پنجشنبه, ۹ فروردین, ۱۴۰۳ / 28 March, 2024
مجله ویستا


جایگاه حقوق اسلامی در نظم حقوقی


حقوق اسلامی از دیرباز یكی از منابع مهم نظم حقوقی در ایران بوده است. پس از پیروزی انقلاب اسلامی, قانون اساسی جمهوری اسلامی به طور رسمی حقوقی اسلامی را به صحنه زندگی آورد و سایر نهادهای حقوقی را در خدمت این آرمان قرارداد (اصل چهارم قانون اساسی). به علاوه, اصل ۱۶۷ قانون اساسی حقوق اسلامی را در زمره منابع رسمی و تكمیل كننده قوانین آورد و قاضی را موظف به اجرای آن ساخت. بدین ترتیب, حقوق اسلامی نه تنها معایار وضع قانونی عادلانه است, نظام حقوقی كشور را نیز اداره می كند, در دادگاه به عنوان متمم قانون مورد استناد قرار می گیرد و در زمره منابع حقوقی است. هدف قانون اساسی جمهوری اسلامی این است كه اتحاد حقوقی و مذهب را تحقق بخشد. این مقاله در دو گفتار تنظیم شده است. در گفتار نخست, مرحله وضع قانون و در گفتار دوم, مرحله تفسیر و اجرای قانون مورد بحث قرار گرفته است. این مقاله كوششی در راه تبیین راههای عملی ایجاد همزیستی بین قدرت و مذهب, همبستگی حقوق و مذهب , و همبستگی حقوقی اسلامی با حقوق دولتی است. همچنین مولف قانون اساسی را بیان كرده, راه حلهای مناسبی را در این خصوص ارائه كند.
اهمیت حقوق اسلامی در نظم حقوقی
حقوق اسلامی از دیرباز یكی از منابع مهم نظم حقوقی در ایران بوده است. پیش از انقلاب مشروطیت, رویه قضایی بر پایه این حقوق استوار بود و قضات شرع قواعد فقه را همچون قوانین رسمی كشور رعایت می كردند. در حقوق عمومی, وابستگی نظم حقوقی به شرع بسان حقوق خصوصی و كیفری نبود: فرمان پادشاه و بخشنامه های صدر اعظم و حكام ولایات نیز از منابع اصلی رابطه حكومت و مردم بود, و احكام شرع بیشتر چهره بازدارنده و منفی داشت و مانع از صدور احكام و فرمانهای مخالف با موازین اسلامی می شد.
پس از تشكیل حكومت مشروطه و ایجاد مجلس قانونگذاری, از لحاظ نظری, حقوق و شرع دو نظام جداگانه شد؛ ابتكار فرماندهی به حقوق رسید و بازرسی و نظارت به شرع واگذار شد. منتها, این مرز بندی در عمل ثابت نماند: از یك سو, در كنار دادگاههای عرفی كه صلاحیت عام برای رسیدگی به دعاوی بر طبق قانون و عرف داشتند, در پاره ای از زمینه ها, به ویژه در امور خانوادگی (نكاح و طلاق), دادگاه شرع صلاحیت رسیدگی پیدا كرد و به اجرای كامل فقه پرداخت؛ از سوی دیگر, نظارت فقیهان بر قانونگذاری دیری نپایید و هیچ گاه به طور كامل استقرار نیافت و ملاحظات مجلس از احكام شرع وابسته به شرایط و اوضاع و احوال سیاسی و اجتماعی گردید.
در این دوران, یكی از پایگاههای حقوق اسلامی اندیشه های نویسندگان و دانایان حقوق بود: اینان می كوشیدند تا مبانی احكام قانون مدنی را در فقه بیابند و نوزاد گرامی قانون را بر گهواره سنتی خود پرورش دهند. نگاهی به كتابهای حقوق مدنی تدوین شده آشكارا نشان می دهد كه گروه سنت گرا چگونه تلاش كردند تا فقه را درون كتابها به صحنه اجتماع آورند و آن را, به عنوان اندامی زنده, بر بدن نظام حقوقی پیوند زنند؛ پیوندی كه با جذبه اعتقاد استحكام یافت و بر بادهای موسمی چیره شد و اكنون به صورت درختی بارور در آمده است.این تلاش, عمومی نبود و در سایر رشته ها ضعیف می نمود, منتها باید این واقعیت را پذیرفت كه فقه نیز داعیه و وسیله حكومت بر سایر روابط اجتماعی و بین المللی را نداشت و ناچار بود كه قلمرو نفوذ خود را محدود سازد. هم اكنون نیز كه حقوق اسلام از منابع رسمی حقوق است و به گفته قانون اساسی بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و مقررات دیگر حكومت دارد, استخوان بندی شعبه های حقوقی عمومی و حقوق تجارت و بین الملل خصوصی و عمومی را اندیشه های خارجی تشكیل می دهد. زیرا, نظم این شعبه ها, زاده تمدن جدید و نیازهای زندگی در جامعه بین المللی كنونی است و نباید انتظار داشت كه بی پیرایه در دامان فقه باقی بماند. وانگهی حقوق مدنی هم كه از ریشه ها زندگی نمی كند و پای در زنجیر سنتها ندارد. پس, نباید از دلایل طبیعی پرورش حقوق مدنی بر دامان فقه و تمایل سایر رشته ها به تجربه و افكار نو غافل ماند و تنها بر اندیشمندان خرده گرفت كه سرزمین رشد ره آورد خود را از یاد برده اند.
