درک قانون

هارت در سال ۱۹۰۷ در برادفورد انگلستان به دنیا آمد. او فرزند خیاطی بود که ریشه ای آلمانی- لهستانی داشت. در مورد هارت همین بس که در دانشگاه آکسفورد استاد رشته رویه های قضایی بود و پس از بازنشستگی وی در سال ،۱۹۶۵ فقط رونالد دورکین این صلاحیت را یافت که جای وی را اشغال نماید. مهم ترین و مشهورترین اثر هارت «مفهوم قانون» است که نخستین بار در سال ۱۹۶۱ منتشر شد و در سال ۱۹۹۴ با برخی اضافات به چاپ دوم رسید. این کتاب مجموعه ای از یادداشت ها و درس هاست که هارت در سال ۱۹۵۲ به تدریس آنها پرداخته بود. کتاب «مفهوم قانون» به طرح دیدگاه پیچیده ای از پوزیتیویزم حقوقی می پردازد و سعی در رفع کاستی های اساسی آن دارد. ایده های اصلی که در این کتاب مطرح می شود عبارتند از:
الف) انتقاد از نظریه جان آستین که می گوید قانون فرمان شخصی حاکم است که از طریق تهدید مجازات ضمانت می یابد.
ب) تمایز بین قواعد اولیه و ثانویه که در آن قواعد اولیه بر رفتارها حاکمند و قواعد ثانویه خلاقیت ها و جایگزینی ها برای قواعد اولیه را ممکن می سازند و یا آن را ملایم می کنند.
ج) این ایده که قاعده شناسایی، قاعده ای اجتماعی است که بین هنجارهایی که اعتبار قانونی دارند و آنها که ندارند فرق می گذارد.
د) پاسخی به رونالد دورکین (در الحاقیه چاپ ۱۹۹۴) که در کتاب خود به نام «حقوق را جدی بگیریم» از پوزیتیویزم حقوقی به طور کلی انتقاد کرده بود و به ویژه انتقادش را متوجه ارزیابی هارت از حقوق ساخته بود. مقاله حاضر به شرحی از ایده های اول و دوم کتاب هارت اختصاص دارد و همه ارجاعات این مقاله نیز به همان کتاب است.
***
از نظر هارت: «برجسته ترین ویژگی قانون... آن است که وجودش نوع خاصی از رفتار انسانی را معنا می دهد که دیگر انتخابی نیست، بلکه در معنایی خاص اجباری است» (ص ۶). این ویژگی شاید به خودی خود قانون را از دیگر پدیده های اجتماعی متمایز نسازد (مثلاً از اخلاق و از دین). اما نشان می دهد که عنصری از اجبار در قانون وجود دارد. حضور قانون در جامعه اغلب این معنا را می دهد که ما باید علیه منافع و تمایلات خود عمل کنیم. این ویژگی، بسیاری از نظریه پردازان را به آن سو سوق داده است که قانون را برحسب مجازات ها تعریف کنند و ادعا نمایند که عناصر تداوم و ثبات در زندگی اجتماعی تماماًً به یمن مجازات ها و تهدید به مجازات ها حاصل آمده است.
در واقع هربرت هارت، از ایده های جان آستین متفکر و نویسنده قرن نوزدهمی انگلیس به مثابه نقطه آغاز تحلیل خود بهره می برد. این نظریه، کوششی جدی برای تعریف قانون بود که می کوشید همه ویژگی های عمده آن را از طریق یک موضوع ساده به دست آورد. آستین نوشته بود که قانون «قاعده ای است برای هدایت یک موجود باهوش که به وسیله موجود باهوش دیگری که بر او قدرت دارد، وضع می شود.»
به رغم استفاده از کلمه قاعده، در اینجا قانون به سادگی همانا فرمان شخص حاکم است که توده مردم را مورد خطاب خود قرار می دهد و فرامینش به وسیله اعمال مجازات ها تقویت می شود. مردم نیز به نوبه خود عادت به اطاعت از فرمانده یا حاکم دارند. ساختار یک سیستم قضایی به طور کامل شامل هنجارهای تحمیل وظایف و یک اجتماع قانونی است که آن هم در واقع به دو قسمت منقسم می شود: جمعیتی که دارای عادت به اطاعت هستند و حاکمیتی که دینی به هیچ کس ندارد. این یک مدل دقیقاً رفتارگرایانه از قانون نیست، بلکه تصوری از اعتبار یا اقتدار هم در آن وجود دارد و نیز تصوری از بی پایان بودن حاکمیت که بیشتر حسب شرایط قانونی تعریف می شود تا برحسب شرایط واقعی یا سیاسی.
