جمعه, ۱۰ فروردین, ۱۴۰۳ / 29 March, 2024
مجله ویستا


شرکت مدنی


فصل هشتم از باب سوم جلد اول قانون مدنی ایران به مقررات شركت اختصاص داده شده است.در این فصل از مقررات مربوط به مال مشارع و نیز عقد شركت و سرانجام تقسیم اموال مشترك بحث شده است به علت اینكه قوانین دیگری بعداً در زمینه هر یك از این موضوعات وضع شده است قانون مدنی حاوی تمام مقررات لازم الاجرا در قضایای مزبور نیست. به علاوه قانون مدنی در زمینه عقد شركت كه یكی از عقود معین محسوب می شود نقاط مبهم متعددی است و پاسخگوی روابط اجتماعی كنونی نیست.هرچند كه امروزه شركت مدنی چندان موسوم نیست و روابط اجتماعی به خصوص در امور تجاری در قلمرو شركتهای تجارتی قرار گرفته است معذلك نیازهای اجتماعی در مورد عقد شركت به قوت خود باقی است و در این نوشته كوشش شده است از طریق تفسیر و با استقاده از منابع فقهی و قوانین سایر كشورها راه حلهایی در موارد سكوت قانون ارائه شود.در زمینه تقسیم مال مشترك نیز به مقررات مذكور در قانون امور حسبی و سایر قوانینی كه به تدریج وضع شده است توجه شده و معلومات لازم در هریك از سه موضوع مورد نظر قانون مدنی جمع آوری گردیده است ذیلاً به ترتیب مسائل مربوط به مال مشارع عقد شركت و تقسیم اموال مشترك را مورد بحث قرار می دهیم.
انتخاب عنوان (شركت مدنی) برای این فصل, مبتنی بر این واقعیت است كه قانون مدنی اصلاح (شركت) را به طور عموم, در مورد (مال مشترك) و (شركت عقدی) بكار برده است در نتیجه عنوان (شركت مدنی) در مقابل اصطلاح (شركت تجارتی ) است كه در حقوق تجارت مورد بحث قرار می گیرد.
مبحث اول _ مال مشاع
۱ _ تعریف
ماده ۵۷۱ قانون مدنی در تعریف شركت كه منظور از آن مالكیت مشاع است چنین می گوید :
(شركت عبارت است كه از اجتماع حقوق مالكین متعدد درشی واحد بنحو اشاعه)
بنا بر این می توان گفت كه مال مشاع مالی است كه دارای مالكین متعدد است بدون اینكه مورد مالكیت آنان مشخص باشد و هر ذره فرضی از این مال متعلق به كلیه مالكین است در نتیجه اگر دو نفر هر یك مالك یك طبقه از یك ساختمان دو طبقه باشند چنین مالكیتی مشاع محسوب نمی شود. از نظر اصطلاحی در مقابل مالكیت مشاع, مالكیت مفروز وجود دارد كه مالكیت متعلق به شخص واحد است.
موضوع مال مشاع ممكن است عین باشد مثل خانه ای كه از پدر به فرزندان او به ارث می رسد و ممكن است فقط منافع عین باشد مثل عین مستاجره در موردی كه مستاجرین متعدد هستند و یا بر اثر فوت مستاجر, منافع عین مستاجره در باقیمانده مدت اجاره به ورثه منتقل شود موضوع اشاعه همچنین می تواند حق باشد مثل حق دینی (طلب مشترك) حق فسخ , حق شفعه در صورتی كه این حقوق متعلق با اشخاص متعدد باشد.
۲ _ اسباب اشاعه
حالت اشاعه دارای جنبه استثنایی است و بر اثر موجبات خاصی به وجود می آید این اسباب عبارتند از :
الف _ ارث
بر اثر فوت , اموال شخص متوفی به ورثه منتقل می شود و در صورتی كه ورثه متعدد باشند مالكیت آنان نسبت به ما ترك به صورت مشاع خواهد بود.
ب _ عقد
بر اثر عقد مالكیت مشاع به وجود می یابد مثل اینكه خانه ای به وسیله دو نفر خریداری شود یا دو نفر متفقاً هبه ای را قبول كنند و یا مالی به نفع دو یا چند نفر وصیت شود در این موارد مبیع و مال مورد هبه و وصیت, بین مالكین جدید بر اثر عقدی از عقود به صورت مشاع در می آید.
ج _ مزج
بر اثر امتزاج دو مال به صورتی كه قابل تفكیك و تمیز نباشند شركت به وجود می آید مثل اینكه دو نفر كشاورز گندمهای حاصل از زمین خود را در یك جا انبار كنند به نحوی كه بر اثر امتزاج این گندمها دیگر امكان تمیز مال متعلق به هریك وجود نداشته باشد امتزاج در پاره ای از موارد موجب پیدایش شركت واقعی است و آن در صورتی است كه به طور حقیقی اموال مختلف به مال واحد تبدیل شود مثل مزج روغن های متعدد به اشخاص مختلف ولی در پاره ای از موارد جنبه ظاهری دارد مثل اینكه شخصه تعدادی بشقاب از همسایه عاریه می گیرد و بر اثر تشابه با بشقابهای متعلق به خود امكان تمیز بشقابهای همسایه از مال شخص او از بین می رود در این موارد اشاعه به مفهوم واقعی وجود ندارد ولی این بشقابها مال مشاع تلقی خواهند شد و ایجاد یك شركت ظاهری می كنند كه تابع احكام مربوط به مال مشاع میباشد.
به هر حال امتزاج اعم از اینكه جنبه ارادی یا قهری داشته باشد موجب پیدایش حالت اشاعه است مواد ۵۷۲ , ۵۷۳ و ۵۷۴ قانون مدنی ناظر به كیفیت ایجاد اشاعه است.
بر طبق ماده ۵۷۲ : شركت اختیاری است یا قهری
بر طبق ماده ۵۷۳ شركت اختیاری یا در نتیجه عقدی از عقود حاصل میشود یا در نتیجه عمل شركا از قبیل مزج اختیاری یا قبولی مالی مشاعاً در ازا عمل چند نفر و نحواینها.
بر طبق ماده ۵۷۴ شركت قهری , اجتماع حقوق مالكین است كه در نتیجه امتزاج یا ارث حاصل می شود.
ماده ۵۷۳ قانون مدنی عمل شركا را از موجبات پیدایش شركت دانسته است و به عنوان مثال از مزج اختیاری نام می بود در اینكه آیا حیازت نیز از موجبات پیدایش شركت می باشد یا نه در بین فقها اختلاف نظر وجود دارد برای مثال دو نفر با تورهای متعلق به خودشان و به طور جداگانه در ظرف روز مبادرت به صید ماهی می كنند و قرار می گذارند مجموع صید متعلق به هر دو آنان باشد و با دو نفر از صبح تا غروب به جمع آوری هیزم در جنگل پرداخته و توافق بر ایجاد شركت در حاصل كار خود می نمایند.
نظر مشهورتر این است كه در حیازت مباحات , هر شخصی مالك آن چیزهایی می شود كه شخصاً حیازت كرده است البته در صورتی كه دو نفر مشتركا درختی را از زمین قلع كنند و یا فرضاً با یك تور ماهیگیری مشتركاً ماهیهایی را صید كنند, در این موارد استثنایی كه حاصل عمل شركا با یكدیگر برابر و مشخص است شركت به وجود می آید بنابراین هر چند ماده ۵۷۳ قانون مدنی عمل شركا را موجب پیدایش شركت دانسته است نمی توان به طور كلی حیازت را موجب پیدایش شركت دانست زیرا اشیایی كه هر شخص حیازت می كند شخصاً تملك می نماید و صرف توافق دو شخص موجب پیدایش حالت اشاعه نیست و به علاوه نوعاً میزان كاری كه اشخاص مختلف انجام می دهند متفاوت است.
۳ _ احكام مال مشاع
الف _ تصرف در مال مشاع
طبق ماده ۳۰ قانون مدنی هر مالكی حق همه گونه دخل و تصرف در مالكیت خویش را دارد این اصل كه از نتایج مالكیت است در مورد مال مشاع قابل اجرا نیست. در مال مشاع هر ذره ای از ذرات مال متعلق به كلیه شركا است بنابراین تصرف هر یك از شركا در هر جزئی از مال مشارع موجب تصرف در مال غیر است و تصرف در مال غیر بدون اذن مالك جایز نیست بنابراین هرگونه تصرفی در مال مشاع باید با موافقت كلیه شركا باشد ماده ۵۸۲ قانون مدهی در تائید همین واقعیت می گوید:
(شریكی كه بدون اذن یا در خارج از حدود اذن تصرف در اموال شركت نماید ضامن است).منظور از تصرف در این ماده تصرفات مادی است مثل اینكه یكی از دو برادر كه مالك مشاع خانه ای هستند بدون اذن, تمام خانه را به مدت یك سال در تصرف خود داشته باشد این تصرف موجب مسئولیت به پرداخت اجرت المثل نسبت به سهم شریك می باشد سایر تصرفات مادی مثل تعمیر و تخریب مال مشاع نیز مشمول همین حكم كلی است و علی الاصول باید توام با اذن كلیه شركا باشد. ممنوعیت تصرف احد از شركا در مال مشارع بدون اذن شریك و یا شركا دیگر در موارد زیر با استثنا مواجه می شود:
اولا _ به نظر بعضی از فقها در موردی كه مال مشاع در معرض خرابی است و یكی از شركا قصد تعمیر آن را دارد و شریك دیگر بدون دلیل موجه با تعمیر مال مشاع مخالفت می كنند احد از شركا می تواند بدون اذن دیگران به تعمیر مال مشاع اقدام كند می توان گفت در موردی كه یكی از شركا در قسمتی از مال مشاع كه معادل سهم مشترك اوست ولی از آنجا كه عمل تقسیم در مراجع قضایی مدتی به طول می انجامد و به صرف مشاع بودن مال نمی توان شریك را از انتفاع و بهره برداری از مال خود ممنوع دانست چنین تصرفی مجاز است بدیهی است كه شریك دیگر نیز می تواند تا قبل از انجام عمل تقسیم در قسمت دیگری از مال مشاع كه معادل سهم اوست دخل و تصرف كند این نظر مبتنی بر لزوم حفظ حق مالكیت شركا و جلوگیری از ضرر به آنان است و مبنای حقوقی آن می توان روح ماده ۵۹۴ قانون مدنی باشد كه ذیلا مورد اشاره قرار می گیرد.
ثانیا _ در مورد قنوات مشترك كه مالكیت آنها متعلق به چند نفر و یا اهالی یك ده می باشد معمولاً از جهت پرداخت هزینه های لایروبی و یا تعمیر قنات بین شركا توافق به عمل نمی آید و پاره ای از شركا پرداخت مخارج امتناع می كنند این وضعیت باعث می شود كه قنات مشترك بلاتكلیف شده و رو به خرابی گذارد ماده ۵۹۴ قانون مدنی به منظور حفظ شركا و حسن انتفاع از قنات مشترك , اصل تسلیط را نادیده گرفته و براساس قاعده (نفی ضرر) امكان اجبار به تعمیر یا اجاره و یا حتی فروش سهم شریك و شركائی را كه از پرداخت
هزینه ها امتناع می كنند پیش بینی كرده است بر طبق این ماده :
(هرگاه قنات مشترك یا امثال آن خرابی پیدا كرده و محتاج به تنقیه یا تعمیر شود و یك یا چند نفر از شركا بر ضرر شریك یا شركا دیگر از شركت در تنقیه یا تعمیر امتناع نمایند شریك یا شركا متضرر می توانند بحاكم رجوع نمایند در این صورت اگر ملك قابل تقسیم نباشد حاكم می تواند برای قلع ماده نزاع و دفع ضرر شریك ممتنع را به اقتضای موقع به شركت در تنقیه یا تعمیر یا اجاره یا بیع سهم خود اجبار كند).
ثالثا _ قانون تملك آپارتمانها مصوب اسفند ۱۳۴۳ و آیین نامه اجرایی آن مصوب ۱۸ اردیبهشت ۱۳۴۷ متضمن مقررات خاصی از جهت طرز اداره قسمتهای مشترك ساختمانهای دارای طبقات متعدد می باشد.
ماده یك این قانون مالكیت در آپارتمانهای مختلف محلهای پیشه و سكنای یك ساختمان را شامل قسمتهای اختصاصی و قسمتهای مشترك كرده است قسمتهای از این قبیل ساختمانها كه حق استفاده از آن منحصر به یك یا چند آپارتمان یا محل پیشه مخصوص , نبوده و به كلیه مالكین به نسبت قسمتهای اختصاصی آنان تعلق می گیرد قسمتهای مشترك محسوب می شوند این قانون از جهت حسن اداره قسمت های مشترك ترتیبات خاصی را به وجود آورده است بر طبق ماده ۶ این قانون :
(چنانچه قراردادی بین مالكین یك ساختمان وجود نداشته باشد كلیه تصمیمات مربوط به اداره امور مربوط به قسمتهای مشترك با اكثریت آرا مالكینی است كه بیش از نصف مساحت تمام قسمتهای اختصاصی را مالك باشند)
بدین ترتیب این قانون نیز قاعده كلی مربوط به مال مشاع را كه هرگونه تصرفی در آن منوط به موافقت كلیه شركا است كنار گذارده و آرا اكثریت مالكین را در مورد امور قسمتهای مشترك كافی دانسته است.
آنچه بیان شد مربوط به تصرفات مادی است و اما در مورد تصرفات معنوی یعنی معاملات باید قائل به تفصیل شویم در مورد تصرفاتی كه منحصراً جنبه معنوی دارند هر یك از شركا می تواند نسبت به سهم خود دخل و تصرف كند مثل بیع سهم مشترك ماده ۵۸۳ قانون مدنی می گوید:
(هر یك از شركا می تواند بدون رضایت شركا دیگر سهم خود را جزئاً یا كلا بشخص ثالثی منتقل كند)
و اما در موردی كه معامله ملازمه با تصرف مادی داشته باشد از جهت انعقاد عقد, اذن شركا لازم نیست ولی در مورد تسلیم مال , اذن شركا لازم است برای مثال ماده ۴۷۵ قانون مدنی در باب عقد اجاره مال مشاع می گوید:
(اجاره مال مشاع جائز است لكن تسلیم عین مستاجره موقوف است باذن شریك).