سهم رویه قضایی نیز در ایجاد همبستگی قانون و فقه چشمگیر بود. در مجموعه های ناقصی كه از آرای دیوان كشور فراهم آمده است, احكام الهام گرفته از فقه فراوان دیده می شود و تمایل دادرسان به تفسیری كه حقوق را به فقه نزدیك كند محسوس است. منتها, نگاهی بی طرف این سیر تدریجی را نیز در می یابد كه, هر چه بر عمر دادگاهها افزوده می شد, قانون گرایی جای سنت گرایی را می گرفت و اعتقاد به قانون بر سایر نیروهای روانی و اجتماعی چیره می گردید؛ در حالی كه اندیشه های حقوقی , هر اندازه كه بازسازی شد, ریشه های كهن را از گزند زمانه حفظ كرد.در نظم حقوقی, دو موج اسلام گرایی و تجدد خواهی گاهی در هم می آمیخت و گاه از هم فاصله می گرفت تا سرزمینی را در انحصار خود بگیرد. برخوردها و تعارضها نیز كم نبود و مبارزه های پنهانی و آشكار ادامه داشت و چشمهای بی تفوت و بی نظر در این انتظار بود كه یكی از دو نیرو در نبرد غالب آید تا با خیالی آسوده به آن بپیوندد.انقلاب ۱۳۵۷ نیروی پیروز را بر گزید. قانون اساسی جمهوری اسلامی, به طور رسمی حقوق اسلامی را به صحنه زندگی آورد و سایر نهادهای حقوقی را در خدمت این آرمان گرفت. اصل چهارم قانون اساسی با صراحت اعلام داشت كه:
كلیه قوانین و مقررات مدنی, جزایی, مالی, اقتصادی, اداری, فرهنگی, نظامی, سیاسی و غیر اینها باید براساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین دیگر حاكم و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است.از سوی دیگر, اصل ۱۶۷ قانون اساسی, حقوق اسلامی را در زمره منابع رسمی و تكمیل كننده قوانین و قاضی را موظف به اجرای آن ساخت. در این اصل كه در فصل قوه قضاییه آمده است می خوانیم كه:
قاضی موظف است كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حكم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سكوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حكم امتناع ورزد. بدین ترتیب, حقوق اسلامی, نه تنها معیار وضع قانونی عادلانه است كه باید نظام حقوقی كشور را اداره كند, در دادگاه نیز به عنوان متمم قانون مورد استناد قرار می گیرد و در زمره منابع حقوقی است. هدف قانون اساسی جمهوری اسلامی این است كه اتحاد حقوق و مذهب را تحقق بخشد. با وجود این, این دو نظام را نمی توان در هم آمیخت. ممكن است چندی قدرت در كنار اعتقاد بماند و برای این همزیستی بهایی بپردازد, ولی حاضر نیست در برابر آن به زانو در آید و خود را فلذا كند. منافع این دو نهاد اجتماعی و روانی نیز یكسان نیست؛ یكی بر اجبار تكیه دارد و دیگری به عشق ؛ یكی عدل می خواهد و دیگری انصاف؛ یكی به مصلحت می اندیشد و دیگری به حقیقت؛ یكی به رفتار اجتماعی می پردازد و دیگر به اخلاص؛ یكی به انسان متعارف قانع است و دیگری به انسانی فداكار و شیفته حق می اندیشد. هر دو اطاعت می خواهند, ولی یكی اطاعت از دولت را فرمان می دهد و دیگری اطاعت از خداوند را. پس نباید انتظار اتحاد قدرت و ایمان را داشت. باید به همزیستی نیز قانع بود. همین اندازه نزدیكی نیز, هم از تلخی قدرت می كاهد و هم ایمان را در زمره ارزشهای اجتماعی می آورد. تامین این همزیستی نیز هدفی ساده و در دسترس نیست؛ آرمانی است و الا كه شرط دستیابی به آن ریاضت و قناعت است… كه عشق اول نبود آسان ولی افتاد مشكلها.
دریچه های نفوذ حقوق اسلامی
چنانكه گفته شد, آنچه در قانون اساسی آمده همزیستی قدرت و مذهب, و همبستگی حقوق اسلامی با حقوق دولتی است نه اتحاد آنها. حقوق دولتی در چارچوب آرمانهای مذهب در حركت و تحول است؛ از فقه تغذیه می كند, ولی به زندگی ویژه خود ادامه می دهد. منابع و مقام صالح وضع قانون و شرع یكی نیست و هدفها نیز تفاوت دارد. با وجود این, وسایلی در قانون اساسی پیش بینی شده است كه باید دریچه های نفوذ حقوق اسلامی در نظم تحقیقی نامید. این دریچه ها عبارت است از :
۱. الزام بر اینكه قوانین در تمام زمینه های اجتماعی باید براساس موازین اسلامی باشد (اصل ۴ قانون اساسی ):
۲. منع مجلس شورای اسلامی از وضع قوانین مخالف با اصول و احكام مذهب رسمی كشور ( اصل ۷۲ قانون اساسی ):
۳. پیش بینی شورای نگهبان به عنوان ناظر استصوابی وضع قانون و پاسدار موازین اسلامی در نظم حقوقی (اصل ۹۱ قانون اساسی ):
۴. هدایت و الزام قاضی در استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر, در فرضی كه قانون راه حلی ندارد (اصل ۱۶۷ قانون اساسی ).
تفویض مقام رهبری به فقیه عادل, انتخاب رئیس جمهور از میان رجال مذهبی و سیاسی و سوگند او در پاسداری از مذهب, انتصاب رئیس قوه قضائیه و رئیس دیوان عالی كشور و دادستان كل از میان فقیهان عادل را نیز باید از تمهیدهای غیر مستقیم حفظ حقوق اسلامی شمرد. ولی, دریچه های مستقیم نفوذ این حقوق را می توان در دو مرحله: ۱. وضع و ۲. تفسیر اجرای قانون, چداگانه بررسی كرد.
گفتار اول
مرحله وضع قانون
نقش منفی یا بازدارنده حقوق اسلامی
در مرحله وضع, نقش اصلی حقوق اسلامی منفی و بازدارنده است: حقوق اسلامی را نمی توان قانون رسمی كشور شمرد و به راه حلهای فقهی در روابط اجتماعی استناد كرد. ممكن است در مقام تفسیر قانون و سیر نظام حقوقی كشور از منبع اسلامی الهام گرفت و راه حل فقهی را با روح قانون همگام و موافق شمرد, ولی هیچ مقام اداری یا قضایی حق ندارد, به جای رجوع به قوانین وضع شده, برای یافتن قانون حاكم به فقه استناد كند و آنچه را یافته یا استنباط كرده است بر اجرای قانون ترجیح دهد. به بیان دیگر, حقوق اسلامی منبع قانون نیست؛ بازدارنده و هدایت كننده است. به همین جهت, گفته شد كه در نظام كنونی نباید از اتحاد حقوق و مذهب سخن گفت و باید به همزیستی و همگامی آنها قناعت كرد.ممكن است ایراد شود كه, چون قاضی می تواند در فرضی كه قانون ناقص است به منابع و فتاوای معتبر اسلامی رجوع كند, نقش حقوق اسلامی را نباید تنها منفی شمرد. ولی, به آن پاسخ داده می شود كه تمیز حق و قضاوت از چهره های اجرای قانون است نه وضع آن. پس, توجه به این نقش مثبت را به گفتار دوم می سپاریم و در این گفتار تنها به مرحله وضع و انشای قانون می پردازیم. در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران:
اعمال قوه مقننه از طریق مجلس شورای اسلامی است كه از نمایندگان منتخب مردم تشكیل می شود و مصوبات آن, پس از طی مراحلی كه در اصول بعد می آید, برای اجرا به قوه مجریه و قضاییه ابلاغ می گردد. (اصل ۵۸(
معنی اصل ۵۸ این است كه حق وضع و انشای قانون از اركان حاكمیت ملی و در انحصار اراده ملت است و مجلس شورای اسلامی این اراده را بیان می دارد. رجوع به آرای مستقیم مردم در امور مهم نیز حاكمیت انحصاری مردم را تایید و تقویت می كند.