به هرحال این فرمول [نظریه آستین از قانون] می کوشد تا ویژگی های ضروری و خاص قانون را برحسب پدیده های به سادگی قابل مشاهده توصیف کند. نظام هایی که فاقد این ویژگی ها باشند برای مثال عرف یا رفتارهای اجتماعی جاافتاده، حقوق بین الملل و قانون اساسی نمی توانند در معنای درست کلمه حقوقی باشند.
هارت تحلیل خود را با نشان دادن برخی نواقص آشکار در تصویر ارائه شده از سوی آستین آغاز می کند. در مقام توصیف قانون، مدل تحمیل وظایف فقط بخشی از نظام حقوقی را در برمی گیرد و آن هم قانون جرم یا شبه جرم است. در این حالت می توان گفت که مردم مجبور به اطاعت به دلیل ترس از مجازات هستند. البته هارت منکر آن نیست که بخش مهمی از نظم و انضباط اجتماعی به یمن وجود طیفی از وظایف پدید می آیند. اما یک نظام قضایی مدنی شامل قواعد اعطای قدرت یا قواعد تواناسازی هم هست؛ قواعدی که برای افراد این امکان را پدید می آورد که به انعقاد قراردادها، تنظیم وصیت نامه، انتقال مالکیت، ازدواج و غیره بپردازند. این نکته ای غریب است که شهروندان را همچون موجوداتی تعریف کنیم که به اطاعت از این قواعد موظف هستند. زیرا قصور آنها در انجام دادن این وظایف، تحمیل مجازات را برایشان درپی ندارد؛ گرچه باید ناامید از تحقق انتظاراتی باشند که از اجرای آن قواعد دارند، و این نیز چیزی بی معناست. اگر آن ترتیبات قضایی (که منجر به اعطای قدرت به شهروندان می شوند) را به عنوان وظایف توصیف کنیم، نمی توانیم جامعه را به خوبی درک کنیم. اگرچه وجود قواعد اعطای قدرت عمل، به شهروندان اجازه می دهد که در واقع قانونگذاران شخصی خود باشند و مثلاً وظایفی را برای خودشان از طریق قراردادها ایجاد نمایند، اما این را نمی توان به گونه قابل قبولی صدور فرمان از سوی شهروندان تفسیر کرد. به علاوه در نظامهای حقوقی مدنی، نوعاً منابع دیگر قدرت یا قانونگذارانی که در رده های پایین تر قرار دارند و تابع یک حاکم هستند نیز می توانند اختیاراتی داشته باشند. اما این اعطای اختیارات معمولاً شامل وظایف نمی باشند. شرایطی که متصل به آنهاست بیشتر ناتوانی ها و محدودیت هاست تا فرمان انجام چیزهای خاص. این بدان دلیل است که این محدودیت ها به وسیله مجازات های فیزیکی پشتیبانی نمی شوند. در حقیقت اگر ما قانون را فقط برحسب امریه ها و فرمانها درک کنیم، نمی توانیم طیفی کلی از پدیده های اجتماعی یا شیوه های متنوعی را توضیح دهیم که طی آن فعالیت های مختلف در اجتماع به هماهنگی می گرایند.
در پشت این ملاحظات کمابیش تجربی، یک نظریه فلسفی پیچیده از جامعه نهفته است، نظریه ای که نظم و استمرار اجتماعی را نه بر حسب عادت به فرمانبرداری، بلکه با توجه به قواعد و تبعیت از قواعد توضیح می دهد(صص ۳۲-۲۷).