در مورد عقودی چون وقف و رهن كه قبض شرط است این بحث قابل طرح است یعنی قبض دادن مال مشاع در عقد وقف یا رهن موقوف به اذن شریك است.
در مورد حق اشتراك مثل حق فسخ و حق شفعه استفاده از این حقوق باید توسط كلیه صاحبان حق به عمل آید به عبارت دیگر این حقوق قابل تبعیض نیستند.(ماده ۸۲۳ و ۸۲۴ قانونی مدنی ).
ب _ منافع مال مشاع
منافع مال مشاع به نسبت سهم به شركت تعلق می گیرد هم چنانكه مخارج نیز نسبت سهم به هر یك از شركا تحمیل می شود.
۴ _ وضع حقوقی طلب مشترك
در خصوص طلب مشترك نیز هر چه وصول شود متعلق به كلیه شركا است و هر چه غیر قابل وصول باقی بماند به كلیه طلبكاران تحمیل میشود بنابراین اگر دو نفر براساس سبب واحدی مثل عقود و یا ارث طلبی از شخص دیگری داشته باشند و یكی از طلبكاران مبلغی از این طلب را وصول كند طلبكار دیگر در آنچه اخذ شده است شریك خواهد بود هر چند مقداری كه شریك اول وصول كرده فقط به میزان طلب او باشد برای مثال اگر مجموع طلب ۱۰۰ هزار ریال است و یكی از دو شریك مبلغ ۵۰ هزار ریال را وصول كند نیمی از این مبلغ متعلق به شریك دیگر است یعنی اگر مدیون بعداً ورشكسته شود و یا به عللی از پرداخت بقیه دین خود عاجز گردد این خسارت نیز باید به هر دو طلبكار تحمیل شود. حتی اگر در بین دو شریك توافقی صورت گیرد كه هر یك از شركا هر مبلغی را كه وصول كرد سهم اختصاصی او باشد این توافق معتبر نیست زیرا در حكم تقسیم طلب در ذمه است و ذمه دیون قابل تقسیم نیست.
بنابراین شریكی كه مقداری از طلب او را وصول كرده است باید نیمی از آن را به شریك خود پرداخت كند ولی شریك اخیر همچنین حق دارد كه به شخص مدیون مراجعه كند زیرا دین در اصل بر ذمه او استوار بوده است و اگر به شخص مدیون رجوع كرد و سهم خود را وصول نمود بدیهی است كه دیگر حق رجوع به شریك خود را نخواهد داشت.
معذلك در مورد طلب مشترك یكی از طلبكاران حق دارد نسبت به سهم خود مدیون را ابرا كند و این امر منوط به رضای شریك دیگر نیست همچنین یكی از دو شریك می تواند مهلتی برای مدیون در پرداخت سهم خود قائل شود و شریك دیگر حق اعتراض ندارد ولی از آنجا اصولاً این مهلت الزام آور نیست و دین حال را نمی توان موجل نمود در این صورت نیز اگر یكی از دو شریك بخشی از طلب مشترك را وصول كند برای شریك دیگر حق رجوع نسبت به آنچه وصول شده است وجود خواهد داشت به عبارت دیگر وجود و عدم وجود مهلت تاثیری در وضعیت حقوقی طلب مشترك ندارد.
در تایید آنچه درباره وضعیت حقوقی طلب مشترك بیان شد می توان به روح ماده ۵۷۵ استناد كرد هر چند كه این ماده صریحاً ناظر به طلب مشترك نیست و ظاهراً مربوط به نفع و ضرری است كه از شركت ناشی می شود ولی از كلیت آن می توان نتیجه گرفت كه استیفای طلب مشترك و یا ضرر ناشی از سوخت شدن آن باید به نسبت سهم شامل حال شركا گردد.
۵ _ خلع ید از سهم مشاع
در صورتی كه یكی از شركا جمیع مال مشترك را تصرف كند و به شریك دیگر اجازه استفاده از مال مشاع را ندهد عمل این شریك نسبت به سهم شریك دیگر غصب محسوب می شود ولی درخواست خلع ید از او با این اشكال مواجه می شود كه هر ذره ای از مال مشاع متعلق به شریك غاصب نیز می باشد و بنابراین امكان خلع ید از هیچ یك از اجزا مال مشاع وجود ندارد و اگر حكم خلع ید از نصف مشاع صادر شود حداقل در مرحله اجرای حكم مامورین اجرای حكم را مشكل مواجه می سازد راه حل طبیعی در این قبیل موارد درخواست افراز از سهم مشاع و مطالبه اجرت المثل مدت تصرف شریك است معذالك قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب۶/۱۲/۱۳۵۲ در مورد تصرف عدوانی سهم مشاع امكان خلع ید از مال اشتراك را همانند مال مفروز پیش بینی كرده است و این ماده می تواند تا حدود زیادی مشكلات عملی این قضیه را حل كند بر طبق ماده ۶ این قانون :
(در صورتیكه دو یا چند نفر غیر منقولی را مشتركاً در تصرف داشته یا استفاده می كرده اند و بعضی از آنان مانع تصرف یا مزاحم یا مانع استفاده بعضی دیگر شود موضوع بر حسب مورد در حكم تصرف عدوانی یا مزاحمت یا ممانعت از حق محسوب و مشمول مقررات این قانون خواهد بود.)
حكم رفع تصرف عدوانی و یا رفع مزاحمت از شریكی كه سهم مشاع سایرین را عدوانا متصرف گردیده و یا نسبت به استفاده آنان مزاحمت می كند, باید توسط اداره اجرا به نحوی اجرا گردد كه ضمن ابقا شریك متصرف عدوانی , سایر شركا نیز بتوانند از حق مشاع خود و استقاده و اداره مال مشاع مجدد بهره مند گردند بدیهی است كه طرز اجرای حكم در این مورد پیچیده تر از اموال غیر مشاع است ولی علیرغم این امر , مرجع صادر كننده حكم باید با نظارت بر كیفیت اجرای حكم , سلطه مجدد شركایی را كه حق آنان به طور عدوانی تصرف شده و یا نسبت به ادامه تصرف ایشان مزاحمت میشود برقرار نماید و هرگاه شریك متصرف عدوانی و مزاحم مجدداً اقدام به تصرف عدوانی و یا مزاحمت نسبت به سهم شریك از تضمینات كیفری ماده ۱۳۶ قانون مجازات عمومی با شكایت ذینفع می توان كمك گرفت. بر طبق ماده ۱۶ قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی :
(كسی كه پس از اجرای حكم رفع تصرف عدوانی به مزاحمت یا ممانعت از حق , مجدداً مورد حكم را تصرف یا مزاحمت و ممانعت از حق بنماید یا دیگران را به تصرف عدوانی یا مزاحمت و ممانعت از حق مورد حكم وادار نماید, به مجازات مقرر در ماده ۶۵ مكرر قانون كیفر عمومی محكوم خواهد شد.)
مبحث دوم _ عقد شركت
۱ _ تعریف
شركت عقدی یا شركت مدنی یكی از عقود معینه و به همین جهت قانون مدنی بحث شركت را در باب عقود آورده است.
شركت عقدی است كه ثمره آن جواز تصرف مالكین متعدد شئی واحد در سال مشترك می باشد بنابراین سمت هر یك از شركا بعد از تحقق عقد شركت وكالت و عاملیت است و همین امر تفاوت شركت مدنی با حالت اشاعه صرف است كه بر اثر ارث یا عقد به وجود می آید در بین فقها در خصوص وجود عقد مستقلی به نام شركت سه نظر مختلف ابراز شده است:
الف _ شركت به عنوان یك عقد مستقل وجود ندارد زیرا اگر دو مال , مختلف باشند و یا از جنس واحد بوده ولی ممزوج نشده باشند صرف انعقاد عقد شركت نمی تواند این دو مال را به حال مشاع درآورد و اگر این دو مال از قبل ممزوج بوده اند دیگر نیازی به انعقاد شركت نیست و مجرد اذن برای جواز تصرف كافی است و این اذن هم چیزی جز وكالت نیست و نمی توان آن را عقد شركت دانست.
ب _ نظر دیگران این است كه عقد شركت یك عقد مستقل است و به صرف وقوع آن و حتی بدون تحقق مزج, شركت به وجود می آید اثر عقد این است كه به محض وقوع عقد و قبل از اختلاط و مال و متفرق شدن شركا مالی كه قبلا متعلق به یكی از شركا بوده است تلف شود این تلف به هر دو شریك تحمیل می شود این نظر را به این جنید نسبت داده اند.
ج _ نظر اكثریت فقها این است كه شركت عقدی از عقود است ولی این عقد به صرف ایجاب و قبول به وجود نمی آید و شرط تحقق آن این است كه مال دو شریك قبل از عقد و یا بعد از عقد ممزوج شود . بنابراین امتزاج موثر در این عقد است مثل قبض در وقف و رهن این تاثیر ممكن است به نحو كشف باشد و یا آنكه امتزاج جز اسباب تشكیل دهنده عقد شركت باشد.
در قانون مدنی ماده مستقلی كه به صراحت عقد شركت را تعریف كند. به چشم نمی خورد ماده ۵۷۱ ناظر به تعریف اشاعه محض است در سایر موارد اشاراتی بطور مجمل به خصوصیات عقد شركت وجود دارد ولی در قوانین مدنی پاره ای از كشورها تعریف دقیقی از این عقد كرده اند. از جمله ماده ۱۸۳۲ اصلاحی قانون مدنی فرانسه در تعریف آن می گوید:
(شركت عقدی است كه به موجب آن دو یا چند شخص توافق میكنند اموال و یا صنعت خود را به منظور تقسیم سود و یا بهره مند شدن از وضعیت اقتصادی ناشی از آن, به اشتراك گذارند شركا متعهد میشوند كه در زیان حاصله نیز مشاركت كنند).
بر طبق این ماده شركت یكی از عقود است و هدف از آن تحصیل سود می باشد و این امر نوعاً در فعالیت های تجارتی و صنعتی است معذلك براساس این ماده لازم نیست تحصیل سود نتیجه مستقیم و بالمباشره از عقد شركت باشد در موارد خاصی دو یا چند شخص و یا شركت تجاری دست به تشكیل عقد شركت می زنند تا در سایه متحد ساختن امكانات مالی و فنی خود بتواند طرف قراردادهای بزرگی قرار گیرند كه هیچ یك از این اشخاص به تنهایی قادر به اجرای آن نیستند در این مورد صرف تشكیل شركت, منجر به سود و زیان نمی گردد بلكه سود و زیان احتمالی ناشی از قراردادی است كه بین شركت و سایر اشخاص در آینده منعقد می گردد. به همین جهت ماده ۱۸۳۲ قانون مدنی فرانسه علاوه بر تحصیل سود, (بهره مند شدن از وضعیت اقتصادی ناشی از شركت) را از هدفهای تشكیل شركت به شمار آورده است.
بهره حال هدف نهایی از عقد شركت تحصیل سود است و همین امر شركت را از انجمن ها و موسسات غیر انتفاعی متمایز می سازد.
۲ _ شرایط انعقاد شركت
عقد شركت همانند سایر عقود مشمول شرایط عامه صحت معاملات است شركا باید دارای اهلیت تصرف باشند زیرا با تشكیل شركت در اموال و حقوق مالی خود دخل و تصرف می كنند همچنین هدف از تاسیس شركت باید مشروع باشد. بنابراین هرگاه تاسیس شركت به منظور اعمال غیر قانونی مثل ایجاد قمار خانه و یا قاچاق كالاهای ممنوعه مثل مواد مخدر و امثال آن باشد, بر طبق ماده ۱۹۰ قانون مدنی و ماده ۶ قانون آیین دادرسی مدنی باطل است.
تحقق عقد شركت همچنین منوط به قصد و رضای طرفین است طرفین باید قصد ایجاد مشاركت داشته باشند حقوق دانان رومی برای تفكیك اشاعه محض از عقد شركت اعتقاد داشته اند كه در عقد شركت باید قصد ایجاد مشاركت وجود داشته باشد پاره ای از مولفین در بیان مفهوم قصد مشاركت می گویند شركا باید به طور مساوی یك هدف مشترك را تعقیب كنند. همین امر تفاوت قصد را در عقد شركت از قصد در عقد بیع مشخص می سازد در عقد بیع متعاملین با یكدیگر در تضاد هستند و هر یك درصدد تامین منافع خویش است و بر همین اساس عقد بیع را مبتنی بر (مماكسه) می نامند در حالی كه شركا در عقد شركت به صورت چند همكار كه اقدامات ایشان مبتنی بر روح برادری است ظاهر می شوند حداقل در یكی از اسناد مربوط به حقوق رم در بیان این مفهوم اصطلاح Jus Fraternitatus به معنی رابطه مساوی و برادری , بكار رفته است و همین امر تفاوت قصد را در شركت با عقود معوض مشخص می سازد.
۳ _ موضوع شركت
منظور از موضوع شركت مجموع اموالی است كه شركا به منظور بهره برداری و انجام فعالیت موضوع شركت به اشتراك می گذارند موضوع شركت ممكن است دارای حالت مختلف زیر باشد:
الف _ موردی كه آورده شركا وجه نقد است
در عقد شركت معمولاً هر یك از شركا مبلغی پول در میان می گذارند و از این طریق سرمایه جدیدی به وجود می آید كه سرمایه شركت را تشكیل می دهد
امروزه شركت های مدنی با آورده نقدی و یا غیر نقدی كمتر وجود دارد و این نوع سرمایه گذاریها معمولا در قالب شركتهای تجاری انجام می شود.
ب _ آورده شركا ممكن است به صورت كالا و اموال غیر نقدی باشد
كلیه اقسام اموال می تواند موضوع عقد شركت باشد این اموال ممكن است به صورت منقول و غیر منقول عینی و یا طلب و یا مالكیت معنوی مثل مایه تجارتی و یا سهام شركتهایی كه قبلاً تشكیل شده است باشد در فقه عامه نظر رایج آن است كه عقد شركت مبتنی بر اذن هر یك از شركا به سایرین در دخل و تصرف در مال مشترك است و مفهوم آن چیزی جز وكالت نیست و چون هدف شركت تقسیم بنام شركا واقع شود و این امر در موردی كه هریك از شركا اموال غیر نقدی را به شركت می آورد قابل تحقق نیست. ولی در فقه امامیه شركت در مورد كالاها نیز پذیرفته شده است در صورتی كه این كالا از جنس واحد باشند لازمه تحقق شركت امتزاج آنهاست و اگر اجناس مختلف باشند طبیعی است كه امتزاج قابل تحقق نیست و راه حل ایجاد شركت این است كه هر یك از شركا حصه ای از مال خود را به طرف مقابل حصه ای از مال او منتقل یا مصالحه كند.
