبكی و دیگران, القاموس القانون الثلاش/ ۹۰.
۴. معوض عبدالتواب, موسوعهٔ الاحوال شخصیه, ج۱/۲۶, و محمد عزمی البكری, موسوعهٔ الفقه والفضاء فی الاحوال الشخصیه/ ۱۴.
۵. حبیب الله طاهری, حقوق مدنی, ج۱/۳۶.
۶. معوض عبدالتواب, همان مدرك/ ۲۴.
۷. سید حسین صفایی, و سید مرتضی قاسم زاده, اشخاص و محجورین/ ۹.
۸. سید حسین امامی, حقوق مدنی, ج۴/۹۹. و سید علی شایگان, حقوق مدنی ایران/۱۹۵.
۹. جعفری لنگرودی, همان مدرك, ج۵/۳۸۰۷.
۱۰. نجادعلی الماس, تعارض قوانین/ ۱۵۱.
۱۱. صفایی, همان مدرك/ ۷.
۱۲. ر.ك: مسالك الافهام, زین الدین بن علی العاملی (شهید ثانی), ج۸ از ص۵ به بعد و ج۱۰ از ص۲۶۵ به بعد.
۱۳. ر.ك: شهید ثانی, همان مدرك, ج۳/۶۵ ـ ۹۵ و علامه حسن بن یوسف بن مطهر حلی, مختلف الشیعه, ج۴/۴۰۹. و شیخ طوسی المبسوط, ج۲/۱۴ـ۶۹. و عباسعلی عمید زنجانی, حقوق اقلیتها/ ۵۷ به بعد.
۱۴. صفایی, همان مدرك/ ۸.
۱۵. جعفری لنگرودی, همان مدرك, ج۱/۷۳۹.
۱۶. همان مدرك/ ۷۴۰.
۱۷. كاتوزیان, همان مدرك/ ۵.
۱۸. شیخ طوسی, المبسوط, ج۲/۲۸۱.
۱۹. جواهر الكلام, ج۳۰/۷۰.
۲۰. سید علی شایگان, حقوق مدنی ایران/ ۱۹۶.
۲۱. ماده ۹۵۹ قانون مدنی.
۲۲. حبیب الله طاهری, همان مدرك/ ۴۷.
۲۳. مصطفی عدل, حقوق مدنی/ ۳۷.
۲۴. ماده پنجم پروتكل عهدنامه مودت و اقامت و تجارت ایران, و یونان مصوب ۱/۱۲/۱۳۱۰ به نقل از جعفری لنگرودی, همان مدرك, ج۱/۱۹۳.
۲۵. دایرهٔالمعارف بزرگ اسلامی, ج۷/۱۳۱ و معوض عبدالتواب, موسوعهٔ الاحوال الشخصیه/ ۲۳.
۲۶. سید حسن امامی, همان مدرك/ ۱۰۰.
۲۷. محمد مصطفی شبلی, احكام الاسرهٔ فی الاسلام/ ۱۲.
۲۸. معوض عبدالتواب, همان مدرك و سید حسین صفایی, همان مدرك/ ۱۱.
۲۹. وهبهٔ زحیلی, الفقه الاسلامی وادلته, ج۹/۶۴۸۸.
۳۰. حسین توفیق رضا, الاحوال الشخصیه للمصریین غیر المسلمین/ ۱۳.
۳۱. شبلی, همان مدرك/ ۱۴ به نقل از دكتر حسن گیره, احوال القانون/۳۲۲.
۳۲. ناصر كاتوزیان, فلسفه حقوق, ج۳/۲۴۹.
۳۳. براساس مباحث فقهی درباره وقف نهادی است كه پس از ایجاد وجود مستقل از واقف پیدا می كند ر.ك: لمعه دمشقیه, محمد بن مكی (شهید اول) ج۳/۱۶۰.
۳۴. معوض عبدالتواب, همان مدرك/ ۲۱.
۳۵. دایرهٔالمعارف بزرگ اسلامی/ ۱۲۹, جعفری لنگرودی, همان مدرك/ ۱۹۳.
۳۶. احمد غندور, الاحوال الشخصیه فی التشریع الاسلامی/ ۸.
۳۷. معوض عبدالتواب, همان مدرك/ ۲۳.
۳۸. محمد مصطفی شبلی, همان مدرك/ ۱۱ و محمد غرمی البكری, همان مدرك/ ۱۵.
۳۹. علامه حلی, شرائع الاسلام, ج۱/۳.
۴۰. به نقل از یعقوبعلی برجی, دسته بندی باب های فقه, مجله فقه اهل بیت, ش۳/۲۴۱.
۴۱. شهید اول القواعد والفوائد, ج۱, تحقیق د. سید عبدالهادی حكیم/۳۰.
۴۲. محمود شهابی, ادوار فقه, ج۱, پاورقی/۲۵و۲۶.
۴۳. (شهید) محمدباقر صدر, الفتاوی الواضحهٔ, ج۱/۱۳۲.
۴۴.یعقوبعلی برجی, همان مدرك/ ۲۵۶.
۴۵.محمد ابوزهره, الاحوال الشخصیه/ ۱۵و۱۶.
۴۶. شبلی, همان مدرك/ ۱۴.
۴۷. نظیر كتاب الاحوال الشخصیه فی فقه اهل البیت(ع) تألیف شیخ یوسف فقیه كه علاوه بر كتاب نكاح و توابعش حاوی بیش از ۱۵ كتاب دیگر نیز می باشد.