تفاوت قاطعی بین عادت و قاعده وجود دارد. عادت، رفتاری همگرا و متقارب است. مردم ممکن است از روی عادت کارهای مختلفی انجام دهند همچون رفتن به سینما، بی آنکه این فعالیت ها مستلزم ملاحظات هنجاری و اخلاقی باشد و ادعای شان هم این است که بعضی کارها باید انجام شوند. در چنین حالتی ممکن است این تصور پیش آید که رفتار مردم در یک جامعه گویا انفعالی است و آنان بدون تفکر، از شیوه های رفتاری خاصی تبعیت می کنند. اما [چنین نیست و] این تصور از رفتار تبعیت آمیز مردم، ویژگی های مهم زندگی اجتماعی را پنهان می کند. قواعد، استانداردهای متناسب رفتار را برقرار می کنند که نقض آنها موجب نگرانی است و فشار اجتماعی جدی برگرده کسانی وارد می آید که قواعد اجتماعی را به تمسخر می گیرند. شاید در اجتماعات اولیه «ما قبل قانون» فشارها به منظور تطابق افراد می توانست نوعی ترغیب اخلاقی باشد، قانون در آنجا شاید اندکی بیشتر از یک رفتار اخلاقی مثبت بود. به هر حال قانون هر شکلی که به خود بگیرد، تبعیت از قوانین مستلزم کارکرد واژگان اخلاقی و کلیدی ای همچون «باید»، «قطعاً» و «حتماً» است.این اصطلاحات اخلاقی اشکال خاصی از رفتار را به عنوان امری الزامی تجویز می کنند و این نه به دلیل تطابق شان با اخلاقیات انتقادی است یعنی نظامی ارزشی که رفتارهای معمولی را ارتقا می دهد، بلکه به دلیل تطابق شان با قواعدی اجتماعی است که استانداردهای رفتار را مقرر می کنند.
مطابق نظر هارت، قواعد هم بعد بیرونی دارند و هم بعد داخلی. قواعد هنگامی از جنبه بیرونی نگریسته می شوند که مشاهده صرفاً الگوهای خاصی از رفتار که جاری می شوند و ترتیباتی که اعمال می گردند را ثبت می کند. لزوماً اینگونه نیست که مشاهده گر نیروی اجبارآمیز آنها را بپذیرد، او فقط آنچه را که دیگران انجام می دهند، ثبت می کند. درواقع بخش عمده علم حقوق در معنای سنتی آن دقیقاً ناظر بر همین است. چنانکه زمانی برای مثال گفته می شد X قانونی است که همیشه در اجتماع a مورد تبعیت واقع می شود. در این معنا، قاعده از سوی مشاهده گر همچون راهنمایی برای رفتار نگریسته نمی شود، بلکه صرفاً واقعیتی است که باید مورد توجه قرار بگیرد. اما برای مشارکت کنندگان در یک روند اجتماعی، ضروری است که یک دیدگاه نسبتاً متفاوت از این را برگزینند. آنها باید آنچه را که قاعده برایشان معنی می دهد، درک کنند. در واقع، در اجتماعات حقوقی پیشرفته حتی ممکن است درباره اینکه قاعده چه معنایی می دهد، تردیدهایی وجود داشته باشد. آنچه که ضروری است، همانطور که هارت هم می گوید، آن است که باید یک شیوه نگرشی انتقادی متأملانه به الگوهای خاص رفتار ، در مقام یک استاندارد وجود داشته باشد و اینکه این تلقی باید خودش را با انتقادگرایی بنمایاند (و از جمله با خود- انتقادگرایی) و تصدیق کند که چنین انتقادگرایی ها و نیز تقاضاها برای تطابق اموری موجهند. (ص۵۶)
برای اینکه یک قاعده درونی شود، باید از سوی مشارکت کنندگان در یک سیستم حقوقی پذیرفته گردد. یک مثال مشابه از رفتار در ترافیک جاده ای تفاوت بین جنبه های درونی و بیرونی قواعد را مشخص می کند. وقتی چراغ ها قرمز می شوند، از جنبه بیرونی که بنگریم، این فرمانی برای خودروهاست که توقف کنند و این پیش بینی نیز همراه آن است که متخلفین از این فرمان جریمه خواهند شد. اما از یک دیدگاه درونی، قرمز شدن چراغ به معنای توقف است، علامتی است برای رانندگان که خود را با استانداردهای مورد پذیرش در جاده تطابق دهند. یک مشاهده گر بیرونی صرف، دیگر بیش از این علاقه ای به موضوع ندارد، یعنی او مشتاق چیزی بیشتر از جمع آوری آمار ترافیک جاده ای و پیش بینی هایی براساس آن نیست و این به آن دلیل است که چیز دیگری وجود ندارد که به وسیله داده های تجربی آشکار شود. به علاوه، حتی اگر یک مشاهده گر بیرونی بدون هیچ تردیدی بتواند اثبات کند که ممکن باشد تطابق با قواعد اساسی به وسیله اعمال مجازات ها به دست آید، نخواهد توانست دریابد که چه علت یا توجیهی برای آن مجازات ها وجود دارد. مجازات ها، صرفاً به عنوان واقعیات تجربی ظاهر می شوند و معنا و هدف قاعده در این حال درک نمی شود.