و بدین ترتیب هر یك از شركا مالك مشاع كلیه اموال می شوند و شركت تحقق می یابد.
هنگامی كه آورده شركا اموال اعم از نقدی و غیر نقدی است این شركت به نام شركت سرمایه و در اصطلاح فقهی به شركت (عنان) مشهور است.
ج _ آورده صنعتی
منظور این است كه یكی از شركا حرفه فن و یا كار خود را به عنوان آورده شركت قرار می دهد یعنی به عنوان شریك كاری برای شركت انجام می دهد بدون اینكه به عنوان كارمند برای شركت تلقی شود ماده ۱۸۲۳ قانون مدنی فرانسه و نیز ماده ۵۳۰ و ۵۳۱ قانون تعهدات سوئیس به آورده صنعتی اشاره كرده اند بر طبق ماده ۵۳۱ این قانون :
(هر یك از شركا باید چیزی را به شركت بیاورد این چیز می تواند پول و یا به صورت طلب و یا سایر اموال و یا حرفه باشد).در موردی كه یكی از شركا سرمایه نقدی و یا غیر نقدی به شركت نمی آورد و صرفاً حرفه و كار خود را اساس همكاری قرار می دهد شركت به معنی خاص كلمه تحقق نمی پذیرد این نوع مشاركتها كه شركا سرمایه معینی را به شركت نمی آورند امروزه رایج است و هدف از آن متحد ساختن امكانات فنی و مالی دو یا چند شخص و یا شركت تجاری به منظور انعقاد قرارداد با دیگران و یا فعالیت در رشته خاصی است. این شركتها بدون سرمایه اسمی هستند و به همین جهت در حقوق فرانسه فاقد شخصیت حقوقی محسوب می شوند در حقوق ایران می توان این قبیل مشاركتها را مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی دانست زیرا نه تنها مخالف هیچ نص صریح قانونی نیستند بلكه با هیچ یك از قواعد آمره حقوقی نیز منافات ندارند به علاوه ضرورتهای اقتصادی و فوائد اجتماعی این نوع مشاركت باعث پیدایش و رواج آنها گردیده و علم حقوق نیز باید به این قبیل تاسیسات حقوقی كه در جهت توسعه روابط اجتماعی مردم ایجاد می شوند احترام گذارد.
در كتب فقه در این رابطه به دو نوع شركت اشاره شده است:
_شركت ابدان
شركت و یا شركت اعمال این است كه دو شخص بدون اینكه دارای سرمایه ای باشند توافق می كنند كه به طور مشترك فعالیت كنند و سود حاصل بین طرفین تقسیم گردد مثل دو نفر خیاط كه با یكدیگر قرار می گذارند به مدت یك سال مشتركاً كار كنند و درآمد حاصل را با یكدیگر تقسیم كنند.
_ شحكت وجوه
این است كه دو نفر تاجر كه فاقد سرمایه هستند ولی دارای اعتبار و حسن و شهرت می باشند توافق می كنند كه كالاهایی را به طور نسیه و مدت دار خریداری كرده و به طور نقدی به فروش رسانند و سود حاصل را در پایان مدت بین خود تقسیم كنند.
در خصوص شركت ابدان و وجود, نظرات مختلفی در كتب فقهی ابراز شده است:
مولف كتاب بدایع عقیده به صحت این نوع شركتها دارد ولی در موردی كه موضوع شركت ابدان حیازت مباحات باشد عقیده به بطلان شركت دارد زیرا عقد شركت را مبتنی بر وكالت می دانند و وكالت در تحصیل مباحات جایز نیست.
مولف كتاب المغنی به طور مطلق عقیده به صحت شركت ابدان دارد اعم از اینكه موضوع آن صناعت باشد و یا تحصیل مباحات.
عقیده دیگری كه به شافعی نسبت داده شده است بطلان شركت ابدان و وجوه است مبنای این نظر است كه در عقد شركت باید شركا دارای سرمایه ای باشند و عقد شركت به منظور تجصیل سود منعقد گردد. و چون در شركت ابدان و وجوه سرمایه ای وجود ندارد مفهوم شركت قابل تحقق نیست.
در فقه امامیه عقیده بر بطلان شركت ابدان و وجوه است دلیل عدم صحت از نظر فقها امامیه وجود غرر است زیرا میزان عمل اشخاص مختلف یكسان نیست و در نتیجه شركت در سود و اجرتی كه هر یك بدست می آورند غیر واقعی است. به همین جهت گفته اند در صورتی كه چنین مشاركتی واقع شود هر یك مستحق اجرت عمل خویش است و حقی به اجرت شریك دیگر برای او نیست به علاوه از نظر شرعی دلیلی بر صحت این قبیل مشاركت وجود ندارد براساس این نظر صحت عقد منوط به تجویز آن عقد از طرف شارع است معذلك پاره ای از فقهای امامیه از طریق عقد صلح شركت ابدان را تجویز كرده اند به این ترتیب كه هر یك از شركا به طور متقابل نصف منافع خویش را برای مدت معین به شریك دیگر مصالحه كند و یا آنكه نصف منفعت خود را به طرف دیگر به عوض معین , تملیك و مصالحه كند و طرف دیگر هم نصف منفعت خود را به همین عوض معین تملیك و مصالحه كند و طرف دیگر هم نصف منفعت خود را به همین عوض به شریك دیگر مصالحه كند این راه حل ها نشان می دهد كه گرایش كلی در فقه امامیه نیز بر پذیرش صحت این قبیل مشاركت هاست.
۴ _ شخصیت حقوقی در شركتهای مدنی
می دانیم كه شركتهای تجاری دارای شخصیت حقوقی هستند و اموال و دیون شركت علی الاصول مربوط به شخصیت حقوقی شركت است ماده ۵۸۳ قانون تجارت در این مورد می گوید:
(كلیه شركتهای تجارتی مذكور در این قانون شخصیت حقوقی دارند) از ماده مزبور غالباً چنین نتیجه گیری می شود كه شركتهای مدنی فاقد شخصیت حقوقی هستند و اموال شركت ملك مشاع كلیه شركا است این نتیجه گیری قابل بحث است بسیاری از شركتهای مدنی به فعالیتهای تجارتی اشتغال می ورزند و بر همین اساس ماده ۲۲۰ قانون تجارت این قبیل شركتهای تضامنی یكی از شركتهای مذكور در قانون تجارت است به علاوه چنانچه شركتی فاقد شخصیت حقوقی باشد هر یك از اعضای آن به آسانی می تواند از زیر بار تعهدات گروه , شانه خالی كند و آن را مربوط به خود نداند در حالی كه با بودن شخصیت حقوقی برای شركت اعضای آن از نظر حقوقی به یكدیگر مرتبط میشوند و موجودیت مستقلی را به وجود می آورند وجود شخصیت حقوقی از طرفی موجب تسهیل كار شركت می گردد و از طرف دیگر به نفع اشخاص ثالث است و سبب می شود كه اشخاص ثالث به جای اینكه با فرد فرد شركا طرف شوند در اقامه دعوی و مطالبه حقوق خود به شخصیت شركت و سرمایه آن تكیه كنند بنابراین قبول شخصیت حقوقی كه یك مفهوم انتزاعی و تاسیس حقوقی است در مورد این شركتها مقرون به واقعیت و مصلحت می باشد هر چند كه این شركتها به ثبت نمی رسند و قانون به طور صریح اشاره به وجود شخصیت حقوقی در مورد آنها نكرده است با این مقدمه اینك باید وضعیت شركتهای مدنی دارای سرمایه مستقل را از مشاركتهای مدنی بدون سرمایه تفكیك كرد.
الف _ شركتهای سرمایه
هر چند شركتهایی كه از طریق سرمایه گذاری نقدی و یا غیر نقدی تشكیل می شوند معمولاً در قالب شركتهای تجارتی هستند ولی به هر حال موارد محدودی هنوز مشاركتهای مدنی براساس آورده نقدی و یا غیر نقدی بین اشخاص وجود دارند غالب این مشاركتها به عملیات تجارتی مذكور در ماده ۲ قانون تجارت اشتغال دارند و عملا مانند تجاوز و بازرگانان به فعالیت تجاری می پردازند بنابراین بسادگی نمی توان مرز مشخصی بین این نوع شركتها و شركتهای تجارتی قائل شد. در حقوق فرانسه نیز بین وجود سرمایه برای شركت و پیدایش شخصیت حقوقی برای آن رابطه مستقیم قائل هستند ماده ۲۲۰ قانون تجارت نیز به منظور پایان دادن به فعالیت شركتهای مدنی كه به امور تجارتی اشتغال دارند و تبدیل آنها به شركت تجارتی , مقرر ساخته است كه این شركتها اگر خود را در قالب یكی از شركتهای تجارتی در نیاورده و مطابق مقررات مربوط به آن عمل ننمایند…شركت تضامنی محسوب شده و احكام راجع به شركتهای تضامنی در مورد آن اجرا می گردد… بدیهی است كه چون شركتهای تضامنی دارای شخصیت حقوقی هستند شركتهای مدنی كه دارای سرمایه معین بوده و فعالیت تجاری می كنند نیز باید دارای شخصیت حقوقی محسوب شوند این نتیجه گیری با واقعیت های موجود در مورد این شركتها مطابقت دارد و به خصوص از جهت حقوق و مطالبات اشخاص ثالث و كیفیت اقامه دعاوی علیه شركت دارای تاثیر مهمی است.
ب _ شركتهای شخص
پاره ای دیگر از شركتهای مدنی بدون سرمایه هستند تشكیل شركت مبتنی بر شخص شركا است و اگر چه هر یك از شركا معمولاً دارای امكانات فنی و سرمایه های بزرگی هستند ولی شركت فاقد سرمایه اسمی است و سرمایه اساس مشاركت شركا نیست این مشاركتها در صورت تمایل شركا معمولاً ناشناخته و غیر علنی باقی می ماند این شركتها دارای هدف انتفاعی هستند ولی در حقوق فرانسه دارای شخصیت حقوقی نیستند قانون مورخ ۹ ژانویه ۱۹۷۸ در ضمن مواد ۱۸۷۱ و ۱۸۷۲ این شركتها را تحت عنوان وارد مجموعه قانون مدنی كرده است فقدان شخصیت حقوق مانع از این است كه از طریق این قبیل مشاركتها موسسات دراز مدت و مهم ایجاد كرد , مع ذلك این قبیل مشاركتها بین بانكها به صورت سندیكای عرضه سهام شركتها و یا اوراق قرضه به عموم به وجود می آید همچنین بین موسسات متعددی كه در رشته خاصی فعالیت می كنند و همین طور موسساتی كه فعالیت صنعتی و تجاری می كنند این مشاركتها به وجود می آید.
به هر حال در این شركتها قصد ایجاد شخصیت حقوقی وجود ندارد و تعهدات مربوط به شخص شركا است بدیهی است كه در این شركتها مطالبات و دیون مربوط به شركت از مطالبات و دیون شخص شركا قابل تفكیك است و در این زمینه در قسمتهای آینده توضیح خواهیم داد.
۵ _ احكام عقد شركت
الف _ شركت عقد جایز است
شركت از عقود اذنی و مبتنی بر وكالت می باشد و به همین جهت مشمول احكام عقد جایز است عقد شركت بنا به اراده هر یك از شركا قابل نسخ است. بر طبق ماده ۵۸۶ قانون مدنی :
(اگر برای شركت در ضمن عقد لازمی مدت معین نشده باشد هر یك از شركا هر وقت بخواهد رجوع كند).
هر چند قانون مدنی عقد شركت را تعریف نكرده ولی مشخص است كه ماده مزبور ناظر به عقد است و نه مال مشاع زیرا اشاعه محض بر اثر رجوع زائل شدنی نیست و منوط به تقسیم است ماده مزبور قید مدت برای شركت در ضمن عقد لازم را موجب لازم شدن آن دانسته است از آنجا كه شركت مبتنی بر وكالت است, بنابراین صحت چنین شرطی تابع این است كه آیا وكالت را می توان با درج در ضمن عقد لازم به صورت لازم در آورد یا نه ؟ به نظر می رسد كه جایز بودن جز ذات و طبیعت عقد شركت است و حتی آن در ضمن عقد لازم باعث لزوم آن نمی گردد و راه حل مذكور در این ماده برخلاف اصول حقوقی است. عقد شركت به لحاظ جایز بودن در موارد زیر بر طبق ماده ۵۸۸ منفسخ می گردد :
_ در صورت انقضای مدت ماذویت یا رجوع از آن در صورت امكان رجوع .
_ در صورت فوت یا محجور شدن یكی از شركا
محجور شدن هر یك از شركا به علت عارض شدن سفه و یا ورشكستگی و این امور حق تصرف را از مالك سلب می كند بنابراین این عقد شركت نیز به تبع آن زایل می گردد.
عقد شركت همچنین در صورت تقسیم مال مشترك و یا تلف شدن تمام اموال شركت منفسخ می گردد (ماده ۵۸۷) دو مورد اخیر اختصاص به عقد شركت نداشته بلكه موجب زوال اشاعه محض نیز می باشند.
ب _ امانی بودن یك شریك
تصرف هر یك از شركا در مال مشترك مبتنی بر اذن است بنابراین مال مشترك در ید شركا جنبه امانی دارد ماده ۵۸۴ این اصل را چنین بیان كرده است :
(شریكی كه مال الشر كه در ید اوست در حكم امین است و ضامن تلف و نقص آن نمی شود مگر در صورت تفریط یا تعدی).
ج _ انتقال سهم الشركه
در عقد شركت شخصیت شركا علت عمده عقد می باشد و خصوصیت شخصی بودن حق هر یك از شركا موجب غیر قابل انتقال بودن سهم او می باشد. انتقال سهم یكی از شركا به اشخاص منوط به رضایت شریك اوست. بنابراین ماده ۵۸۳ قانون مدنی را باید ناظر به مال مشاع دانست و نه عقد شركت.