قلمرو این نقش
در اصل ۴ قانون اساسی كه در فصل اصول كلی آمده است, می خوانیم كه, قانون باید براساس موازین اسلامی باشد. این حكم شامل تمام قوانین كشوری می شود, خواه پیش از استقرار قانون اساسی وضع شده باشد یا بعد از آن. پس, مفاد اصل ۴ درباره آینده چنین خلاصه می شود كه: مجلس شورای اسلامی باید براساس موازین اسلامی قانون وضع كند. جمله وضع قانون براساس موازین اسلامی روشن نیست, از مفاد آن بوی جدایی قانون و مذهب آشكارا به مشام می رسد, و گرنه باید گفته می شد كه حقوق اسلامی قانون رسمی كشور است, ولی قلمرو این الزام واضح نیست. آیا مقصود این است كه قوانین نیز مانند احكام فقهی باید از منابع حقوق اسلامی (قرآن, سنت, اجماع و عقل) استنباط شود یا كافی است حاوی حكمی مخالف با احكام اسلامی نباشد؟
در نگاه نخست, شاید اهمیت این پرسش به نظر نیاید و تفاوت دو سوی آن مهم جلوه نكند. ولی, تامل بیشتر نشان می دهد كه الزام به وضع قانون براساس موازین اسلامی چیزی بیش از منع وضع قانون مخالف اسلام است و از قلمرو حاكمیت ملی به سختی می كاهد و هرگونه ابتكار و حركتی را دشوار می سازد. زیرا, معلوم نیست چگونه بر پایه منابع فقهی می توان شمار وزیران یا اختیار رئیس جمهور یا میزان قاچاق ارز یا بیمه اجباری اتومبیل و كارگران را استنباط كرد؟ حداكثر این است كه گفته شود عقل مستقل, راهنما و منبع وضع این گونه قوانین است و بنای عقلا را باید معیار گرفت. اما این توجیه نیز از ابهام راه حل نمی كاهد, چرا كه داوری عقل معیار ثابتی ندارد و در امور جزئی راه حلی ارائه نمی كند و ما را به محظوری دچار می سازد كه سالیان دراز پیروان حقوق فطری از آن رنج می بردند و سرانجام نیز ناچار شدند دست از اعتماد به عقل بردارند و به تجربه روی آورند. ولی, در سوی مخالف, قید قانون اساسی تحمل پذیر و روشن است و مانع از ابتكار و رعایت مصالح اجتماعی نمی شود. ما آزادیم كه قانون زندگی اجتماعی خود را چنانكه می خواهیم و مصلحت می دانیم, انتخاب كنیم و تنها قیدی كه داریم مخالف نكردن با موازین و احكام اسلامی است.
روح و متن قانون اساسی را ره حل اخیر موافق است:
در اصل ۵۶ قانون اساسی پس از اعلام حاكمیت مطلق خداوند بر جهان و انسان, با صراحت تمام گفته شده است:
... و هم او , انسان را بر سرنوشت اجتماعی خویش حاكم ساخته است....
این حاكمیت, چون عرضی است و منشاء واقعی آن اراده خداوند است, محدود به همان اراده می شود؛ ولی با این قید, وجود دارد و باید محترم داشته شود؛ در حالی كه به زندگی در جامعه ای بسته و در قالبی از پیش ساخته حكومت بر سرنوشت اجتماعی خویش گفته نمی شود. به بیان دیگر, اطاعت با حاكمیت جمع نم شود.
۲. اجمال اصل ۴ قانون اساسی را اصل ۷۲ همان قانون, كه در مقام بیان وظیفه مجلس شورای اسلامی است, از بین می برد. در این اصل می خوانیم:
مجلس شورای اسلامی نمی تواند قوانینی وضع كند كه با اصول و احكام مذهب رسمی كشور یا قانون اساسی مغایرت داشته باشد....
این اصل, بی گمان بر اصل ۴ حكومت دارد. زیرا, از جهت خطابی كه به مجلس یا اندام قانونگذاری دارد, نسبت به اصل ۴ خاص است و تفصیل در آن از دو جهت, اجمال قلمرو و عام را در قید قانونگذاری بیان می كند:
۱. از این جهت كه نشان می دهد مقصود نهایی منع از وضع قانونی است كه با اصول و احكام مذهب مخالف باشد. چنین قانونی براساس موازین اسلامی است, هر چند كه در فقه سابقه نداشته باشد و از امور مستحدث به شمار آید و نتوان مفاد آن را به یكی از منابع فقهی نسبت داد. دو اصل ۹۴ و ۹۶ قانون اساسی نیز این استنباط را تایید می كند.
در اصل ۹۴, كه در مقام بیان تفصیلی وظیفه شورای نگهبان نسبت به مصوبات مجلس و ضمانت اجرای دو اصل ۴و۷۲ است, چنین می خوانیم:
... شورای نگهبان موظف است آن را... از نظر انطباق بر موازین اسلام و قانون اساسی مورد بررسی قرار دهد و چنانچه ان را مغایر ببیند, برای تجدید نظر به مجلس باز گرداند...
این اصل, معیار انطباق بر موازین اسلام را مغایر نبودن با اصول و احكام اسلامی قرار داده است و از این جهت مفاد اصل ۷۲ را تایید می كند و اصل ۹۶ نیز كه اعلام می كند:
تشخیص عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای اسلامی با احكام اسلامی با اكثریت فقهای شورای نگهبان ... است در همین راستا است.
۲. از این لحاظ كه فهوم عام اسلام در اصل ۴ را مخصوص مذهب رسمی كشور (جعفری اثنی عشری) كرده است. پس, اگر قانونی مغایر با احكام مذهب سنیان باشد, مانعی برای تایید شورای نگهبان ایجاد نمی كند. به بیان دیگر, مقصود از موازین اسلامی برداشتی است كه در مذهب شیعه جعفری از اسلام می وشد. احكام مغایر میان شیعیان و سنیان در فروع مسائل كم نیست و نظام حقوقی كشور ناچار باید یكی از این دو را قید قانونگذاری سازد (اصل ۱۲ قانون اساسی ).
شورای نگهبان؛ ارجاع
درباره نقش شورای نگهبان در مرحله وضع قانون در جای دیگر توضیح داده شده است و نیازی به تكرار آن نیست. آنچه باید بر آن گفته ها افزود, اختصاص یافتن صلاحیت تمیز شرعی بودن قوانین به فقهای شورای است. در اصل ۹۶ قانون اساسی خواندیم كه, تشخیص عدم مغایرت قانون با شرع با فقهای شورای نگهبان است. این گروه در بند ۱ اصل ۹۱ قانون اساسی بدین گونه توصیف شده است:
شش نفر از فقهای عادل و آگاه به مقتضیات زمان و مسائل روز, انتخاب این عده با مقام رهبری است.
طبیعی است كه مجلس شورای اسلامی, در مقام وضع قانون, می كوشد تا آن را به شیوه ای بیاراید كه به مذاق فقیهان شورا نزدیك باشد و همین هدف روانی سبب می شود كه, نه تنها قانون برخورد آشكار با احكام اسلامی نداشته باشد, به شیوه فقیهان وبا استفاده از همان اصطلاحها و ابزارهای منطقی بیان گردد. در نتیجه, باید پذیرفت كه در حرله وضع قانون نیز اثر حقوق اسلامی محدود به نقش منفی آن نمی شود و در عمل, دریچه ای پنهان برای نفوذ و ورود احكام فقهی در نظم حقوقی رسمی است.