این مهم است که توجه کنیم اگر چه در جوامع مدرن دیده می شود که رفتارهای تطابق یافته و یکسان از این مجازات ها پدید می آیند، اما مجازات ها خودشان نمی توانند توضیح دهنده راضی کننده ای برای نظم باشند.
اگر در معنای ناپخته ای که جان آستین مطرح می کند، ترس تنها انگیزه اطاعت باشد، یک جامعه نیازمند نیروی پلیس بالنسبه گسترده ای برای تضمین امنیت خواهد بود و این خود مشکل بزرگتری خلق می کند: چقدر می توان وفاداری پلیس را تضمین کرد. همانطور که دیوید هیوم مدتها قبل خاطرنشان ساخته بود، بی شرمانه ترین موارد اعمال قدرت از سوی یک فرد هم مستلزم آن است که برخی اقتدار آن را قبول کرده باشند. در واقع یک نشانه خوب شکست یک نظم و قاعده افزایش اتکا بر اجبار است. این علامت آن است که دیگر قواعد به اندازه کافی درونی شده نیستند و برای شرکت کنندگان در روندهای اجتماعی همچون موانع خارجی ظاهر شده اند.
تبیین هارت از تفاوت بین نقطه نظر داخلی و خارجی شاید اندکی گمراه کننده است. او می گوید برای درک قواعد، این لازم است که مردم عملاً آن را به عنوان راهنمای مناسب رفتار بپذیرند.
کسی که یک دیدگاه بیرونی را اتخاذ می کند نمی تواند بداند که قواعد واقعاً چه معنایی دارند و به همان اندازه مهم، او نمی تواند بداند که این قواعد هنگامی که کاربردها و نتایج شان نامشخص باشد، چه معنایی برای حوادث آینده دارند. اما قطعی نیست که فهمی از معنای قواعد بتواند به معنای پذیرش آنها باشد. از یک چشم انداز هرمنوتیکی یا تأویلی، کاملاً امکان دارد که بتوانیم همه ابعاد قواعد را بفهمیم. در واقع خرد می تواند خود را در جای یک شرکت کننده در اجرای قواعد بگذارد، بی آن که لزوماً خودش آنها را بپذیرد. این چشم انداز قانونی «ملایم»، احتمالاً از سوی هر کسی که نظام های قانونی را مطالعه می کند، قابل قبول است.
معذلک، تحلیل هارت ضرورتاً اصلاح کننده تحلیل آن دسته از پیروان جان آستین است که ثبات و استمرار را با ارجاع به فرمان اجبارآمیز تعریف می کنند و همچنین اصلاحگر تصور آنهایی است که قواعد را به عنوان پیش بینی دگرگون شده چیزهایی که دادگاه ها ممکن است در موارد خاص بدان حکم نمایند، تعریف می کنند(واقع گرایان آمریکایی این گونه می اندیشند). تبیین هارت به ویژه در ارتباط با رفتار مقامات سیستم قضایی برجستگی می یابد که باید قواعد بنیادین حقوق اساسی یک نظم معین را تفسیر کنند که درباره آن، اغلب اختلافات وجود دارد. همچنان که آستین به نحو ناکافی توضیح داد، ممکن است این درست باشد که شهروندان کمابیش در تلفیقات شان نسبت به اقتدار حاکم بر نظام های اجتماعی باثبات منفعل باشند. اما چنین انفعالی نمی تواند ویژگی قوه قضایی باشد. قوه قضایی مداوماً درگیر فعالیت های تفسیری است و باید قواعدی را در شهروندان درونی کند که شهروندان از آن فقط می توانند آگاهی اندکی داشته باشند..