۶ _ اداره شركتالف _ ماهیت سمت مدیران شركت
شركت عقدی , به منظور تحصیل سود تشكیل می شود و این امر مستلزم اداره اموال مشترك و انجام معاملات و اقداماتی برای رسیدن به این هدف می باشد. ماده ۵۷۶ قانون مدنی , طرز اداره كردن شركت را تابع شرایط مقرر بین شركا داده است براساس اینكه شركتهای مدنی به فعالیت تجارتی اشتغال ورزند در حكم شركت تضامنی هستند در این صورت بر طبق ماده ۱۲۰ قانون تجارت :
(… باید لااقل یك نفر از میان خود و یا از خارج به سمت مدیری معین نمایند).
در عمل نیز معمولا مدیر یا مدیرانی از بین شركا برای اداره شركت انتخاب می شوند حدود مسئولیت مدیران معمولا در شركت نامه قید میشود ولی به طور كلی می توان گفت كه اختیارات مدیر شركت از باب وكالت است ماده ۱۲۱ قانون تجارت در باب شركتهای تضامنی در خصوص حدود مسئولیت مدیر یا مدیران به ماده ۵۱ سابق قانون تجارت اشاره كرده است ماده اخیر نیز در این باره می گوید :
(مسئولیت مدیر شركت در مقابل شركا همان مسئولیتی است كه وكیل در مقابل موكل دارد).
براساس آنكه سمت مدیران شركت نمایندگی از طرف شركا است مدیر شركت مشمول مقررات وكالت است. بنابراین مدیر شركت امین محسوب می شود و دارای كلیه اختیارات لازم جهت اداره شركت میباشد. ماده ۵۷۷ قانون مدنی به همین وضعیت اشاره می كند :
(شریكی كه در ضمن عقد به اداره كردن اموال مشترك ماذون شده است می تواند هر عملی را كه لازمه اداره كردن شركت است انجام دهد و به هیچ وجه مشمول خسارات حاصله از اعمال خود نخواهد بود مگر در صورت تعدی و تفریط ).
البته مدیر شركت باید بر طبق ماده ۶۶۷ قانون مدنی مصلحت شركت را در اقدامات خود رعایت كند و هرگاه بر اثر تقصیر او در اداره شركت , خساراتی متوجه شركا شود مدیر شركت مسئولیت خواهد داشت.
ب _ اداره شركت توسط مدیران متعدد
ممكن است اداره شركت به دو یا چند تن از شركا واگذار شود در این صورت مدیران شركت در حكم وكلای متعدد می باشند و بر طبق ماده ۶۶۹ قانون مدنی اصل بر این است كه هیچ یك از آنها نمیتواند بدون دیگری یا دیگران دخالت در اموال شركت بنماید ولی اگر هر یك از مدیران متعدد مستقلاً بدون نیاز موافقت سایر مدیران ماذون به دخالت باشند اقدامات دیگر از آنها در اداره شركت نافذ است ماده ۵۷۹ قانون مدنی این اصل را چنین بیان می كند.
(اگر اداره كردن شركت بعهده شركا متعدد باشد بنحوی كه هر یك به طور استقلال ماذون در اقدام باشد هر یك از آنها می تواند منفرداً به اعمالی كه برای اداره كردن لازم است اقدام كند).
براساس این ماده باید گفت در صورت انتخاب مدیران متعدد حق تصرف استقلالی منوط به تصریح است و در این صورت هر یك از مدیران حق دارد آنچه را كه لازمه ادامه شركت است انجام دهد مثل اینكه در اموال مشترك معاملاتی را كه در جهت منافع شركا است واق سازد و یا بخشی از اموال مشترك را در صورت لزوم به ودیعه گذارد و یا برای انجام پاره ای از معاملات وكیل بگیرد در قبض دادن مبیع و اخذ ثمن اختیار دارد و در صورت وجود مصلحت می تواند به طور نسیه معاملاتی را انجام دهد.
در این مورد ممكن است بین مدیران متعدد اختلاف نظر به وجود آید مثل اینكه یكی از مدیران تصمیم به نوع خاصی از معامله داشته باشد و مدیر دیگر با این تصمیم مخالفت كند بدیهی است كه در این حالت, حق انجام این معامله برای یكی از دو مدیر به تنهایی وجود ندارد زیرا اختیار هر یك از مدیران از باب اذن و وكالت است و هر یك از مدیران می تواند مدیر دیگر را از انجام عملی كه با آن موافق نیست باز دارد. با این حال , اگر یكی از مدیران معامله خاصی را انجام دهد ولی قبل از انجام عمل اعتراضی از طرف سایر مدیران به عمل نیاید, این معامله صحیح است هر چند سایر مدیران از انجام این معامله خشنود نباشند اما روش رایج این است كه مدیران متعدد هیچ یك به تنهایی حق اقدام نداشته باشد زیرا با انتخاب مدیران متعدد برای اداره شركت فرض بر این است كه نظر و تصمیم مشترك مدیران جهت اداره شركت لازم دانسته شده است (ماده ۶۶۹ قانون مدنی ). به همین جهت ماده ۵۸۰ قانون مدنی در باب شركت می گوید :
(اگر بین شركا مقرر شده باشد كه یكی از مدیران نمی تواند بدون اذن دیگری اقدام كند مدیری كه به تنهایی اقدام كرده باشد در صورت عدم امضای شركای دیگر در مقابل شركا ضامن خواهد بود اگر چه برای ماذونین دیگر امكان فعلی برای مداخله در امر اداره كردن موجود نبوده باشد).
بنابراین این اگر شرط شده باشد كه مدیران مجتمعاً تصمیم گیری و اقدام كنند كه یكی از مدیران بدون اذن و اطلاع مدیر دیگر پرداختی من غیر از جانب شركت انجام دهد موجب مسئولیت اوست و باید زیان شركت را جبران كند. همچنین در موردی كه یكی از مدیران علیرغم قید اجتماع, به تنهایی معامله ای نسبت به اموال شركت می كند هرگاه در این معامله زیانی متوجه شركت شود مدیر مزبور در مقابل سایر شركا ضامن است و باید زیانهای وارد به شركا را شخصاً جبران كند از ظاهر ماده مزبور چنین بر می آید كه معامله ای كه یكی از مدیران به تنهایی انجام می دهد صحیح و نافذ است و شركا حق رد آن را ندارند و تنها ضمانت اجرای اقدام یكی از مدیران به تنهایی برانگیختن مسئولیت شخصی اوست این را حل به دلائل زیر منطقی بنظر می رسد:
اولاً, وقتی دو نفر به اجتماع مدیریت شركت را به عهده دارند هر یك از آنان علی الاصول ماذون است بنابراین اذن نیست تا معامله جنبه فضولی به خود بگیرد و دلیلی بر عدم نفوذ آن نیست.
ثانیاً , در معاملات اصل بر صحت است و باید حتی الامكان از ابطال معاملات جلوگیری كرد اشخاص كه با این مدیر طرف معامله قرار گرفته اند معمولاً با حسن نیت وارد معامله می شوند و تقصیری متوجه آنان نیست بنابراین حكم به عدم نفوذ و ابطال معامله , باعث ورود ضرر به اشخاص ثالث و تزلزل مصونیت معاملات است.
ثالثناً گفتیم كه سمت مدیران شركت از باب وكالت است در باب وكالت نیز ماده صریحی وجود ندارد كه اگر یكی از وكلای متعدد كه قید اجتماع در مورد آنان شده است به تنهایی اقدام كند باعث عدم نفوذ معامله باشد.
بدیهی است در صورتی كه در سند مدیریت مدیران متعدد قید اجتماع شده باشد و این سند به نظر و رویت طرف معامله رسیده باشد , در این صورت معامله ای كه توسط یكی از مدیران به تنهایی واقع شده جنبه فضولی داشته و شركا حق عدم تنفیذ و ابطال آن را دارند.
بنا به مراتب مزبور ماده ۵۸۰ قانون مدنی كه فقط مسئولیت مدیری كه بدون اذن مدیر دیگر اقدام كند تكیه كرده است با قواعد حقوقی مطابقت دارد و بر همین مبنا می توان گفت به صرف انجام معامله بدون اذن مدیر دیگر , ضمان مسئولیتی برای مدیر شركت بوجود نمی آید بلكه مسئولیت او منوط به ورود ضرر است بنابراین این اگر دین مسلم شركت را در جهت مصلحت شركت پرداخته باشد و یا در معامله ای كه انجام شده منافع شركت را حفظ كرده باشد مسئولیتی متوجه او نیست , زیرا شرط اساسی مسئولیت, ورود ضرر و خسارت به غیر است.
همچنین ماده ۵۸۱ قانون مدنی را باید ناظر به موردی دانست كه یكی از شركا بدون اذن و یا یكی از مدیران خارج از حدود اذن معامله ای را نسبت به اموال شركت انجام دهد در این صورت معامله فضولی است و تابع مقررات معاملات فضولی خواهد بود مع ذلك در همین مورد نیز بعضی از فقها صرف عقد شركت را باعث پیدایش اذن در تصرف برای هر یك از شركا داشته اند زیرا لازمه عقد شركت , وكالت و عاملیت هر یك از شركا از جانب سایر شركا است و اذن خاص برای دخل و تصرف یكی از شركا در مال مشترك شرط نیست این نظر منطقی است زیرا ماهیت حقوقی شركت در اموال چیزی جز عقد وكالت نیست و با حصول وكالت برای هر یك از شركا از جانب دیگران به صرف انعقاد عقد شركت تصرف احد از شركا نباید منوط به اذن مجدد باشد .
از ظاهر ماده ۵۸۱ قانون مدنی چنین بر می آید كه تصرف هر یك از شركا در اموال مشترك منوط به اذن سایر شركا است و بر همین اساسی در صورت كه سایر شركا معامله ای را كه توسط شریك غیر ماذون بر طبق ماده ۵۸۵ قانون مدنی در مقابل اشخاصی كه با آنها معامله كرده مسئولیت دارد و این مسئولیت برای او جنبه شخصی داشته و طلبكاران فقط حق رجوع به او را دارند.
ج _ عزل مدیر شركت
مدیر شركت اعم از اینكه از بین شركا و یا خارج از شركا انتخاب شده باشد همیشه قابل عزل است زیرا مدیریت مبتنی بر اذن و وكالت است و وكالت یك عقد جایز می باشد مع ذلك در موردی كه مدیر شركت در ضمن عقد به این سمت منصوب شده باشد سمت او جزئی از توافق كلی مربوط به ایجاد شركت می شود در این صورت عزل مدیر براساس توافق های شركا خلل وارد می سازد در حقوق فرانسه عقیده بر اسن است كه اگر مدیر شركت ضمن عقد شركت به این سمت منصوب شده باشد تا زمانی كه عقد شركت باقی است , مدیر قابل عزل نیست مگر آنكه به علل موجهی مثل عدم صداقت آشكار, ادامه مدیریت او قابل قبول نباشد ماده ۵۷۸ قانون مدنی ایران نیز در مقام پاسخگویی به همین نیاز از تكنیك شرط ضمن عقد لازم استفاده كرده است به این ترتیب كه اگر اذن شركا بر مدیریت شخص معین در ضمن عقد لازم داده شده باشد تا زمانی كه عقد شركت باقی است این اذن قابل رجوع نیست بر طبق این ماده :
(شركا همه وقت می توانند از اذن خود رجوع كنند مگر این كه اذن در ضمن عقد لازم داده شده باشد كه در این صورت مادام كه شركت باقی است حق رجوع ندارند).
راه حل مزبور قابل افقاد است زیرا اذن یك پدیده قابل زوال و قائم به اراده شخص است و حتی قید آن در ضمن عقد لازم باعث لزوم آن نمی گردد به علاوه بر اساس این ماده حتی اگر عدم صداقت و یا خیانت مدیر شركت آشكار شود, به صرف اینكه سمت او در عقد لازم شرط شده است قابل عزل نیست مگر اینكه شركا بر اساس شركت خاتمه دهند و این نتیجه نیز غیر منطقی است.
۷ _ تقسیم سود و زیان :
یكی از اصول اساسی در عقد شركت تقسیم سود و زیان به نسبت سهم الشركه است اگر سهم الشر كه مساوی باشد سود نیز باید به طور مساوی تقسیم شود و اگر سهم شركا مختلف باشد سود به نسبت سهم تقسیم می شود بنابراین اگر شرط شود سود حاصله از شركت متعلق به یكی از شركا باشد و یا آنكه سود بیشتری به وجود تساوی سهم برای یكی از شركا در نظر گرفته شود این نوع شركت باطل است همچنین است اگر سود مساوی با وجود اختلاف میزان سهم شركا در نظر گرفته شود منظور از بطلان شركت در این مورد این است كه شرط باطل است و اگر این شرط علت عمده عقد باشد عقد نیز باطل خواهد بود در نتیجه هر یك بهره سهم خود و اجرت المثل عملی را كه در مال متعلق به دیگری انجام داده است خواهد گرفت همچنین اگر شرط شود كه زیان های احتمالی متوجه یكی از شركا نشود این شرط بی اعتبار است زیرا معنی این شرط آن است كه سود احتمالی به او برسد ولی از زیان احتمالی مصون باشد ماده ۵۷۵ قانون مدنی این قاعده كلی را چنین بیان می كند :
(هریك از شركا نسبت به سهم خود در نفع و ضرر سهیم می باشند مگر اینكه برای یكی یا چند نفر از آنها در مقابل عملی سهم زیادتری منظور شده باشد).
بنابراین اگر در ازای انجام عملی سهم بیشتری از سود در نظر گرفته شود در این صورت یك علت قانونی برای این سهم اضافی وجود دارد و چنین تعهدی بدون علت نیست. در واقع این مورد شبیه مضاربه است از جهت اینكه در ازای عمل سهمی از سود قرار گرفته است.
مع ذلك در عمل پاره ای از اشخاص در صورتی در شركتهای عقدی سرمایه گذاری می كنند كه تامینی در مقابل زیانهای احتمالی به دست آورند و بر همین اساس یكی از رویه ها این است كه سرمایه این شریك را در مقابل زیانهای احتمالی بیمه می كنند.
۸ _ مسئولیت شركا در شركت های دارای سرمایه
قبلا گفتیم كه آن گروه از شركت های مدنی كه دارای سرمایه مشخص هستند و به فعالیت تجاری اشتغال دارند بر طبق ماده ۲۲۰ قانون تجارت هر چند در قالب یكی از شركت های تجاری در نیامده باشند.