گفتار دوم
مرحله تفسیر و اجرای قانون
تفسیر قانون؛ قاعده
گفته شد كه پیش از تصویب قانون اساسی جمهوری اسلامی نیز بسیاری از نویسندگان و دادرسان, به ویژه در تفسیر قانون مدنی, میكوشیدند تا از احكام اسلامی و اندیشه های فقیهان الهام بگیرند و پیراستن جامعه كهن خویش را برعاریت جامعه دیگران ترجیح دهند. ولی, هیچ الزامی حقوقی در انتخاب چنین شیوه ای وجود نداشت و تنها نفوذ اخلاقی و اعتقاد, ضمانت اجرای آن بود. به همین جهت هم پاره ای از نوپردازان چنان سخن می گفتند كه گویی هیچ سنت و خاطره ای از خود ندارند و در فضای مجرد و خالی از هر اندیشه ای ره آورد خود را به ارمغان می آورند.
اصل چهارم قانون اساسی, با اعلام حكومت حقوقی اسلامی بر اطلاق یا عموم همه قوانین , آن الزام اخلاقی را به تكلیف حقوقی تبدیل كرد. دادرس وظیفه دارد كه قوانین را چنان تفسیر كند كه با موازین اسلامی و احكام آن برخورد پیدا نكند؛ حرامی را حلال نسازد و حلالی را حرام نكند. روح حاكم بر قانون اساسی و هدف قانونگذاری در سایه آن, گرایش و هدایت به سوی جامعه اسلامی است و تمام قوه ها و اندامهای پیش بینی شده در این نظام باید از برخورد با قوانین الهی و اسلامی پرهیز كنند. قاضی نیز, به عنوان نیروی اندیشمند و مامور اجرای عدالت, این تكلیف را دارد كه در مقام اجرای قانون به روح هدایت كننده احكام توجه كند و همچون ماشینی منطقی و بی تفاوت تنها به مدلول الفاظ قانون نیندیشد.تعدیل قاعده و رعایت نظم حقوقی
در اجرای قاعده ای كه گفته شد نباید راه مبالغه پیمود. رعایت نظم حقوقی توجه به چند نكته مهم را ایجاب می كند:
۱. قاضی نمی تواند از مرحله تفسیر پافراتر نهد و به بهانه احتراز از تجاوز به احكام اسلامی از اجرای قانون خودداری كند. در آغاز استقرار جمهوری اسلامی بعضی چنین اندیشه خطرناكی را در سر می پروراندند و می خواستند طغیان در برابر نظام قانونی یا ناآگاهی و بی مبالاتی خود را بیدن توجیه كنند. هنوز هم گاه ازاین نغمه ها به گوش می رسد. ولی, باید دانست كه تنظیم سیاست قانونگذاری با مجلس و شورای نگهبان است و قاضی نمی تواند خودسرانه از اجرای قانون صریحی كه نمی پسندد خودداری كند و فتوای فقیهی را جانشین قانون سازد.
۲. در مقام تفسیر نیز باید میان رای فقیه و حكم شرع تفاوت نهاد .
رای فقیه نظر خصوصی است؛ نتیجه تلاشی كه دانشمندی برای دستیابی به حكم شرع كرده است. اعتبار دلالت این رای وابسته به نفوذ اخلاقی و اعتبار صاحب آن است. فقیهان نیز مانند سایر كارشناسان در امور نظری با هم اختلاف دارند. اختلاف تنها نشانه اشتباه نیست؛ نتیجه شرایط گوناگون خارجی و روانی و نفوذ عوامل سیاسی و اقتصادی و اخلاقی در ذهن نیز هست كه ما آن را در زبان عرفبه اختلاف سلیقه تعبیر می كنیم. پس, در مسائل نظری هیچ فتوایی دادرس را از تحقیق بی نیاز نمی كند. او در هر حال نیاز به اجتهاد برای یافتن هدف شارع و ترجیح و انتخاب دارد و تقلید بر او بخشوده نست. آنچه دادرس را پایبند می كند یا الهام می بخشد اصول و احكام اسلامی است نه شهرت فقیهان كه حداكثر, طریق دستیابی به آن است. پس, نباید از این واسطه ها و راهنماها سدی برای اجتهاد ساخت یا قاضی را معاف از اجتهاد شمرد.
سایر دانایان و اندیشمندانی كه به تفسیر قوانین می پردازند تابع همین قواعد هستند و نباید احتیاط و تدبر را فدای سرعت و شهرت سازند. نگاهی گذرا به كتاب حقوق مدنی و در مسائلی, مانند, بیع كالی به كالی و ضمان معاوضی و اثر عقد ضمان و سبب مقدم در تاثیر در ضمان قهری و بلوغ دختران و دهها موضوع دیگر, آشكارا تفاوت میان رای فقیه و حكم شرع و فایده جدایی این دو مفهوم را نشان میدهد و این تجربه را می آموزد كه شیفته و مرغوب شهرتها نباید شد. شرع با رعایت مصالح اجتماعی در اجتهادهای جدید مخالفتی ندارد و برخلاف آنچه گاه ادعا می شود مایل نیست كه جامعه را در حال ركورد و بی حركت نگاه دارد و سنتها را مانع پیشرفت ملتها سازد.
۳. قطع نظر از سایه عمومی حقوق اسلام بر نظام حقوقی دولتی, در تفسیر هر قاعده باید مهد و ریشه و پیشینه رشد آن را شناخت و به تناسب حكمتی كه وجود و موقع آن در حقوق ما دارد توجه داشت و بیهوده احكام قانون را منحرف نساخت. همان گونه كه مفهوم خیار تعذر تسلیم و طلاق عمدی را باید در كتابهای فقه جستجو كرد, معنی اصطلاح استفاده بدون جهت و پذیره نویسی و سبب نزدیك و دستور موقت را باید در منابع ویژه آنها و از جمله عرف اهل فن دید و تفسیر مناسب هر قاعده را در محل خود نهاد. بر پایه همین نكته فنی است كه در مقدمه علم حقوق در بخش تفسیر قانون مدنی آوردیم كه:
جمع نظام اسلامی با نیازها و ضرورتهای نو به دوق سلیم و مطالعه فراوان احتیاج دارد. عرصه سیمرغ است و باید به آرامی و با روشن بینی در آن گام نهاد. شتابزدگی و تعصیب این بنای كهن را در هم می ریزد و آن گاه به دشواری می توان ساختمانی دلخواه را جانشین آن كرد.
درباره شیوه مطلوب تفسیر و فنون استنابط, سخن فراوان داریم كه تفصیل آن را به جلد سوم فلسفه حقوق (منطق حقوق) وا می گذاریم.
اصل ۱۶۷ قانون اساسی و سرنوشت آن
مفاد اصل ۱۶۷ قانون اساسی یكی از مهمترین تحولاتی است كه نظام حقوقی ما را به سوی حقوق اسلامی متمایل می كند. در این اصل می خوانیم:
قاضی موظف است كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حكم قضیه را صادر نماید...