نرمن باری - ترجمه: سید جواد طاهاییهربرت هارت از جمله متفکرانی است که حوزه فکری او به فلسفه قانون اختصاص دارد. وی که از منتقدان طرح پوزیتیویزم حقوقی است در کتاب «مفهوم قانون» تحلیل خود را با نشان دادن برخی نواقص آشکار در تصویر ارائه شده از سوی جان آستین آغاز می کند. به زعم هارت اگر ما قانون را فقط برحسب امریه ها و فرمانها درک کنیم، نمی توانیم طیفی کلی از پدیده های اجتماعی یا شیوه های متنوعی را توضیح دهیم که طی آن فعالیت های مختلف در اجتماع به هماهنگی می گرایند. در پشت این ملاحظات کمابیش تجربی، یک نظریه فلسفی پیچیده از جامعه نهفته است، نظریه ای که نظم و استمرار اجتماعی را نه برحسب عادت به فرمانبرداری، بلکه با توجه به قواعد و تبعیت از قواعد توضیح می دهد. دنباله مقاله را با هم پی می گیریم.
هارت در بحث خود از اجبار قانونی نشان داد که در نظریه آستین اغتشاشی بین مجبوربودن و در تحت اجبار زندگی کردن وجود دارد. مجبوربودن یعنی اجبار به عمل به شیوه ای خاص و این مجبور بودن طبیعتاً به وسیله ترس صورت می یابد. در این جا توجه اصلی بیشتر معطوف به انگیزه هاست تا به درست بودن. ولی ما به ندرت پیش می آید که بگوییم شخصی صرفاً به این دلیل که هیچ راه دیگری جز انجام دستور ندارد، تحت اجبار است. ترس هنگامی که در نظام های قانونی موجود به کار گرفته شود، این نتیجه عجیب به دست می آید که اگر کسی بتواند از مجازات های قانونی بگریزد، اجبار او به قانون از بین می رود. اما تحت اجبار زندگی کردن بدان معناست که نظام قواعد، برای مثال قوانین جزایی، نه فقط در مجازات افراد ناقض قانون قابل اجرا است، بلکه برای به کار بسته شدن محق و مشروع نیز هست. ممکن است در برخی ابعاد خاص حقوقی، موردی وجود داشته باشد که طی آن اطاعت فرد فقط به وسیله تهدید مجازات تضمین شود، اما این نمی تواند توصیفی از رفتار کلی اجتماعی باشد. بعد از همه اینها، قانون صرفاً در عمل به اجبار و فرمان خلاصه نمی شود، بلکه آن راهنمایی برای رفتار مردم نیز هست؛ حتی برای رفتار آنهایی که دوست ندارند گذارشان به دادگاه بیفتد. بدین ترتیب، هرچند درست است که برای حیات یک نظام قضایی باید یک اطاعت عمومی نسبت به قواعد آن وجود داشته باشد، اما آن نظام قضایی به وسیله درونی شدن این قواعد بهتر توضیح داده می شود تا به وسیله ایده های فرمان دادن و پیش بینی مجازات.
این نکته در ارتباط با مقاماتی که وظیفه اجرا و تفسیر قواعد را مستقل از مجازات ها بر عهده دارند، برجستگی و تبلور بیشتری می یابد. ممکن است این درست باشد که (البته هارت از این مثال استفاده نمی کند) در تحت رژیم های مشخصاً غیرلیبرال، قضات ممکن است بیشتر متأثر از ترس باشند تا پذیرش مشروعیت قواعد آن رژیم و در اینجا تفاوت گذاردن بین اجبار اخلاقی و قانونی مقتضی است. هارت خودش بر این واقعیت تأکید می کند که چون چیزی به وسیله قواعد یک سیستم اعتبار می یابد، این اعتبار به قواعد آن سیستم حقانیت نمی بخشند و قضات ممکن است گاهی مواقع با تعارض بین وظایف اخلاقی و قانونی شان مواجه شوند.