(… شركت تضامنی محسوب شده و احكام راجع به شركت های تضامنی در مورد آن اجرا می گردد).
بدین ترتیب ماده مزبور به طور قاطع در حدود مسئولیت شركا و نحوه مسئولیت آنان تاثیر می گذارد این شركت ها دارای شخصیت حقوقی محسوب می شوند و اموال شركت نیز متعلق به شخص حقوقی است در این قبیل شركت های مدنی در درجه اول سرمایه شركت پاسخگوی دیون آن است زیرا بر طبق ماده ۱۲۴ قانون تجارت
(مادام از شركت تضامنی منحل نشده مطالبه قروض آن باید از خود شركت بعمل آید)
اما در موردی كه دیوان شركت از میزان سرمایه شركت فزونی پیدا كند شركا دارای مسئولیت شخصی علاوه بر آورده خود در شركت هستند زیرا شركا از كل سودهای احتمالی منتفع می شوند بنابراین تمام زیانهای احتمالی را هم باید تحمل كنند مضافاً آنكه در شركت های تضامنی هم مسئولیت شركا محدود به میزان سرمایه نیست بر طبق ماده ۱۱۶ قانون تجارت :
(اگر دارایی شركت برای تادیه تمام قروض كافی نباشد هر یك از شركا مسئول پرداخت تمام قروض شركت است)
بدین ترتیب مسئولیت شركا نسبت به مازاد از سرمایه مسئولیت تضامنی است و طلبكار می توانند به هر یك از شركا برای وصول تمام طلب مراجعه كنند. اعسار یكی از شركا نیز باعث ضرر طلبكاران نیست زیرا می توانند برای وصول تمام طلب خود به شریك غیر معسر مراجعه كنند.
البته در روابط داخلی شركا میزان سهمی كه در سرمایه شركت دارند در حدود مسئولیت آنان موثر است این نكته نیز در ماده ۱۲۴ قانون تجارت چنین بیان شده است :
(… فقط در روابط بین شركا مسئولیت هر یك از آنها در تادیه قروض شركت به نسبت سرمایه خواهد بود…)بنابراین هر گاه براساس مسئولیت تضامنی آن یكی از شركا تمام دیون شركت را پرداخت نمود می تواند برای آنان قسمتی از زائد از سهم الشركه خود پرداخته است به سایر شركا مراجعه نماید.
براساس ماده ۲۲۰ قانون تجارت و بر فرض پیدایش شخصیت حقوقی در این شركت های مدنی كه دارای سرمایه هستند دعاوی شركت هم باید به نام شركت و توسط مدیر شركت اقامه شود متقابلاً طلبكاران نیز قبل از انحلال شركت علیه شخصیت حقوقی شركت به عمل می آید و نه اشخاص شركا (مستفاد از ماده ۱۲۴ قانون تجارت) ولی پس از انحلال مسئولیت شركا دارای جنبه شخصی است و طلبكاران می توانند علیه هر یك از شركا و یا تمام آنان جهت وصول مطالبات خود اقامه دعوی نمایند.
۹ _ مسئولیت و حقوق شركا در شركت های بدون سرمایه
ماهیت حقوقی این نوع مشاركت های مدنی به طور كامل از شركت های دارای سرمایه متفاوت است در شركت های سرمایه هدف از عقد شركت تحصیل سود از طریق سرمایه شركت است و حال آنكه در این مشاركت ها هدف شركا از ابتدا و از اصل , تحصیل و به دست آوردن مال است در این مشاركت ها شخصیت حقوقی به وجود نمی آید زیرا هیچ گونه سرمایه مشتركی اساس تشكیل شركت نیست با شروع فعالیت شركا و به خصوص در موردی كه مشاركت مدنی , طرف قرارداد با اشخاص ثالث قرار می گیرد حقوق و تعهداتی برای شركا در قبال اشخاص ثالث به وجود می آید این حقوق و تعهدات جنبه شخصی دارد و مشمول مقررات مربوط به طلب مشترك است كه در قسمت های قبل مورد بحث قرار گرفت این واقعیت موجب می گردد كه شركا در وصول مطالبات مشترك خود و نیز اشخاص ثالث در مطالبه دیون و تعهداتی كه به عهده شركا قرار می گیرد با محدودیت هایی مواجه گردند.
در حقوق آمریكا كه مشاركتهای مدنی رواجع یافته است علی الاصول به یكی از شركا اجازه نمی دهند كه در مورد طلبی كه ناشی از مشاركت است به تنهایی و بدون ملحق شدن به شریك خود علیه اشخاص ثالث اقامه دعوی كند اعم از اینكه فقط به نفع خود اقامه دعوی كند و یا اینكه به نفع خود و شریك خود تمام طلب مشترك را مطالبه كند در دائره المعارف مجموعه اصول حقوق آمریكا در این مورد چنین آمده است:
(در یك مشاركت مدنی یكی از شركا می تواند ادعاهای شخصی خود را از دیگران مطالبه كند ولی در غیر از اوضاع و احوال خاصی كه چنین حقی به شریك داده می شود شریك نمی تواند به تنهایی و بدون ملحق شدن به كلیه شركا اقامه دعوی كرده و طرف دعوی در مطالبه موضوعی كه متعلق به شركت است قرار گیرد … به جز در موارد استثنایی كلیه شركا باید ضرورتاً در دعوایی كه علت آن متعلق به شركت است طرف دعوی قرار گیرند اعم از اینكه علت دعوی قرارداد و یا موارد ضمان قهری باشد ).
بنابراین می توان گفت یكی از شركا به تنهایی نمی تواند حقوق مربوط به مشاركت مدنی ر مطالبه كند به علاوه حتی یكی از شركا علی الاصول حق ندارد آنچه را كه در حد سهم خود از مطالبات مشاركت مدنی می داند به تنهایی مورد مطالبه قرار دهد دائره المعارف مجموعه اصول حقوقی آمریكا در این زمینه می گوید:
( یك شریك نمی تواند به تنهایی در مورد سهم خود از یك ادعایی كه متعلق به مجموعه شركت است اقامه دعوی كند مگر اینكه خوانده دعوی مسئولیت جداگانه ای در مورد این شركت در حد سهم او را پذیرفته باشد).
رویه قضایی در آمریكا حتی پس از تصفیه شركت مدنی و یا موردی كه بین شركا توافق قبلی صورت گرفته باشد به یكی از شركا به تنهایی اجازه اقامه دعوی در خصوص مطالبات شركت را نمی دهد.
مع ذلك در موارد استثنایی مانند فوت یكی از شركا و سایر اوضاع و احوال كه امكان ملحق شدن كلیه شركا در اقامه دعوی نباشد چاره ای جز این نیست كه به یكی از شركا اجازه داده شود كه معادل سهم خود را از طلب شركت به تنهایی مطالبه نماید ولی خارج از این موارد استثنایی اصل بر این است كه مطالبات شركت مشمول قواعد طلب مشترك است و بنابراین حتی اگر یكی از شركا موفق شود بخشی از طلب شركت را وصول كند آنچه وصول شده سهم اختصاصی او نیست بلكه جنبه مشاع دارد و متعلق حق سایر شركا نیز می باشد مولف كتاب بدایع , در بیان خصوصیت دین مشترك همین واقعیت را چنین بیان می كند :
(در اصل این است كه دین مشتركی كه به نفع دو شریك ثابت است و ناشی از سبب واحد است اگر یكی از شركا چیزی از آن قبض كند از سبب شریك دیگر نسبت به آنچه كه قبض شده است دارای حق است زیرا آنچه دریافت شده طلب مشترك بوده است و اگر آنچه قبض شده متعلق به یكی از شركا دانسته شود این امر به مفهوم تقسیم دین قبل از قبض آن است و چنین چیزی جایز نیست زیرا معنی تقسیم كه تمیز حق است در خصوص آنچه بر ذمه مدیون است قابل تحقق نیست بنابراین تصور قسمت در آن ممكن نیست…)
در خصوص دعاوی اشخاص ثالث علیه مشاركت مدنی همین ملاحظات معتبر است چون شركت مدنی فاقد شخصیت حقوقی است بنابراین ادعاهای اشخاص ثالث باید علیه كلیه شركا اقامه شود مگر اینكه در قراردادی كه شخص ثالث با شركا مدنی داشته است مسئولیت تضامنی اعضا شركت تصریح شده باشد كه در این صورت می تواند برای وصول طلب خود علیه یكی از دو شریك اقامه دعوی كند و این امر چیزی جز اجرای قواعد مربوط به مسئولیت تضامنی نیست.
مبحث سوم _ تقسیم اموال مشترك
مقررات مربوط به تقسیم مال مشترك در خلال مواد ۵۸۹ الی ۶۰۷ قانون مدنی و بخشی از آن در فصل هفتم قانون امور حسبی مصوب ۱۳۱۹ (مواد ۳۰۰ الی ۳۲۶) آمده است ماده ۳۲۶ قانون امور حسبی تصریح به لازم الاجرا بودن قانون مدنی و قانون امور حسبی در زمینه تقسیم اموال مشترك اعم از این كه ناشی از ارث و یا سایر اسباب باشد كرده است بر طبق این ماده :
(مقررات قانون مدنی راجع به تقسیم در مورد تركه جاری است و نیز مقررات راجع به تقسیم كه در این قانون مذكور است در مورد سایر اموال ساری است).
۱ _ حق تقسیم
در هر موردی كه مال مشاعی وجود داشته باشد اعم از این كه مبنای اشاعه, ارث و یا عقود و غیره باشد , هر یك از شركا حق درخواست تقسیم مال مشترك را دارد.
پیش بینی حق تقسیم ناشی از محدودیت هایی است كه در استفاده از مال مشاع برای شركا وجود دارد. به حدی كه گفته شده است حالت اشاعه عیب مال است و متضمن ضرر برای مالكین مال می باشد برای تخلص از این ضرر قانون برای هر یك از شركا حق درخواست تقسیم را شناخته است ماده ۵۸۹ قانون مدنی در این مورد می گوید:
(هر شریك المال می تواند هر وقت بخواهد تقاضای تقسیم مال مشترك را بنماید مگر در مواردی كه تقسیم بموجب این قانون ممنوع یا شركا به وجه ملزمی ملتزم بر عدم تقسیم شده باشند)
مشابه همین قاعده در ماده ۸۱۵ قانون مدنی فرانسه پیش بینی شده و حقوق دانان فرانسه آن را یك قاعده آمره و مربوط به نظم عمومی می دانند بنابراین این شركا نمی توانند حق تقسیم را بطور مطلق از خود سلب كنند.
می توان گفت كه التزام بر عدم تقسیم حتی به صورت شرط ضمن عقد لازم قابل انتقاد است زیرا حق تقسیم جز لوازم حق مالكیت است و كسی را نمی توان ملزم ساخت كه از امتیازاتی كه لاینفك از مالكیت است صرف نظر كند و بنابراین باید گفت كه بقا بر حالت اشاعه فقط در مدت محدود امكان پذیر است و اسقاط حق تقسیم به طور دائم مخالف قواعد آمره است البته در پاره ای از موارد تقسیم مال مشترك به جهات معینی ممنوع است كه این موارد استثنایی را بعداً مورد بررسی قرار خواهیم داد:
۲ _ اقسام تقسیم
الف _ تقسیم به تراضی
حق تقسیم از نتابج مالكیت است (ماده ۳۰ قانون مدنی ) بنابراین اگر كلیه شركا از جهت اصل تقسیم و نحوه آن تراضی كند می توانند مال مشترك بین خود تقسیم كنند و احتیاجی به دخالت مراجع قضایی نیست این مورد را ماده ۵۹۱ قانون مدنی پیش بینی كرده است در این مورد لازم است كلیه شركا نسبت به تقسیم اعلام رضایت كرده و در تقسیم مشاركت كنند.
ب _ تقسیم اجباری
هنگامی كه شركا در نحوه تقسیم به توافق نرسند و یا بعضی از آنان اساساً موافق تقسیم نباشند و یا در موردی كه تقسیم به تراضی , به علت غائب و یا محجور بودن یكی از شركا امكان پذیر نیست در این صورت تقسیم از طریق دادگاه صورت می گیرد (ماده ۳۱۳ قانون امور حسبی ) مبنای حقوقی تقسیم اجباری از بین بردن حالت اشاعه است و بدین منظور دادگاه شریك ممتنع را اجبار به تقسیم می كند رسیدگی دادگاه در این مورد دارای جنبه ترافعی نیست بلكه صرفاً به منظور متمایز ساختن حقوق شركا و زائل ساختن اشاعه است. به همین جهت قواعد مربوط به افراز مال مشاع در قانون امور حسبی آمده است.
ضرری بودن تقسیم
قانون مدنی حق تقسیم را برای هر یك از شركا پذیرفته است مبنای حقوقی حق تقسیم حق مالكیت و اصل تسلیط است با این حال در موردی كه تقسیم موجب ضرر یكی از مالكین شده و یا موجب از مالیت مال مشترك شود این اصل با استثنا مواجه می گردد.
ماده ۵۹۱ در این مورد می گوید :
(… مشروط بر اینكه تقسیم مشتمل بر ضرر نباشد كه در این صورت اجبار جایز نیست و تقسیم باید به تراضی باشد)
ماده ۵۳ میزان ضرری را كه مانع تقسیم می شود به شرح زیر مشخص ساخته است :
(ضرری كه مانع از تقسیم می شود عبارت است از نقصان فاحش قیمت به مقداری كه عادتاً قابل مسامحه نباشد ).
برای مثال قطعه زمینی به مساحت ۲۰۰ متر بین دو نفر به نسبت ۱۰/۱ و ۱۰/۹ مشاع است قیمت هر متری از این زمین به صورت مشاع هزار تومان است ولی اگر تقسیم شود سهم یكی از شركا كه ۲۰ متر می باشد بخودی خود قابل استفاده نیست و ارزش آن بطور قابل توجهی سقوط می كند در این مورد برای جلوگیری از ورود ضرر به شریكی كه حصه او ناچیز است اجبار به تقسیم از طرف دادگاه صورت نمی گیرد مگر اینكه این شریك شخصاً تقسیم را بپذیرد زیرا او در واقع اقدام به ضرر خود كرده است این امر در ماده ۵۳۲ قانون مدنی تصریح شده است :
(هرگاه تقسیم برای بعضی از شركا مضر و برای بعضی دیگر بی ضرر باشد در صورتیكه تقاضا از طرف متضرر باشد طرف دیگر اجبار میشود و اگر بر عكس تقاضا از طرف غیر متضرر بشود شریك متضرر اجبار به تقسیم نمی شود)
ماده مزبور متضمن قاعده حقوقی اقدام است یعنی اگر كسی شخصاً اقدام به ضرر خود كند دیگر مورد حمایت قانون قرار نمی گیرد.