درجه این تحول را آینده نشان می دهد و وابسته به اقبال رویه قضایی و اندیشه های حقوقی است. واقعیت وضع كنونی را باید برزخی میان نظم پیشین و هدفهای بلند پروازانه قانون اساسی دانست؛ برزخی كه استعداد هر دو نظام را در آن می توان دید.
رویه قضایی در تردید است و هنوز نتوانسته شیوه منطقی و معتدلی انتخاب كند. دلیل اصلی این تردید و ابهام تفوات و برخورد دو تربیت حقوقی دادگستری كنونی است. دادرسانی كه تربیت فقهی و حوزه ای دارند هنوز به اجرای قانون خو نگرفته اند و آن را مزاحم آزادی خود می بینند و مایل اند آنچه را در مدرسه خوانده اند جایگزین آن سازند. پس , به اندك بهانه از آن می گریزند و به فتوایی در دسترس روی می آورند. برای اینان استخراج حكم از كتاب فقهی هم ساده تر از جست و جو در مجموعه های قوانین است و هم امتیازی است كه گروهی از آن ناتوان اند. برعكس, دادرسانی كه تربیت حقوقی و دانشگاهی دارند از دیرباز آموخته اند و به تجربه دریافته اند كه احترام به قانون والاترین ارزشهاست و باید متن و روح قانون معیار تمیز حق باشد. اینان, بر خلاف گروه نخست, دریافتن حكم دعوی از مجموعه های قوانین مهارت بیشتر دارند و ترجیح می دهند كه از معیار مشخص و دلتی برای تمیز حق استفاده كنند. در نتیجه, می كوشند كه به هر تمهید, حكمی را به قانون نسبت دهند و خود را گرفتار دغدغه تمیز فتوای معتبر و آثار نامطلوب و قابل گفتگوی آن نسازند. جمعی هم راه اعتدال پیش گرفته اند و قانون را در سایه فقه اجرا می كنند و می كوشند كه در هر دو اجتهاد كنند و راهی برای جمع دو نظم بیابند. به نظر می رسد كه غلبه با این گروه باشد و در آینده نیز دو گروه افراطی ناچار شوند و از موضع خود دست كشند و به این همنهاد متعادل روی آورند.
وضع كتابها و مقاله های حقوقی نیز كم و بیش مانند رویه قضایی است: در پاره ای از آنها هدف اصلی تحكیم و تایید فقه است و گاه كه نویسنده از قانون نیز شاهد مثالی می آورد گویی حقوق اصیل و دلخواه را با قانونی بیگانه مقایسه می كند, زیر عنوان شرح قانون, فقه می نویسد و به دنبال مشهورات است و به آن می بالد و هیچ شخصیت و اصالتی برای نمودار اراده ملی و نظم دولتی نمی شناسد. گروهی نیز به راه پیشین خود می روند, یا به حقوق اسلام به عنوان متمم قانون توجه ندارند, یا اگر نامی از آن می برند, چنان نپخته و سطحی است كه گویی تظاهر به امری تحمیلی و زاید می كنند. معدودی نیز می كوشند تا به اجتهاد در قوانین بپردازند و در این راه از فقه و سنتهای اسلامی الهام بگیرند.
نتیجه قطعی این وضع را آینده روشن می كند, ولی در هر حال, جهان كنونی در همه زمینه ها نیاز به ابتكار و اجتهاد دارد. این جهان خواه و ناخواه ما را به دنبال می كشد. پس, چه بهتر كه خود راهبر و پیشگام باشیم و به استقبال دشواریهای زندگی صنعتی و اطلاعاتی عصر خود رویم و دل به تقلید و افتخار به پیشینیان خوش نداریم. افتخار به گذشته در صورتی مفید است كه, انگیزه پیشرفت در آینده شود: باید از آن, سكوی پرش و جهش بسازیم نه سراشیب سقوط و ركود.
تحلیل اصل و مراحل پژوهش حكم
از تحلیل اصل ۱۶۷ قانون اساسی دو مرحله گوناگون در مقام تمیز حق استنباط می شود كه هر كدام قاعده ویژه خود را دارد:۱. فرضی كه در قوانین حكم خاصی برای تمیز حق و رفع خصومت وجود دارد؛
۲. فرضی كه قانون حكمی ندارد و دادرس ناچار است به قاعده دیگری در تمیز حق رجوع كند.
این دو فرض در طول یكدیگر است: یعنی, دادرس در مرحله نخست باید بكوشد تا قاعده حاكم بر دعوا را در میان قوانین بیابد و, چنانكه اشاره شد, تا زمانی كه قانون هست نمی تواند از آن بی اعتنا بگذرد و به منبع دیگری (حتی حقوق اسلامی) روی آورد. مرحله دوم از زمانی آغاز می شود كه قانونی در دسترس او نباشد و عدالت معطل بماند؛ آنگاه است كه, پس اط جستجوی لازم و ناامیدی از یافتن حكم, باید حقوق اسلامی را به عنوان منبع متمم قانون بیابد و به كار بندد.
ترتب میان قانون و قواعد اسلامی به معنی ترجیح نظم دولتی براسلامی نیست؛ این توهم را اصل ۴ قانون اساسی از بین می برد. ترتب, ناشی از این فرض است كه قوانین جمهوری اسلامی نیز براساس موازین اسلامی وضع شده؛ استنباط قوه قانونتگذاری از روح اسلام و آمیزه آن با مصالح ملی و عمومی است. پس, طبیعی است كه این استنباط بر آنچه قاضی در پی یافتن آن است ترجیح دارد. زیرا, در تقسیم كار حكومت, قاعده را مجلس شورای اسلامی (قوه مقننه) وضع می كند و قاضی (قوه قضاییه) آن را در مقام تمیز حق به كار می بندد. مفهوم ترتب الزامی میان قانون و احكام اسلامی این است كه خلاف فرض حقوقی را, كه از سنخ احكام موضوعی و ماهوی است, نمی توان اثبات كرد و نباید آن را با اماره قانونی و اصل عمل, كه در زمره دلایل است, اشتباه كرد.
۱. فرض وجود قانون
تقدم متن قانون
بارها گفته شد كه, اگر دادرس متن را حكمی را كه برای تمیز حق نیاز دارد در قوانین بیابد, باید آن را به كار بندد و رای مستند به آن كند. در این فرض, رجوع به فقه نه ضروری است و نه مباح ؛ برای مثال , ماده ۱۰ قانون مدنی قرارداد خصوصی را نافذ می داند, مگر اینكه برخلاف صریح قانون باشد؛ یعنی, نفوذ هر عقد و شرط نیازی به اذن قانونگذار ندارد, ولی حكم او می تواند مانع نفوذ تراضی شود. پس , این بحث كه آیا قراردادهای پیش بینی نشده در قانون و شروط ابتدایی الزام آور و نافذ است دیگر موردی ندارد, بحثی است بیهوده كه باعث سوء تفاهم و القای شبهه درباره اعتبار قانون می شود. همچنین, وقتی ماده ۲۲ ق.ث. به صراحت اعلام می كند كه دولت كسی را مالك زمین ثبت شده می داند كه با سند رسمی آن را انتقال گرفته است, دیگر گفتگو از آثار ایجاب و قبول شرعی در بیع و امكان شناسایی مالكیت كسی كه ملك را با سند عادی خریده است زاید و مزاحم است و باید از آن پرهیز كرد. در چنین مواردی, رجوع به فقه به منظور پی بردن به منظور قانونگذار و پیشینه حكم قانون بی گمان مفید است, ولی نباید از آن حربه ای برای مبارزه باقانون ساخت. قانون اساسی راه جمع دو نظم قدیم و جدید را به آموخته است و زیبنده قاضی دولت جمهوری اسلامی نیست كه در برابر قانون همان دولت طغیان كند.