قواعد اولیه و ثانویه
توصیف آستین از قانون، همه قواعد را به یک دسته از شیوه های تحمیل وظیفه تقلیل می دهد. با این حال سیستم های پیشرفته قضایی از انواعی از قواعد تشکیل شده اند. همچنین این مورد نیز وجود دارد که آستین به اندازه کافی در تبیین «اقتدار» موفق نبوده است. از نظر آستین، شخص حاکم هنگامی که فرامین او به طور عادت مورد اطاعت مردم قرار می گیرد و هنگامی که مأموران او (از جمله قوه قضاییه او که فاقد استقلال است) فرامین وی را اجرا می کنند، چنین فردی دارای اقتدار (اتاریته) است. اما آستین از فردی که تدوین قوانین را محق و مجاز می سازد، تبیینی ارائه نمی کند. شخص حاکم تا حدی یک داده است یعنی یک ضرورت منطقی برای سیستم قضایی که وجودش مورد تبیین قرار نمی گیرد[مفروض واقع می شود] تصور اقتدار تقریباً نامتناسب با فهم بنیادهای قانون است؛ زیرا اقدام شخص حاکم مناسبات اقتدار را خلق می کند در حالی که خودش موضوع آن قرار نمی گیرد. در آخرین تحلیل به نظر می رسد که در نزد آستین، وجود حاکمیت نتیجه تکامل قدرت در شیوه هابزی آن باشد. این امر مشکلات سختی برای نظریه آستین ایجاد می کند، زیرا چه طور می توان بر اساس این نظریه انتقال از یک اقتدار قانونی به اقتدار قانونی دیگر را توضیح داد؟ و چه طور می توانیم تداوم یک قانون را مدتها پس از مرگ حاکمی که در ابتدا فرمان آن را صادر کرده بود، توضیح دهیم. این مشخصه شیوه فرماندهی است که هر قانونی باید یک مرجع تدوین کننده داشته باشد. با این حال در عمل، نظام های قانونی شامل کل قوانینی هستند که یک مرجع نهایی ندارند (همچنان که قانون عرف ندارد) و این که قوانین دیگر مثلاً قوانین قانون اساسی، مراجع شناخته شده تدوین قوانین را موظف می سازد و از اقتدارشان می کاهد.
برای حل این مسائل، هارت تفاوت بسیار مهمی را بین قواعد اولیه و قواعد ثانویه قایل می شود. قواعد اولیه شامل آن منهیات اساسی است که هر سیستم قضایی اگر بخواهد نظم و قاعده را تضمین کند، باید آن را داشته باشد. در جوامع بدوی، نظام های قضایی شامل قواعد اولیه ساده ای است که استانداردهای مقتضی رفتار را مستقر می سازد. اما آنها فاقد روندهایی هستند که بتواند با تغییر شرایط، قواعد را تغییر دهند. این جوامع روش های رسمی برای تقویت اطاعت افراد نداشتند و بنابراین این کار با گسترش فشار جمعی بر افراد صورت می گرفت. در نتیجه، در این جوامع حل و فصل اختلافات اغلب به افرادی واگذار می شد که فاقد جایگاه و مرکزیتی بودند و وسیله ای برای تعیین اعتبار نهایی قانون وجود نداشت. این مسأله فقط با کشف یا به احتمال بیشتر، با تکامل قواعد ثانوی می توانست مرتفع شود. برخلاف قواعد اولیه، قواعد ثانویه ناظر بر استانداردهای مستقر رفتار نیستند. زیرا این قواعد محتوایی خاص خود ندارند. آنها قواعدی درباره قواعد هستند و تأکیدشان بر چیزهایی همچون قانونگذاران و دادگاه هاست.
قواعد اساسی اولیه، طبیعت ثابتی دارند که با توسعه مجالس قانونگذاری که قدرت لغو قواعد و تدوین قواعد جدید را دارند، از بین می روند. ناکارآیی قاعده غیرمتمرکز قضاوت و اجرای قانون، به وسیله کارگزاران قانونی مستقر و تمرکز یافته برطرف شده است (ص ۹۶-۸۹). این دومی، خدمات عمومی ساده ای است که عرضه انحصاری آن، هزینه اجرای خصوصی قانون را کاهش می دهد و به همان نحو به کینه های خانوادگی ای پایان می دهد که مشخصه یک جامعه بدوی است. مشکل عدم قطعیت قواعد یا همان اندازه قطعیت اعتبار قانون سازان، با ظهور «قاعده شناسایی» بهبود یافت. در سیستم های قضایی پیشرفته، این قاعده شامل اصول بنیادین قانون اساسی (مدون یا غیرمدون) خواهد شد. از سوی هارت توسعه این قواعد ثانویه همچون حرکتی از جامعه ماقبل قانون به سوی جامعه قانونی توصیف شد؛ گرچه این توصیف به دلیل آنکه هارت طبیعتاً نمی خواست مفهوم قانون را به نظام قضایی مدون محدود کند، اندکی گمراه کننده است. درواقع ارزیابی هارت از قانون به عنوان وحدت قواعد اولیه و ثانویه، به نحو مشکوکی به نظر می رسد شبیه تعاریف ذات گرایانه ای است که وی تعمد داشت از آنها دوری گزیند. در این جا نکته آن است که نظامی که شامل قواعد اولیه است بیشتر به یک اخلاقیات مثبت شباهت دارد تا یک قانونیت کاملاً رشد یافته؛ نظام متشکل از قواعد اولیه رفتار انسانی را کنترل می کند اما به شیوه هایی که به نحو پراهمیتی متفاوت از روش هایی است که به عنوان قانون مشخص می شوند.