از مالیت افتادن مال مشاع
هرگاه تقسیم مال مشاع موجب از مالیت افتادن تمام مال مشاع و یا حصه یكی از شركا بشود تقسیم اساساً ممنوع است بر طبق ماده ۵۹۵ قانون مدنی :
(هرگاه تقسیم متضمن افتادن تمام مال مشترك یا حصه یك یا چند نفر از شركا از مالیت باشد تقسیم ممنوع است اگر چه شركا تراضی نمایند).
مثل موردی كه مال مشاع یك اتومبیل یا شمشیر و اشیائی نظایر آنهاست. یا مغایر كوچكی كه تقسیم آن امكان استفاده آن را از بین میبرد در چنین موردی رضایت شریكی كه حصه او از مالیت خارج میشود نیز تاثیری نداشته و مجوز تقسیم نیست زیرا از بین بردن مال یك اقدام سفهی است و دادگاه چنین درخواستی را نمی تواند بپذیرد
۴ _ فروش اجباری و تقسیم ثمن
در مواردی كه مال مشاع قابل تقسیم نیست مثل آنكه تقسیم باعث ورود ضرر به شركا و یا افتادن مال از مالیت شود قانون مدنی راه حل عامی را پیش بینی نكرده است. فقط در ماده ۵۸۴ در مورد قنات مشترك و امثال آن به منظور حل اختلاف و جلوگیری از تخریب قنات و امكان استفاده از آن به دادگاه اجازه داده است كه به اقتضای موقع شریك ممتنع را به شركت تنقیه یا تعمیر یا اجاره یا بیع سهم خود اجبار كند ولی اجبار به فروش در این مورد جنبه استثنایی دارد در فقه امامیه در موردی كه مال مشاع به علت متضرر شدن شركا و یا سلب مالیت آن قابل تقسیم نیست , به طور صریح اجبار به فروش و تقسیم ثمن مورد پذیرش واقع شده است به علاون شریك را نمی توان اجبار به تقسیم منافع كرد ولی گفته شده است در چنین حالتی حاكم می تواند از باب صیانت و حفظ مال و جلوگیری از تلف شدن آن و ورود ضرر به شركا این مال را از دست شركا خارج كرده و آن را اجاره دهد و اجرت را بین آنان تقسیم كند بر همین اساس حاكم می تواند مال مشترك را در صورت لزوم به فروش رسانیده و ثمن را بین شركا تقسیم كند با این حال پاره ای از فقها قائل به عدم جو از فروش مال مشترك در صورت بروز اختلاف و عدم امكان قسمت شده اند و دلیل آن را عدم وجوب قسمت و عدم صحت بیع بدون رضایت مالك دانسته اند.
ماده ۳۱۷ قانون امور حسبی سكوت قانون مدنی را بر طرف كرده و به عنوان یك قاعده كلی به دادگاه اجازه فروش مال مشاع و تقسیم ثمن را داده است.بر طبق این ماده :
(در صورتی كه مالی اعم از منقول و یا غیر منقول قابل تقسیم و تعدیل نباشد ممكن است فروخته شده بهای آن تقسیم شود فروش اموال به ترتیب عادی به عمل می آید مگر آنكه یكی از ورثه فروش آن را به طریق مزایده درخواست كند).
بر طبق این ماده مال اعم از منقول و غیرمنقول می تواند مورد فروش قرار گیرد مثل آپارتمان كوچك كه قابل تقسیم نیست و به درخواست یكی ازشركا فروش از طریق مزایده به عمل می آید . در این صورت با وقوع بیع عملا كل مال مشاع در مالكیت او قرار گرفته و قیمت سهم شریك و یا شركا دیگر به آنان پرداخت می گردد در حالی كه ابتدائاً یكی از شركا نمی تواند شركت دیگر را مجبور به فروش سهم آنان و یا خریدن سهم خود نماید.
در رابطه با تقسیم مال مشاع ، قانون افراز و فروش املاك مشاع مصوب آذر ماه ۱۳۵۷ حائز اهمیت است . بر طبق ماده اول این قانون افراز املاك مشاع ثبت شده كه قبلاً در دادگاهها انجام می شد به ادارات ثبت محول گردید ه است :
« افراز املاك مشاع كه جریان ثبتی آنها خاتمه یافته اعم از اینكه در دفتر املاك ثبت شده یا نشده باشد در صورتی كه مورد تقاضای یك یا چند شریك باشد ، با واحد ثبتی محلی محلی خواهد بود كه ملك مذكور در حوزهٔ آن واقع است . واحت ثبتی با رعایت كلیه قوانین و مقررات ، ملك مورد تقاضا را افراز می نماید .»
ماده چهارم این قانون نیز ناظر به مراحل لازم برای امكان فروش ملك مشاع است :
« ملكی كه به موجب تصمیم قطعی ، غیر قابل افراز تشخیص شود با تقاضای هر یك از شركاء به دستور دادگاه شهرستان فروخته می شود ».
بنا بر این از این پس دادگاه ، هنگامی اقدام به فروش می كند كه غیر قابل افراز بودن ملك از طرف واحد ثبتی احراز شود .
۵ ـ موارد خاصی كه تقسیم منع نشده است
در حالی كه قانون مدنی موتنع تقسیم را بیان كرده است متقابلاً به موارد خاصی اشاره كرده و شبههٔ عدم امكان تقسیم را رد كرده است . این موارد شرح زیر هستند :
الف ـ تقسیم ملك از وقف
در مال غیر منقول كه حصهٔ مشاعی از آن وقف است هر چند بر اساس مشاع بودن مال ، هر ذره از ذرات متعلق به كلیه شركاء است معذالك این امر مانع از تقسیم ملك از وقف نیست ولی تقسیم مال موقوفه بین موقوف علیهم جایز نیست . در وقف ، اصل مال حبس می شود و نقل و انتقال آن جایز نیست و منافع آن در اختیار موقوف علیهم قرار می گیرد . موقوف علیهم نسلاً به نسل حق استفاده از منافع موقوفه را دارند . بنا بر این اگر افراد خاصی كه در یك زمان از موقوفه منتفع هستند بخواهند اصل مال را بین خود تقسیم كنند ، چنین حقی را ندارند زیرا این حق در انحصار آنان نیست و متعلق به نسلهای بعدی هم هست . ماده ۵۹۷ قانون مدنی به همین لحاظ تقسیم موقوفه را بین موقوف علیهم منع كرده است.
ب ـ وجود حق ارتفاق در ملك مشاع
در موردی كه شخصی دارای حق ارتفاق در ملك مشاع متعلق به دیگران مثل حق عبور یا مجرای آب می باشد ، وجود این حق نمی تواند مانع تقسیم مال مشاع باشد ولی در عین حال تقسیم مال مشاع نیز نباید موجب از بین رفتن ارتفاق گردد ( ماده ۶۰۴ قانون مدنی ).
ج ـ تقسیم اجباری بخشی از مال مشاع
در موردی كه اموال متعددی به صورت مشاع هستند ، مثل خانه و باغ و زمین ، هر گاه درخواست تقسیم در مورد یكی از اقلام مشاع صورت گیرد و دادگاه در این مورد خاص اجباری به تقسیم كند ، این امر ملازمه با تقسیم سایر اقلام ندارد . بنا بر این ممكن است سایر اجزاء مال مشاع به حال خود باقی بماند ( ماده ۵۹۶ قانون مدنی ) .
د ـ تقسیم تركه قبل از اداءدین
وجود دین برای متوفی علی الاصول مانع تقسیم تركه توسط ورثه نیست . معذالك برای حفظ حقوق طلبكاران تضمیناتی پیش بینی شده است . می دانیم كه اموال شخص مدیون وثیقه عام پرداخت دیون او است .هنگامی كه مدیون فوت می كند تعارضی بین ورثه و طلبكاران به وجود می آید . ادای دین مقدم بر ارث است .
در موردی كه میزان دیون متوفی بیش از ارزش ماترك است ، حق ورثه نسبت به تركه یك حق صوری است . در واقع اموال متوفی متعلق به حق طلبكاران است و ورثه نفعی در قبول تركه ندارند . معذالك در همین مورد نیز ورثه ، مالك تركه محسوب می شوند زیرا ارث از موجبات انتقال قهری اموال به ورثه است . اما در موردی كه میزان دیون شخص متوفی كمتر از ماترك او است و ورثه ماترك را قبول می كنند ، طلبكاران باید تضمیناتی برای وصول طلب خود داشته باشند . حق طلبكاران نسبت به تركه نه حق مالكیت و نه حق رهن است ولی می توان گفت كه تركه متوفی تضمین پرداخت دیون او است ولی این حق مانع از تقسیم تركه بین ورثه نیست به شرط اینكه پرداخت دیون متوفی را به عهده گیرند . ماده ۶۰۶ قانون مدنی نیز به پیروی از همین فكر ، وجود دین را مانع تقسیم ندانسته و صحت تقسیم را پذیرفته است . زیرا اگر ورثه پرداخت دیون را به عهده گیرند و یا موجبات تادیه دین را فراهم سازند ، دلیلی برای ابطال ساختن تقسیم نیست . تقسیم یك توافق قرار دادی است و باید حتی الامكان از اینكه در معرض نقض قرار گیرد اجتناب شود بر طبق ماده ۶۰۶ :
هر گاه تركهٔ میت قبل از ادأ دیون تقسیم شود و یا بعد از تقسیم معلوم شود كه بر میت دینی بوده است ، طلبكار باید بهریك از وراث به نسبت سهم او رجوع كند و اگر یك یا چند نفر از وراث معسر شده باشد ، طلبكار می تواند برای سهم معسر یا معسرین نیز به وراث دیگر رجوع نماید . »
مراجعه طلبكار به هر یك از ورثه به نسبت سهمی است كه از تركه نصیب او شده است . بنا بر این اگر ورثه یك دختر باشند مقدار طلب از پسر و آن از دختر مطالبه می شود . نكته قابل توجه این است كه اگر یك یا چند نفر از ورثه بعد از تقسیم تركه ، معسر شده باشند و توانائی پرداخت دین از آنان سلب شود ، در این مورد طلبكار می تواند برای وصول این بخش از طلب خود به سایر ورثه مراجعه كند . زیرا كلیه اموال شخص متوفی وثیقه پرداخت طلب طلبكاران است و طلبكاران برورثه اولویت دارند .
طلبكاران از بابت سهم و ارثی كه معسر شده است باید به هر یك از سایر ورثه به نسبت سهمی كه از تركه نصیب او شده است مراجعه كنند و نمی توانند برای وصول طلب خود از بات وراث معسر به یكی از ورثه مراجعه كنند . دلیل بر این نظر می تواند عبارت ماده ۶۰۶ قانون مدنی باشد زیرا در اصل ، مراجعه به ورثه برای استیفای طلب به نسبت سهم هر یك از ورثه است . همچنین باید اضافه كرد كه ورثه فقط در حدودی كه از تركه منتفع شده اند مسئولیت پرداخت دیون را دارند زیرا دیون علی الاصول به تركه تعلق می گیرد و ورثه مسئولیت شخصی نسبت به پرداخت دیون متوفی را ندارند . این حكم در ماده ۲۴۸۹ قانون امور حسبی پیش بینی شده است :
در صورتیكه ورثه ، تركه را قبول نماید هر یك مسئول اداء تمام دیون به نسبت سهم خود خواهند بود مگر اینكه ثابت كنند دیون متوفی زاید بر تركه بوده یا ثابت كنند كه پس از فوت متوفی تركه بدون تقصیر آنها تلف شده باقیمانده تركه برای پرداخت دیون كافی نیست كه در اینصورت نسبت به زاید از تركه مسئول نخوهند بود . »
۶ ـ روش تقسیم
در موردی كه تقسیم با تراضی شركا صورت می گیرد ، شركا اختیار دارند كه اموال مشترك را به هر نحوی كه می خواهند بین تقسیم كنند ولی در بسیاری از موارد از شركا در اصل تقسیم و یا نسبت به طرز آن توافق نمی كنند . در این حالت مقرراتی از جهت طرز تقسیم ضرورت پیدا می كند . در این مورد نوعاً دخالت كارشناس نیز لازم است زیرا تقسیم عادلانه اموال مشاع ملازمه با ارزیابی قیمت آنها دارد . ماده ۳۱۵ قانون امور حسبی در این مورد می گوید :
« كارشناس باید بهای اموال مورد درخواست و قابل قسمت بودن و یا قابل قسمت نبودن آنها ار معین و سهام تعدیل نماید . كارشناس باید برای ارزیابی اموال بهای روز ارزیابی را در نظر بگیرد » .
قابل قسمت بودن مال مشترك مهمترین مسئله در تقسیم است زیرا اگر مال قابل تقسیم نبوده و بر اثر تقسیم به یكی از شركا زیانی وارد شود و یا آنكه مال از مالیت خارج شود و یا در موردی كه بر طبق مقررات و ضوابط شهرداری تقسیم مال اصولا ممنوع باشد در این صورت عمل تقسیم نباید واقع شود . به همین جهت قانون امور حسبی این امر را به عهده كارشناس واگذار كرده است . مسئله دیگر ترتیب تقسیم است . بر حسب اینكه مال مشترك از جنس واحد بوده و یا از اجناس مختلف باشد تقسیم به طرق مختلفی صورت می گیرد . به همین جهت ماده ۵۹۸ قانون مدنی و نیز ماده ۳۲۶ قانون امور حسبی در مورد كیفیت تقسیم اموال مشترك ترتیب خاصی را مقرر ساخته است :
الف : تقسیم به افراز
در موردی كه مال مشترك مثلی است یعنی اجزای مختلف آن مشابه یكدیگرند ، تقسیم به نسبت سهام شركا صورت می گیرد . اگر ده تن گندم متعلق به دو نفر باشد بسادگی می توان ۵ تن گندم را در سهم هر یك از آن دو قرار داد . هم چنین در صورتی كه یك قطعه زمین ۱۰۰۰ متری مشاع بین دو نفر باشد بطوری كه قسمتهای مختلف زمین دارای ارزش برابر باشد می توان زمین را با یك ریسمان به دو بخش مساوی تقسیم كرد و هر بخش را در سهم یكی از دو شریك قرار داد . در این مورد ممكن است علی رغم مشابهت كامل این دو بخش ، شركا در انتخاب حصه ، توافق نكنند در این صورت راه حل اختلاف ، انتخاب حصه هر یك از شركا از طریق قرعه است .