تقدم قانون منحصر به مواردی نست كه حكم در منطوق آن آمده باشد. مفهوم قانون نیز از همان اعتبار برخوردار است و مانع از امكان رجوع به فقه می شود: به عنوان مثال, در ماده ۸۳۰ قانون مدنی , درباره امكان رد وصیت از سوی موصی له, می خوانیم كه:
... اگر بعد از وقت آن را قبول و موصی به را قبض كرد, دیگر نمی تواند آن را رد كند....
و مفهوم مخالف حكم (مفهوم شرط ) این است كه:
اگر موصی له بعد از وقت وصیت را قبول و موصی به را قبض نكرده باشد, حق رد وصیت را ندارد.
این مفهوم در مورد امكان رد وصیت بعد از قبول و پیش از قبض موصی به, با نظر مشهور در فقه مخالف است و نویسندگان قانون مدنی نظر معدودی از فقیهان (مانند, شیخ طوسی در مبسوط) را, كه قبض را شرط لزوم وصیت دانسته اند پذیرفته اند. این مفهوم, كه در دید عرف به خوبی از ماده ۸۳۰ قانون مدنی بر می آید, مانند منطوق همان ماده حكم قانون است و قاضی نمی تواند, به استناد شهرت فقیهان متاخر كه تمام كتابهایشان از منابع معتبر اسلامی است, حكم به لزوم بیع دهند.
مفهوم موافق قانون نیز, به ویژه در فرضی كه مدلول الفاظ قانونگذار است, حكم قانون است و مانع از استناد قاضی به فقه می شود: به عنوان مثال, در ماده ۱۲۴۱ قانون مدنی آمده است:
قیم نمی تواند اموال غیر منقول مولی علیه را بفروشد .... مگر با لحاظغبطه مولی علیه و تصویب مدعی العموم.
این حكم, دست كم بخشش و صلح مال غیر منقول مولی علیه را بدون تصویب دادستان منع می كند؛ هر چند كه در عبارت قانون به آن اشاره نشده است.
آیا استناد به روح قانون نیز مقدم بر فقه است؟
برای پاسخ دادن به این پرسش مهم كه تا كنون به شیوه علمی مطرح نشده است توجه به چند مقدمه اساسی ضرورت دارد:
۱. مقصود از روح قانون, كه در ماده ۳ قانون اساسی د.م. به عنوان منبع تمیز حق آمده است, اصول راهنمای قانونگذار در وضع قانون است, خواه اصل راهنما از احكام فرعی و پراكنده قانون استخراج شود یا دلیل قطعی خارج بر آن دلالت كند. برای مثال, اصل آزادی قراردادی, احترام به مالكیت خصوصی, لزوم جبران ضرر , نسبی بودن اثر قرارداد, منع سوء استفاده از حق, حفظ حرمت خانواده مشروع و حمایت از متصرف, از جمله اصول مورد احترام در قانون مدنی است. این اصول سایه خود را بر همه احكام دارد و فروغ گوناگونی از آنها استنباط می شود و همچون شاخه های به هم بسته, مجموعه ای تجزیه ناپذیر تشكیل می دهد كه در اصطلاح, روح قانون نامیده می شود. روح قانون همیشه بدین كلیت باقی نمی ماند و در اثر اجرای آن اصول الهام بخش در محلهای خود سبب ایجاد قواعد جزئی تری می شود كه به افعال و رفتار اشخاص تعلق می گیرد؛ مانند, قاعده مالكیت تبعی برفضا و قرار ملك و احكام استیفا از مال و كار دیگری كه از شاخه های اصل احترام به مالكیت است و حرمت زنا و قواعد نسبت و اماره فراش كه از توبع حمایت از خانواده مشروع است.
روح قانون معنای دیگری هم دارد كه در تركیب هدفهای قانونگذار خلاصه می شود: برای مثال, از مفاد مجموع اصول اساسی حكومت جمهوری چنین برمی آسد كه هدف قانونگذار ایجاد همزیستی و همگانی میان نظم حقوقی و احكام اسلامی است. این هدف, همچون ظرفی رنگین, هر چه را در دورن دارد به همان رنگ نمودار می سازد و سایه خود را بر سر تمام قواعدی كه محیط بر آنها است حفظ می كند و راهنمای مفسر و دادرس در تعیین مفاد و قلمرو قوانین و شیوه تكمیل آن می شود.
به طور خلاصه, روح قانون عبارت است از استخوان بندی نظم حقوقی و نیروی محرك و بستر حركت آن؛ اصلی راهنما كه در پس پرده واژه ها پنهان است و به یاری خرد و تجربه باید آن را شناخت.
۲. بدین ترتیب, در استنباط روح قانون, خرد و تجربه مفسران و دادرسان نیز سهم موثر دارد و آمیزه ای است از آنچه قانونگذار گفته است و از آنچه باید بگوید. ماده اول قانون مدنی سویس نمونه بارز واقع گرایی و گریز از پندار است:
در این ماده می خوانیم:
۱) قانون بر تمام موضوعهایی كه به عبارت و روح یكی از مقررات آن مربوط می شود حكومت دارد.
۲) در صورتی كه حكم قانونی قابل اجرا وجود نداشته باشد, قاضی بر طبق حقوق عرفی و در صورت فقدان عرف, بر طبق قواعدی كه اگر قانونگذار بود وضع می كرد, رای می دهد.
۳) او از راه حلهای متداول در اندیشه های حقوقی و رویه قضایی الهام می گیرد.
بر طبق این ماده, قانون در مرحله نخست باید مطابق با متن و روح و هدف آن تفسیر شود: روح و هدف قانون نیز مانند مدلول الفاظ آن جزو قانون است و عبارتها باید بر مبنای روح و هدف قانون معنی شود. ولی, هرگاه چنین متنی نباشد, دادرس در مرحله دوم بر طبق عرف, رای و در مرحله سوم, باالهام گرفتن از راه حل متداول در دانش حقوق و رویه قضایی, چنان حكم می دهد كه گویی خود قانونگذار است. در آخرین مرحله, عدالتی كه قاضی می پسندد جانشین عدالت قانونی می شود.