۴۸. نظیر كتابی كه تحت عنوان نظام النكاح تحت عنوان كلی تر احوال شخصیه قرار دارد كه به احكام نكاح می پردازد البته در مقدمه توضیح می دهد كه جز آن, طلاق, وصایا و مواریث نیز جزء مباحث احوال شخصیه است.
۴۹. با توجه به این نكته كه ازدواج موقت از اختصاصات فقه شیعه و حقوق ایران است و از طرفی ماده ۷ قانون مدنی احوال شخصیه بیگانگان را تابع قانون ملی می داند از طرفی نیز ظاهر قضیه نشان می دهد كه طرفین مسلمان و شیعه دوازده امامی می باشد, ابعاد گوناگون پرونده قاضی را متحیر می سازد كه رهایی از آن به سادگی میسر نخواهد بود.
۵۰. توصیف عبارت از تشخیص نوع امر حقوقی كه یك قاعده حقوق بین الملل باید نسبت به آن اجرا گردد.
۵۱. محمد نصیری, حقوق بین الملل خصوصی/ ۸۰.
۵۲. قانون مدنی افغانستان, ماده۵۱, مصوب سال۱۳۵۵.
۵۳. نصیری, همان مدرك/ ۱۹۷.
۵۴. فرهاد پروین, نگاهی به قانون احوال شخصیه خارجیان, مجله حقوقی, ش۲۴/۲۷۲.
۵۵. نصیری, همان مدرك/ ۱۹۸.
۵۶ . comitas gentium
۵۷. سید حسن امامی, همان مدرك/ ۱۰۱.
۵۸. نجادعلی الماس, همان مدرك/ ۱۵۱ و نصیری, همان مدرك.
۵۹. جعفری لنگرودی, حقوق اموال/ ۹۴.
۶۰. زهرا رهنورد, امام خمینی و اندیشه دولت بزرگ اسلامی و…, مجموعه آثار كنگره امام خمینی(ره), ج۱۳/۶۳.
۶۱. عباسعلی عمید زنجانی, حقوق اقلیتها/ ۱۸۷.
۶۲. دایرهٔالمعارف بزرگ اسلامی, همان مدرك, به نقل از عطیه مصطفی مشرفه, القضاء فی الاسلام/ ۱۳۲.
۶۳. محمد بلتاجی, دراسات فی الاحوال الشخصیه/ ۵.
۶۴. همان مدرك/ ۶.
۶۵. همان مدرك/ ۴.
۶۶. ابوالقاسم گرجی, تاریخ فقه و فقها/ ۱۱.
۶۷. محمدحسن بجنوردی, قواعد الفقهیه, ج۳/۱۷۹ـ۱۸۱.
۶۸. (…سهم الارث مورد سؤال را از آنها بگیرید همچنان كه آن ها براساس شریعت و احكامشان از شما می گیرند) وسائل الشیعه, ج۱۶, باب۲ از ابواب میراث اخوه, ج۱.
۶۹. (…آنچه براساس احكام آن ذی حق می شوی بگیر همچنان كه بر این اساس از تو می گیرند), همان مدرك, ج۲.
۷۰. (… گرفتن آنچه كه متدین به هر دین دیگر برای شما حلال می داند, جایز است) (همان مدرك, ج۴).
۷۱. (… آنها را به آنچه خود را ملزم می داند, ملزم كنید). (همان, ج۲۲, باب۳۰ از ابواب مقدمات و شرایط طلاق, ج۵).
۷۲. محمد رحمانی, قاعده الزام و همزیستی مذاهب, مجله طلوع, ش۳, ۴ پاییز و زمستان ۱۳۸۱.
۷۳. حر عاملی, همان مدرك/ ۲۶, باب أنه یجوز للمؤمن أن یأخذ بالعول والتعصیب ونحوهما للتقیه از ابواب میراث اخوه.
۷۴. محمدمهدی آصفی, همزیستی فقهی ادیان و مذاهب, مجله فقه اهلبیت(ع), ش۲, تابستان ۱۳۷۴.
۷۵. همان مدرك.
۷۶. محمدرضا ضیایی بیگدلی, اسلام و حقوق بین المللی/ ۲۰.
۷۷. عباسعلی عمید زنجانی, فقه سیاسی, ج۳/۵۸.
۷۸. سید جلال الدین مدنی, حقوق بین الملل خصوصی/ ۱۳۳.
۷۹. محمد مصطفی شبلی, همان مدرك/ ۲۳.
۸۰. محمد ابوزهره, الاحوال الشخصیه/ ۹ـ۱۲.
۸۱. مصطفی شبلی, همان مدرك/ ۱۶.
۸۲. محمد ابوزهره, همان مدرك/ ۱۵و۱۶, و بلتاجی, همان مدرك/ ۱۴ و شبلی, همان مدرك/ ۱۶.
۸۳. احمد حمد احمد, نحو قانون موحد للاسرهٔ فی الاقطار الاسلامیه/ ۵.
۸۴. بدران ابوالعینین, الفقه المقارن للاحوال الشخصیه, ج۱/۵.
۸۵.یوسف بهنود, احوال شخصیه از دیدگاه قوانین/ ۲۴.
۸۶. وهبهٔ زحیلی, الفقه الاسلامی وادلته, ج۹/۶۴۸۸.
۸۷. محمد عبدالجواد محمد, النظور فی المملكهٔ العربیهٔ السعودیهٔ/ ۸۷.
۸۸. اندرسون, نورمن, همان مدرك/ ۲۵۷.
۸۹. همان مدرك/ ۲۶۱.
منبع:فصلنامه فقه ، شماره ۳۷

منبع : خبرگزاری فارس