در تقسیم به افراز ارزیابی و تقویم مال مشترك ضرورت ندارد زیرا بدون ارزیابی می توان حصه معینی را در سهم هر یك از شركا قرار داد
ب : تقسیم به تعدیلدر موردی كه اموال مشترك ، قیمی هستند مثل خانه و اتومبیل و فرش و امثال آن و نتوان برای هر یك از شركا از تمام مال مشترك حصه ای تعیین نمود ، تقسیم از طریق ارزیابی قیمت اموال مشترك و تعدیل سهام صورت می گیرد . برای مثال تركه متوفی شامل یك خانه و چند اتومبیل است . ممكن است قیمت خانه پس از ارزیابی معادل قیمت اتومبیل ها باشد ، در این صورت می توان خانه را در سهم یكی از ورثه و اتومبیل ها را در سهم دیگری قرار داد . همچنین در مورد اموال منقول متوفی كه از اقلام متعددی تشكیل شده اند ، باید نخست بر حسب تعداد ورثه ، آنها را به حصه های متعدد تقسیم كرد كه از جهت قیمت معادل یكدیگر باشند . پس از انجام این عمل كه به آن تعدیل سهام اطلاق می شود ، اگر شركا در مورد اانتخاب حصه خود تراضی كردند كه طبق توافق آنها عمل شود والا راه حل تقسیم انتخاب حصه شركا از طریق قرعه است . تقسیم از طریق قرعه به این صورت است كه اسامی شركا روی كاغذهای جداگانه نوشته می شود . این كاغذها لوله شده در یك ظرف ریخته می شوند بطوری كه قابل تشخیص نباشند . همچنین حصه های مختلف بر حسب اسامی و یا شماره ای كه به هر یك از آن داده می شوذد در ظرف دیگری ریخته می شود و سپس عمل قرعه انجام می شود . یعنی یكی از اسامی و یكی از شماره های مربوط به حصه های مال مشترك برداشته می شود و بدین ترتیب این حصه در سهم كسی كه اسم او روی كاغذ نوشته شده قرار می گیرد . این عمل ادامه می یابد تا حصه كلیه مالكین بصورت جداگانه و مفروز استخراج شود . در مواردی كه تعداد شركا متععد می باشند كوچكترین حصهٔ مبانی تقسیم قرار می گیرد . برای مثال اگر ورثه عبارت از ۴ پسر و ۱ دختر باشند ماترك به ۹ قسمت مساوی تقسیم می شود . در این مثال برای آنكه بخشهائی از مال مشاع كه به هر یك از ورثه تعلق می گیرد متناسب باشد ، كارشناس زمینه ای را برای تقسیم مشخص می سازد . برای مثال هر گاه حصهٔ شماره ۱ طبق قرعه به یكی از ورثه افتاد حصه شماره ۲ نیز به او تعلق خواهد داشت همچنین شماره ۳و ۴ ، الی آخر .
ماده ۵۹۸ قانون مدنی ۳۱۶ قانون امور حصبی ، تقسیم تعدیل را پیش بینی كرده اند .
ج ـ تقسیم به رد
در موردی كه اموال مشترك جنبه قیمی دارند ممكن است تعدیل سهام منوط به اضافه كردن چیزی از خارج باشد . برای مثال اگر اموال مشترك عبارت از ۲ دستگاه اتومبیل با قیمتهای مختلف باشند كه قیمت یكی از آن دو ۳۰۰ هزار تومان و دیگری ۵۰۰ هزار تومان باشد ، معمولاً شركا در انتخاب یكی از دو اتومبیل به همین كیفیت به توافق نمی رسند . ولی اگر یكی از شركا كه اتومبیل گران بهاتر را می دارد مبلغی پول به شریك دیگر كه اتومبیل كم بهاتر را بر می دارد بدهد امكان تقسیم فراهم می شود . این نوع تقسیم را كه مستلزم رد كردن پول یا چیز دیگری از طرف یكی از شركا به دیگری است تقسیم به رد می گویند .
برای مثال در اینمورد با توجه به آنكه بهای مجموع دو اتومبیل ۸۰۰ هزار تومان است و بهای سهم هر یك از دو شریك ۴۰۰ هزار تومان است ، شریكی كه اتومبیل ۵۰۰ هزار تومانی را برمی دارد باید مبلغ یكصد هزار تومان به شریك دیگر خود كه اتومبیل ۳۰۰ هزار تومانی در سهم او قرار می گیرد پرداخت كند .
حال باید گفت كه بین سه حالت مزبور از تقسیم مال مشاع ، سلسله مراتبی وجود دارد یعنی باید حدالامكان تقسیم به ترتیب به عمل آید كه به هر یك از شركا از كلیهٔ اجزاء مال مشاع حصه ای داده شود و این امر تقسیم به افراز است اگر این روش میسر نشد باید تقسیم به تعدیل و در غیر این صورت تقسیم به رد به عمل آید .
ماده ۳۱۵ قانون امور حسبی این ترتیب را چنین بیان كرده است :
« تقسیم طوری به عمل می آید كه برای هر یك از ورثه از هر نوع اموال حصه معین شود و اگر بعضی اموال بدون زیان قابل تقسیم نباشد ، ممكن است آن را در سهم بعضی از ورثه قرار داد و برابر بهای آن از سایر اموال در سهم دیگران منظور نموده و اگر تعدیل محتاج به ضمیمه پول یا اموال باشد به ضمیمه آن تعدیل می شود » :
در قانون مدنی تقسیم به رد صریحاً پیش بینی نشده است ولی در عمل تقسیم به رد رایج است و مبنای حقوقی آن قانون امور حسبی است .
۷ ـ ماهیت حقوقی تقسیم
با تقسیم مال مشاع ، حالت اشاعه بر طرف می شود و حصه هر یك از شركا در ملكیت اختصاصی او قرار می گیرد . در خصوص ماهیت حقوقی عمل تقسیم سه نظر مختلف ابراز شده است :
الف ـ تقسیم ، بیع یا معاوضه است
برای تبدیل مال مشاع به مال مفروز ، هر یك از شركا باید از سهم مشاعی كه در حصه متعلق به شریك او قرار دارد صرف نظر كند تا بتواند مالك حصهٔ اختصاصی خود گردد و این فعل و انفعال بدون تحقق یك مبادلهٔ علمی نیست . برای مثال اگر یك تن گندم بطور مشاع متعلق به دو نفر باشد و بخواهند این گندم را از طریق افراز تقسیم كنند هر یك ، مالك پانصد كیلو از این گندمها خواهد شد . ولی با توجه به آنكه هر ذره ای از ذرات مال مشاع متعلق به كلیهٔ شركا است ، در این صورت وقتی یكی از شركا میزان ۵۰۰ كیلو گندم را بر می دارد در واقع فقط ۲۵۰ كیلو از آن متعلق به خود اوست و همین وضعیت در مورد طرف مقابل نیز وجود دارد . بنا بر این برای اینكه هر یك ، مالك مستقل ۵۰۰ كیلو گندم شود باید از ذرات فرضی خود در گندمهائی كه در طرف مقابل قرار گرفته صرف نظر كند و این انصراف در صورتی واقع می شود كه شریك دیگر نیز متقابلاً از ذرات فرضی متعلق به خود اعراض كند ، در نتیجه نوعی مبادله در ماهیت امر بین شركا واقع می گردد . این نظر بیشتر در مورد اموال قیمی كه در آنها تعدیل سهام مطرح می شود و كلیهٔ قسمتهای مال مشاع به هر یك از شركا داده نمی شود تاكید شده است .
ب ـ تمیز حق
نظر دیگر این است كه ماهیت حقوقی تقسیم را باید صرفاً تمیز حق دانست منظور این است كه مال شركا قبل از تقسیم بطور مشاع است و نمی توان سهم اختصاصی آنان را تشخیص داد ولی ، بر اثر تقسیم ، حصه شركا از یكدیگر متمایز می گردد و هیچ گونه مبادله و یا معاوضه ای بین طرفین صورت نمی گیرد . این نظر در فقه امامیه پذیرفته شده و مورد قبول عده ای از فقه های عامه قرار گرفته است . در توجیه این نظر می گویند ، تقسیم از جهت اسم و احكام آن از عقد بیع متمایز است زیرا بر خلاف عقد بیع ، احتیاج به الفاظی كه حاكی از تملیك مال خود به دیگری باشد ندارد . اخذ به شفعه در تقسیم مورد پیدا نمی كند . در تقسیم اجبار وجود دارد در حالیكه در عقود امكان اجبار نیست . تساوی در حصه شركا در تقسیم باید ملحوظ گردد ولی در بیع چنین امری لازم نیست .
ج ـ وضع خاص تقسیم به رد
در موردی كه تقسیم از طریق ر دو پرداخت سرانه است در بین طرفداران نظریه تمیز حق اختلاف نظر وجو دارد . عده ای از فقه های عامه اعتقاد دارند كه تقسیم اصولاً تمیز حق است ولی در موردی كه متصمن رد و پرداخت سرانه است در اینصورت باید آن را معاوضه و بیع تلقی كرد و دیگر صرف تمیز حق نیست . به این استدلال كه شریكی كه با پرداخت سرانه مقدار بیشتری از حصه مشاع خود را تملك می كند در واقع با پرداخت این سرانه عقد بیعی را منعقد ساخته است . بنا بر این اگر مال مشاع مركب از وقف و ملك باشد و سرانه از طرف شریك مالك پرداخت گردد ، تقسیم جایز نیست . زیرا با این شیوه بخشی از موقوفه خریداری شده است ولی اگر سرانه از طرف متولی موقوفه پرداخت شود در واقع بخشی از ملك به نفع موقوفه خریداری شده و چیزی به سهم موقوفه اضافه شده است . بنا بر این تقسیم به رد متضمن مفهوم بیع است . ولی فقه های امامیه معتقدند كه تقسیم تمیز حق است ولو آنكه متضمن رد و پرداخت سرانه باشد . به نظر آنان پرداخت سرانه صرفاً به قصد تسهیل تقسیم است و به قصد انعقاد بیع و معاوضه نیست . بنا بر این ماهیت حقوقی تقسیم در این مورد با سایر موارد اختلافی ندارد .
د ـ ماهیت حقوقی تقسیم در حقوق فرانسه
در حقوق فرانسه نیز مسئله ماهیت حقوقی تقسیم مورد بحث قرار گرفته است .
ماده ۷۷۳ قانون مدنی این كشور در خصوص اثر تقسیم می گوید ،
« هر یك از ورثه فرض بر این است كه بتنهائی و بلاواسطه مالك كلیه آنچه در حصه او قرار گرفته است و از طریق مزایده بدست آورده است می شود و متقابلاً فرض می شود كه هیچ گونه حقی نسبت به سایر اجزا تركه نداشته است » .
حقوقدانان این كشور بر اساس این ماده اظهار نظر كرده اند كه تقسیم مال مشاع دارای جنبه اعلامی یا كاشف حق است و اثر انتقال مالكیت ندارد . بنا براین تقسیم مال مشاك دارای اثر عطف بما سبق می باشد . به این معنی كه وقتی مال مشاع تقسیم می شود شركا از یكدیگر چیزی را تحصیل نمی كنند بلكه آنچه در حصه آنان قرار می گیرد بطور مستقیم از شخص متوفی و به محض تحقق ارث بدست می آورند . و بدین ترتیب تقسیم ، كاشف از تحقق مالكیت هر یك از شركا بر حصه اختصاصی خود از همان زمان پیدایش حالت اشاعه بوده است . اثر حقوقی این نظر آن است كه اگر یكی از ورثه در زمانی كه تركه بصورت مشاع بوده است معاملاتی نسبت به سهم خود در یكی از اقلام تركه انجام داد و سپس كل این مال در سهم یكی دیگر از ورثه قرار گیرد این معاملات باطل می شوند .
بنابر این ماهیت حقوقی تقسیم را در حقوق فرانسه باید تمیز حق دانست
حقوقدانان فرانسه تصریح كرده اند كه نقش تقسیم ، تصدیق مالكیت موجود شركا است و متضمن عقد بیع و یا معاوضه نیست . حتی در موردی كه تقسیم بر اساس پرداخت سرانه صورت می گیرد اگر شریكی كه مسئول پرداخت سرانه است از ادا آن امتناع كند شریك دیگر ، حق درخواست فسخ تقسیم را به این علت ندارد .
زیرا این شریك در موقعیت شخص بایعی كه ثمن به او تادیه نشده است نیست .
اثر كاشفیت تقسیم ، مختص به تقسیم تركه نیست بلكه در خصوص تقسیم هر نوع مال مشترك از جمله اموال شركتی كه منحل شده است جاری است .
معذالك رویهٔ قضائی فرانسه خصوصیت اعلامی بودن تقسیم را یك قاعده مربوط به نظم عمومی تلقی نكرده است . بنا بر این مالكان مشاع می توانند این قاعده را كنار گذارده و یا آن را محدود سازند .۸ اثر تقسیم
پس از وقوع تقسیم به نحو صحیح ، هر یك از شركا مالك مستقر حصه ای كه به او تعلق گرفته است می گردد و مثل هر مال مفروز می تواند هر تصرفی را در آن بنماید و متقابلاً حقی نسبت به آنچه در سهم دیگران قرار گرفته است ندارد .
ماده ۳۲۵ قانون امور حسبی اثر تقسیم را چنین بیان می كند :
« هر یك ار ورثه پس از تقسیم ، مالك مستقل سهم خود خواهد بود و هر تصرفی كه بخواهد می نماید و به حصه دیگران حقی ندارد » .