در حقوق انگلیس و امریكا نیز, جایی كه قاعده سابق و حكمی در كامن لا نباشد, قاضی بر پایه آنچه از عقل و عرف استنباط می كند قانونگذار دعوا است قاعده ای را كه شایسته اجرا می داند تعیین می كند. در فرانسه نیز, ابتكارهای قضایی چشمگیر است. با وجود این, نویسندگان می كوشند تا قاضی را مجری قانون وانمود كنند تا بر اراده ملی و حاكمیت ملت آسیبی نرسد.
در حقوق ما, از لحاظ نظری, هیچ گاه به قاضی اختیار وضع قاعده, حتی در رابطه دو طرف دعوا, داده نشده است. او استنباط كننده و جستجو گر است و باید حقوق را بیابد و اجرا كند. در ماده ۳ ق.آ.د.م., كه نفوذ قانون مدنی سویس در آن آشكار است, می خوانیم:
دادگاههای دادگستری مكلف اند به دعاوی موافق قوانین رسیدگی كرده, حكم داده یا فصل نمایند و در صورتی كه قوانین موضوعه كشوری كامل یا صریح نبوده و یا متناقض باشد یا اصلاً قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد, دادگاههای دادگستری باید موافق روح و مفاد قوانین موضوعه و عرف و عادت مسلم, قضیه را قطع و فصل نمایند.
در این حكم, كه پیش از قانون اساسی جمهوری اسلامی تنها قاعده تفسیر و تكمیل قانون بود, قاضی مامور اجرای متن و روح و مفاد قوانین موضوعه و عرف و عادت مسلم است و در ایجاد قاعده حاكم نقشی ندارد. اصل ۱۶۷ قانون اساسی دایره محیط دادرسی راتنگ تر می كند و قاضی را وا میدارد, تا در صورتی كه قانون حاكم بر دعوا را نیابد, حقوق اسلامی را به عنوان متمم قانون رعایت كند.۳. این حكم روح قانون را از شمار مستندهای حكم بیرون نمی كند, زیرا قانونگذار عاقل به قاضی دستور نمی دهد كه از مقصود و هدفهای او بی اعتنا بگذرد و تنها به واژه ها و صنایع ادبی بپردازد؛ پوست را بگیرد و مغز را رها سازد. این حكم نامعقول زیبنده شارع حكیم نیست و به او نسبت داده نمی شود. روح قانون خمیر مایه و جوهر آن است و جدای از منطوق حكم تصویر نمی شود. تامل در بند ۱ ماده اول قانون مدنی سویس نیز نشان می دهد كه متن الهام بخش نویسندگان ماده ۳ ق.آ.د.م. نیز روح قانون را از پرده واژه ها جدا نساخته است و قاضی را مامور اجرای این تركیب جسم و روح می كند.
اشتباه در تدوین ماده ۳ ق.آ.د.م. از آنجا است كه استناد به روح قانون در فرضی آمده است كه قانونی وجود ندارد یا آنچه هست ناقص و مبهم و متناقض است. شیوه نگارش ماده این توهم را ایجاد می كند كه روح قانون منبعی جدای از مدلول واژه های آن است و به عنوان متمم قانون و در صورتی كه دادرس به قاعده حاكم دسترسی ندارد, به كار می آید؛ در حالی كه روح قانون جوهر ونیروی محرك و جاندار واژه ها است و در حالی معنی واقعی آنها را معین می كند. منتها, در فرضی كه منطوق حكم و مدلول واژه ها چندان روشن است كه مقصود را می رساند و ابهامی ندارد, ضرورتی برای استناد به روح قانون احساس نمی شود, چرا كه روح و جسم در هم آمیخته و یگانه است. ضرورت آنگاه احساس می شود كه جسم, یا نمودار و مظهر خارجی روح, ناقص و مبهم است و دلالت كافی بر مقصود ندارد و قاضی ناچار از وسایل منطقی و خارجی , برای دست یافتن به مغز این پوسته فاسد و ناقص, استفاده می كند.
بنابرانی, در تجزیه ناپذیری روح و عبارت قانون در جهان واقعیت نباید تردید كرد و از آن نتیجه گرفت كه دادرس, همین كه مقصود را در واژه ها و عبارت قانون نیابد, به جای تلاش در فهم روح قانون و یاری گرفتن از آن, باید به منابع معتبر فتاوی اسلامی رجوع كند.
۴ _ همانگونه كه اشاره شد, استنباط روح قانون محصول عقل دادرس و برداشت او از نظر حقوقی است. این استنباط در چارچوب قوانین صورت می پذیرد؛ استلزام عقلی است نه عقل مستقل. با وجود این, همانند مدلول الفاظ قانون, واقعی محض نیست؛ تركیبی از واقع و آرمانهای دادرس و محیط زندگی اجتماع و یادگارهای ذهنی و تاریخی روان او را از استنباط از قانون نباید فراموش كرد. اگر با دانایانی كه دادرس را در این زمینه قانونگذاری می دانند همراه نشویم, دست كم باید این واقعیت را پذیرفت كه آنچه به عنوان روح قانون از مجموع قواعد پراكنده در نظم حقوقی, و از راه استقرار و تجربه یا قیاس, استنباط می شود, آمیزه ای از اعلامهای قانونگذار و آرمانها و هدفهای دادرس است؛ آنچه قانونگذار گفته است و آنچه باید بگوید. به همین دلیل است كه فقیهان شیعه در اعتبار قیاسی كه علت آن استنباط شده است تردید دارند, زیرا نگران آن اند كه در شرع بدعتی ناروا بیاید و عدالت خدایی با عدالت ناقص خاكیان در هم آمیزد. این نگرانی و احتیاط در نظم حقوقی بی مورد است و چه باك از اینكه نظم خاكیان در هم آمیزد و عقل دادرس یا دانایی دیگر به تدبیر مجلسیان افزوده شود و راه معقول تری در پیش گیرد.
پاسخ مخالفن و نتیجه
ممكن است ادعا شود كه, چون آنچه روح قانون می نامیم نمودار اراده خالص قانونگذار نیست, نباید آن را ملحق به قانون ساخت و مقدم بر استنباط قاضی از فقه(منابع و فتاوای معتبر) شمرد. روح قانون در واقع قاعده ای است كه به قانونگذار نسبت داده می شود تا راه حل رویه قضایی در چارچوب نظم قانونی قرار گیرد و تمیز حق معطل نماند. پس, باید آن را ملحق به فرضی شمرد كه قانون راه حلی ندارد و قاضی باید به حقوق اسلامی رجوع كند و در بند استنباط روح قانون نباشد و به همین جهت اصل ۱۶۷ قانون اساسی از آن نام نبرده است.