ظهور قواعد ثانویه البته همراه است با ظهور کارگزاران این قواعد؛ کارگزاران متخصصی که مسئولیت هایشان فراسوی مجبور نمودن مردم به اطاعت از قواعد اولیه ای که بدان معتقدند، می رود. رفتار کارگزاران معمولاً نمی تواند بر حسب ترس از مجازات تعریف شود. وجود قواعد ثانویه حاوی این معناست که اقتدار رسمی و قانونی وجود دارد و اینکه پرسنل امور قضایی اقتدار قانونی و شکل یافته ای برای حل و فصل اختلافات دارند. فقط جامعه ای که به وسیله قواعد اولیه یا قواعد اخلاقی مثبت تشخص یافته است، می تواند به طور دقیق به عنوان جامعه ای دارای اقتدار عملی (دوفاکتو) توصیف شود. در این جامعه اطاعت به عنوان یک واقعیت وجود دارد، نه به عنوان انواعی از اجبار قانونی. به نحوی مشابه، وجود شیوه هایی برای اعمال تغییر وجود یک قاعده ثانوی را، یعنی قاعده ای که تعیین می کند «چه کسی» اقتدار و حق تغییر قواعد اولیه را دارد، نشان می دهد. همان گونه که هارت بیان می دارد، حتی در ساده ترین مدل فرماندهی در یک جامعه که با وحشت شهروندان از مجازات، اطاعت از حاکم تضمین می شود، هم مسأله اقتدار در دوره گذار از یک قانونگذار به قانونگذار دیگر وجود دارد. وقتی حاکمیت وجود دارد، عادت به اطاعت، زمینه های اطاعت قانونی یا بیشتر از آن، موقعیت مجبوربودن را ایجاد می کند. اما آنگونه که هارت می گوید، صرف عادت داشتن به اطاعت از حاکمان به وسیله قانونگذاران، نمی تواند به قانونگذار جدید هیچ حقی بدهد که جانشین قانونگذار قدیم بشود و از طرف او به حاکم جدید حق اطاعت شدن از سوی اتباع را بدهد (ص ۵۴-۵۳). نیاز به اقتدار قانونی با این حقیقت آشکار می شود که زمان کافی برای تکامل قدرت از یک قانونگذار تا قانونگذار دیگر وجود ندارد تا استمرار محقق شود.
با استفاده از مثال هارت در خصوص یک پادشاهی اولیه و ساده می توان گفت، اگر رکس اول در استقرار نظام قانونی موفق بود، همان به تنهایی برای تضمین کارآیی جانشین اش کفایت می کرد. اگر پسر او رکس دوم به قدرت برسد که در تحت قاعده ساده جانشینی موروثی، قاعدتاً باید قدرت قانونگذاری را نیز در دست داشته باشد، این کارکرد ناشی از قدرت او نیست، بلکه از حقوق او ناشی می شود؛ حقوقی که طبق قاعده به او تفویض شده است. اگر چنین نباشد در هر زمان یک وقفه قانونی در زمانی که پادشاهی می میرد وجود خواهد داشت. با این حال آنچه که باید توضیح داده شود تداوم ناگسیخته قدرت قانونگذاری به وسیله قواعدی است که یک قانونگذار را به قانونگذار بعدی پیوند می دهد (ص ۳۵). بنابراین، هر عدم قطعیتی درباره اقتدار قانونی به وسیله قاعده شناسایی حل می شود. رابطه بین این قاعده مفهوم منطقاً متفاوت حاکمیت، یک عنصر کلیدی را در نظام قضایی هارت تشکیل می دهد.

منبع : روزنامه همشهری