از ظاهر این ماده چنین بر می آید كه مالیت استقلالی هر یك از شركاء از هنگام تقسیم بر قرار می شود و جنبه كاشفیت برای تقسیم كه موجب می شود مالكیت استقلالی از زمان شروع اشاعه محسوب شود ، پذیرفته نشده است . بنا بر این اگر ورثه متوفی كه دو نفر هستند مالك مشاع یك خانه و یك باغ بوده اند و در زمان اشاعه یكی از ورثه سهم مشاع خود را در مورد خانه به رهن گذارده است اگر پس از وقوع تقسیم به تعدیل ، این خانه در مالكیت مستقل وارث دیگر قرار گیرد این رهن به قوت خود باقی می ماند . زیرا رهن نسبت به خانه در زمانی واقع شده است كه راهن مالكیت نسبت به آن داشته باشد و قرار گرفتن كل این خانه در ملكیت شریك موجب زوال حق مرتهن نسبت به عین مرهونه نیست . به خصوص كه در فقه صحت رهن مشاع همانند مال مفروز مورد پذیرش قرار گرفته است .
در قانون مدنی ماده خاصی كه اثر تقسیم را بیان كند وجود ندارد و ماده ۵۹۹ تصریح به لازم بودن تقسیم می كند . اگر لزوم تقسیم ، به مفهوم آن دانسته شود كه پس از آن دیگر شركاء نمی توانند حالت اشاعه را بر گردانند این مفهوم صحیح و مورد پذیرش است ولی اگر به مفهوم آن تلقی شود كه تقسیم لازم است ولی شركاء با توافق یكدیگر می توانند تقسیم را بر هم زده و حالت اشاعه را به ملك باز گردانند مورد اشكال خواهد بود . زیرا ماهیت تقسیم تمیز حق است و عقد بیع یا معاوضه نیست كه بتوان آن را اقاله كرد . اقاله اختصاص به عقد دارد . وبه علاوه موجبات پیدایش حالت اشاعه منحصر در ارث و عقد و امتزاج است و بر همین اساس اگر تقسیم بطور صحیح واقع شد نمی توان با توافق كلیه شركا آن را بر هم زد و حالت اشاعه را به ملك عودت داد . معذالك ماده ۵۹۹ قانون مدنی در این مورد به امكان رجوع از تقسیم اشاره كرده است :
« تقسیم بعد از آنكه صحیصاً واقع لازم است و هیچ یك از شركاء نمی تواند بدون رضای دیگران از آن رجوع كند » .
مگر آنكه گفته شود منظور این ماده لازم بودن تقسیم است و نظری به مفهوم مخالف آن در میان نبوده است .
۹ ـ اصل تساوی در تقسیم
رعایت مساوات در تقسیم مال مشترك یك امر اصولی در تقسیم است و بر همین اساس هر چیزی كه این مساوات را بر هم زند باعث مخدوش گردیدن تقسیم دانسته شده است . در این موارد تقسیم ممكن است قابل فسخ و یا باطل باشد :
الف ـ وجود عیب در حصه یكی از شركاء
بر طبق ماده ۶۰۰ قانون مدنی هر گاه در حصه یك یا چند نفر از شركا عیبی ظاهر شود كه در حین تقسیم عالم به آن نبوده شریك یا شركا مزبور حق دارند تقسیم را بر هم بزنند .
وجود عیب در حصه ای كه به یكی از شركا تعلق گرفته باعث می شود مساوات و عدالت در تقسیم از بین برود . بنا بر این قانون حق فسخ تقسیم را به شریك مزبور داده است .
استفاده از حق فسخ مشروط بر این است كه عیب قبل از تقسیم ، در حصه ای كه بعداً به او تعلق گرفته موجود بوده و این عیب در حین تقسیم معلوم نباشد . ماده ۶۰۰ اشاره ای به حق مطالبه ارش به مناسبت ظهور عیب نكرده است آیا شریكی كه در حصهٔ او عیبی ظاهر شده می تواند به جای درخواست فسخ مطالبه ارش یعنی مابه التفاوت حصه معیب و سالم را به نسبتی كه به او تعلق می گیرد بنماید ؟ در عقد بیع هنگامی كه در مبیع كشف عیب می شود ، مشتری حق فسخ یا مطالبه ارش را دارد ولی این حق جنبه استثنائی دارد و حكم استثنائی را نمی توان به سایر موارد سرایت داد .
بنا بر این سكوت ماده ۶۰۰ در مورد مطالبه ارش به مفهوم عدم جواز مطالبه آن است . در این مورد پاره ای از فقهای عامه با قیاس وضع شریك به مشتری حق مطالبه ارش را پذیرفته اند .
ب ـ غلط بودن تقسیم
ممكن است تقسیم به غلط واقع شود . غلط بودن تقسیم ناشی از علل مختلفی است ؛ ممكن است اشتباه ناشی از عدم توجه به حكم قانون باشد مثل اینكه تركه متوفی بین ورثه او كه یك پسر و یك دختر است بطور مساوی تقسیم شود و حال آنكه سهم پسر دو برابر دختر بوده است . غلط بودن تقسیم می تواند ناشی از اشتباه در ارزیابی بعض از اموال مشترك هنگام تعدیل سهام باشد مثل اینكه یكی از اقلام مال مشترك نصف قیمت واقعی آن ارزیابی شده و در حصه یكی از شركا قرار گیرد .نتیجه اشتباه در این موارد این است كه به یك یا چند نفر از شركا كمتر از حق واقعی آنان ، از مال مشاع داده شده است و این امر موجب نقص مساوات و تعادل تقسیم است و رضایت شركا به قسمت به نحو مزبور ناشی از اشتباه بوده است و بنا بر این حق شریك متضرر به قوت خود باقی می ماند . بر طبق ماده ۶۰۱ قانون مدنی :
« هر گاه بعد از تقسیم معلوم شود كه قسمت به غلط واقع شده است تقسیم باطل می شود .در این ماده ضمانت اجرای ظهور غلط و اشتباه بطلان تقسیم محسوب شده است . شاید بتوان دلیل آن را فوت شدن شرط صحت تقسیم مه تعادل در سهام است تلقی كرد . اثر حقوقی بطلان این است كه تقسیم كان لم یكن محسوب می شود و منافع مال مشترك باید مثل حالت اشاعه به نسبت سهام تقسیم شود تا هنگامی كه مجدداً تقسیم صورت گیرد البته اگر شریك متضرر به تقسیم رضایت دهد تقسیم اعتبار خود را حفظ خواهد كرد .
ج ـ مستحق للغیر بودن
بر طبق ماده ۶۰۲ قانون مدنی :
« هر گاه بعد از تقسیم معلوم شود كه مقدار معینی از اموال تقسیم شده ، مال غیر بوده است در صورتی كه مال غیر در تمام حصص مفروزاً به تساوی باشد تقسیم صحیح والا باطل است » .
در این ماده چند حالت مختلف پیش بینی شده است :
حالت اول ـ مال غیر فقط در سهم یكی از شركا قرار گرفته باشد . مثل اینكه یك اتومبیل متعلق به غیر در سهم یكی از ورثه قرار گیرد . در این مورد تقسیم باطل است ، زیرا مالك اتومبیل مال خود را تصاحب می كند و حالت اشاعه در مورد حصه ای كه به شریك دیگر تعلق گرفته باقی می ماند .
حالت دوم ـ اگر مال غیر در سهم هردو شریك بطور مساوی و بطور مفروز قرار گرفته باشد تقسیم باطل نیست و به قوت خود باقی می ماند زیرا تعادل در تقسیم با استرداد این مال از جانب مالك آن ، بر هم نمی خورد . برای مثال در تركه متوفی كه بین دو پسر او تقسیم شده دو اتومبیل متعلق به غیر وجود داشته كه هر یك در سهم یكی از آنان قرار گرفته بوده است .
حالت سوم ـ مال غیر در سهم هر یك از شركا وارد شده است ولی نه بر اساس تساوی . در این مورد نیز قسمت باطل است زیرا با استرداد مال غیر ، تعادل در تقسیم بر هم می خورد و حالت اشاعه باقی می ماند .
حالت چهارم ـ مال غیر بطور مساوی در حصه هر یك از شركا قرار گرفته ولی به صورت مشاع . در فقه امامیه در این مورد دو نظر مختلف وجود دارد . نظر اول این است كه تقسیم صحیح است و شخص ثالث با هر یك از شركا شریك است . نظر دوم بطلان تقسیم است بدلیل آنكه تقسیم از اصل بدون رضایت و اذن كلیه شركا واقع شده است و رضایت جمیع شركا شرط اساسی تقسیم به تراضی است . از ظاهر عبارت ماده ۶۰۲ نیز بطلان تقسیم در این مورد قابل استنباط است . زیرا صحت تقسیم را مخصوص به موردی دانسته است كه مال غیر « مفروزاً » در سهم شركا قرار كرفته باشد كه مفهوم آن این است كه اگر مال غیر بطور مشاع در سهم شركا قرار گرفته باشد تقسیم باطل است . مثل اینكه مقدار ۶۰۰۰ كیلو گندم بین دو نفر تقسیم شود و پس از تقسیم معلوم شود كه ۲۰۰۰ كیلوی آن متعلق به غیر بوده است یا آنكه قطعه زمینی به مساحت ۱۲۰۰ متر بین دو نفر تقسیم شود و سپس معلوم شود كه مقدار ۴۰۰ متر از ا“ متعلق به غیر بوده است . در این مثال در واقع مقدار ۲۰۰ متر از ۶۰۰ متری كه به هر یك از شركا تعلق گرفته است مال غیر بوده است .
در عمل هنگامی كه ورثه اموال مشترك را بین خود تقسیم می كنند و سپس وارث جدیدی پیدا می شود مستحق للغیر بودن مطرح می شود زیرا بخشی از آنچه را ورثه بین خود تقسیم كرده اند مستحق للغیر بوده است .
د ـ غبن در تقسیم مال مشترك
ماده ۸۸۸ قانون مدنی فرانسه مغبون شدن یكی از شركا در تقسیم مال مشترك را از موارد بطلان نسبی تقسیم دانسته است . مبنای حقوقی تأثیر غبن لزوم رعایت اصل تساوی در تقسیم است . ملاك ارزیابی غبن بهای اموال مشترك در زمان تقسیم است . حق ابطال تقسیم به علت مغبون شدن احتمالی احد از شركا قابل اسقاط نیست زیرا این شرط به اساس تقسیم صدمه می زند و حق فسخ در این مورد از مقررات مربوط به نظم عمومی محسوب شده است . در حقوق فرانسه ضمانت اجرای غبن بطلان نسبی است و اثر حقوقی آن عطف بماسبق می شود و كلیه آثار تقسیم را زایل می سازد .
معذلك گفته شده است كه اگر یكی از شركا پس از تقسیم ، حصه خود را به غیر منتقل كند این انتقال به مفهوم اعراض از درخواست ابطال تقسیم و تنفیذ آن است . همچنین گفته شده است كه شریك دیگر می تواند با پرداخت اختلاف قیمت به شریك مغبون ، از ابطال جلوگیری كند .
در قانون مدنی ایران ماده خاصی در مورد غبن در تقسیم وجود ندارد و شاید رضایت به تقسیم مانع ادعای غبن تلقی شده است ولی با این حال می توان گفت كه غبن اختصاص به بیع ندارد و اگر در تقسیم ، غبن یكی از شركا به میزانی كه عادتاً قابل مسامحه نباشد اثبات شود تقسیم قابل ابطال خواهد بود . شاید بتوان در این موارد به ماده ۶۰۱ قانون مدنی كه غلط و اشتباه را از موجبات قابل ابطال شدن تقسیم تلقی كرده است استناد كرد . زیرا در حالتی كه یكی از شركا مغبون می شود این امر به مفهوم عدم دقت در ارزیابی اجزاء مختلف مال مشاع و اشتباه در نحوهٔ تقسیم است .

۱۰ ـ تقسیم منافع ( مهایا )
تقسیم منافع این است كه شركا منافع مال مشترك را به اعتبار مكان یا زمان بین خود تقسیم كنند . تقسیم به اعتبار زمان مثل اینكه در مورد یك آپارتمان مشاع توافق كنند كه هر یك از شركا به مدت یك سال در این آپارتمان سكنی گزینند .تقسیم منافع به اعتبار مكان در موردی است كه در یك خانه دو طبقه ، شركا توافق كنند كه یكی در طبقه پائین و دیگری در طبقه فوقانی سكنی گزینند . قبول تقسیم منافع الزامی نیست زیرا تا زمانی كه اصل مال مشاع است هر یك از شركا نسبت به جمیع منافع آن دارای سهم مشاع است و نمی توان شریك را مجبور كرد كه بطور موقت از منافع سهم خود صرف نظر كند و یا به بخش معینی از منافع مال مشاع ، خود را محدود سازد . بر خلاف درخواست تقسیم در مورد عین مال كه دادگاه می تواند اجبار به تقسیم كند ، تقسیم منافع معمولاً به تراضی صورت می گیرد و این تراضی در حكم عقد جایز است . هر یك از شركا می تواند آن را بر هم زده و فسخ كند و یا آنكه درخواست تقسیم اصل مال مشاع را بنماید در این صورت تقسیم منافع بر هم می خورد . این نتیجه با مفاد ماده ۵۸۹ قانون مدنی هماهنگی دارد زیرا هر شریك المال می تواند هر وقت بخواهد درخواست تقسیم كند و صرف تقسیم منافع نیز وجه ملزم تلقی نمی شود .
در خصوص موضوع مهایه گفته شده است كه باید منافع باشد . بنا بر این تقسیم میوهٔ درختان یك باغ بر اساس اینكه هر یك از شركا مالك میوهٔ قسمتی در حصه او قرار داده شده است باشد صحیح نیست . زیرا ثمرهٔ درخت ، عین محسوب می شود . ولی اگر زمین مزروعی مشاعی را از جهت انجام زراعت به دو بخش تقسیم كنند . هر یك مالك زراعت اختصاصی خود می شود زیرا زراعت و برداشت محصول از مصادیق تقسیم منافع است .
در صورتی كه شركا فقط مالك منافع هستند مثل منافع عین مستأجره كه به مدت ۵ سال متعلق به دو نفر مستأجر است در این صورت مستأجرین می توانند به تراضی و یا از طریق دادگاه منافع را تقسیم كنند و به علاوه بقاء بر این تقسیم الزامی است . ( ماده ۵۹۹ ) مستند این نظر همچنین ممكن است ماده ۱۵۷ قانون مدنی قرار گیرد .
دكتر سید محمود كاشانی
منبع : سایت حقوقی دادخواهی


همچنین مشاهده کنید