بخشی از این گفته, درباره ناخالصی راه حلهایی كه از اصول حققی استنباط می شود, درست و انكار ناپذیر است. ولی, اگر این اندازه ناخالصی تجاوز و عیب محسوب شود, در رجوع آزاد قاضی به منابع و فتاوای معتبر دو چندان است. زیرا, اختلاف فتاوا و استنباطها در فقه چندان فراوان است كه می تواند برای هر چه می پسندد مستندی در فقه بیابد . وانگهی, آرمانها و محیط زندگی و شیوه تفكر دادرس در برداشتی هم كه او از مدلول الفاظ قانون می كند موثر است. نگاه اجمالی به كتابهای فقهی و حقوقی نشان می دهد كه چگونه از عبارتی مشترك در اخبار و قوانین معانی گوناگون فهمیده شده است. مواردی كه متن قانون چندان روشن و صریح است كه جای هیچ اختلافی باقی نگذارد نادر است و بخش ناچیزی از نظم حقوقی را تشكیل می دهد. بخش مهمتر و اصلی, معركه آرای گونه گونی اندیشه ها و برخوردارها است, كه همه اجرای قانون را می خواهند. بی گمان بعضی از این آرا و فتاوا با مقصود قانونگذار موافق نیست. در واقع, هر یك اثری را كه قانون در ظرف ذهن او می نهد ادراك می كند و نام آن را واقع و حق می گذارد. طبیعت استنباط این ناخالصی وآمیزه حق و باطل در جهان واقعیت ایجاب می كند و ما ناچاریم كه,در مقام اجرا و تنفیذ, وضع همه را اطاعت توصیف كنیم. پس, به این گونه احتمالها باید به تسامح نگریست و اثری را كه قانون در ذهن دادرس یا مجتهد می گذارد قانون شمرد. نظام حقوقی به این تسامح و مجاز حقوقی نیاز دارد و به همین دلیل نیز حكم دادگاه را به منزله حكم قانون می داند.
به طور خلاصه, قاعده ای كه از روح قانون اسنتباط می شود در حكم قانون است و دادرس را بی نیاز از رجوع به فقه می كند: برای مثال, در موردی كه از قیاس معامله ناشی از اكراه با معامله فضولی نتیجه گرفته می شود كه اجازه مكره عقد را از روز انعقاد نافذ می كند, دادرس نمی تواند به این بهانه كه قانونی وجود ندارد به فقه رجوع كند و فتوای معتبر ولی مخالف آن نتیجه را قانون حاكم بر دعوی قرار دهد. همچنین , در فرضی كه روح قانون مدنی نفوذ بیع كالی به كالی را تایید می كند, قاضی حق ندارد به استناد شهرت در فقه به بطلان آن رای دهد.
عرف ارجاع شده
چنانكه گفته شد, قلمرو این فرض محدود به مواردی می شود كه راه حل دعوا در قوانین كشور یا روح استنباط شده از آن نباشد. بر این نتیجه باید فرضی را هم كه قانون راه حل عرفی را پذیرفته و دادرس را احاله به عرف محل یا عادت كرده است افزود, زیرا چنین عرفی در حكم قانون است و بعضی آن را قانون ضمنی نیز گفته اند. ارجاع قانون به عرف ممكن است به طور صریح باشد یا ضمنی:
۱ _ ارجاع صریح, مانند ۲۲۰ قانون مدنی كه اعلام می كند:
عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی كه در آن تصریح شده است ملزم می نماید, بلكه متعاملین به كلیه نتایجی هم كه به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می شود ملزم می باشند.
یا ماده ۱۳۲ قانون مدنی كه تصرف مالك را محدود به قدر متعارف می كند, یا ماده ۹۵۰ قانون مدنی كه تمیز نهایی مامل مثلی و قیمی را با عرف می داند, یا ماده ۱۱۳۱ قانون مدنی كه تشخیص مدتی را كه برای امكان استفاده از خیار لازم است موكول به نظر عرف و عادت می كند.
۲ _ ارجاع ضمنی, یا احاله به راه حلی كه عرف سازنده آن است: مانند ماده ۱۶۷ و ماده ۲۷۷ قانون مدنی در رجوع به قیمت عادله , یا شناسایی تصرف به عنوان دلیل مالكیت (ماده ۳۵ قانون مدنی ) كه لازمه آن رجوع به عرف برای تشخیص تحقق تصرف است, یا رجوع به اخلاق حسنه در ماده ۹۷۵ قانون مدنی كه ملاطمه با تحلیل عرف محسنین جامعه دارد.
پس, دادرس نمی تواند برای تمیز مثلی یا قیمی, به جای رجوع به عرف, به فتاوای معتبر رجوع كند و, برای مثال, مالی را مثلی بداند كه اجزای مساوی دارد, یا برای تمیز اخلاق حسنه از عرف محسنین بگذرد و به آن بی اعتنا بماند.
۲. فرضی كه قانون وجود ندارد
اهمیت این فرض
نخستین پرسشی كه در آغاز این بخش به ذهن می رسد این است كه, اگر مدلول الفاظ و عبارت قانون, روح قانون, و عرفهای ارجاع شده قوانین مانع از استناد به منابع و فتاوای معتبر اسلامی باشد و قلمرو حقوق اسلامی مخصوصی موردی شود كه راه حل دعوا در هیچ یك از آنها نیامده باشد, آیا دیگر اهمیتی برای این فرض باقی می ماند؟
در پاسخ این سئوال مقدر باید گفت كه نظم در دادرسی و نشاندن حق بر جای شایسته خود ایجاب می كند كه در مرحله نخست, تمیز حق بر پایه قانون صورت شایسته خود ایجاب می كند كه در مرحله نخست, تمیز حق بر پایه قانون صورت گیرد. تقدم قانون بر سایر منابع حقوق ارمغان دموكراسی عصر ما و لازمه حكومت اراده ملی بر زندگی اجتماعی است. وانگهی, ضرورت آگاهی قبلی مردم از تكالیف خود و رفع ابهام از قواعد رفتاری ایجاب می كند كه قانون نوشته جانشین حقوق عرفی شود؛ چنانكه تجربه های تاریخی سبب شده است كه در كشورهای خانواده كامن لا نیز به قانون همگانی و نوشته روی آورند. در حقوق ما نیز از دیرباز سنت بر این جاری شده است كه توده مردم فرمانبر خردمندان باشند؛ قانون را مقامی والاتر (قانونگذار) وضع كند و دیگران فرمان آن را گردن نهند. این مقام والا در حكومتهای كنونی دولت است كه به نیابت از طرف عموم كشتیبان جامعه سیاسی است. قانون اساسی نیز, با تمام اهمیتی كه به حقوق اسلامی به عنوان روح حكومت می دهد, قاضی را مامور می كند كه قانون را بر همه چیز مقدم دارد. استقرار حكومت قانون هدف نهایی نظم حقوقی است. بنابرانی, احترام به قانون اساسی نیز ایجاب می كند كه هر چه بیشتر ب قلمرو و بخش ویژه صلاحیت آن افزوده شود. نگرانی از تجاوز به موازین اسلامی نیز در این نظم قانونی وجود ندارد, زیرامجلس از این تجاوز منع شده و شورای نگهبان پاسدار ارزش نخستین جمهوری است. در واقع, قواعد حاكم بر جمهوری همه بر پایه موازین اسلامی است؛ منتها, بخش مقدم را مجلس برگزیده و در مجموعه های نوشته آورده است و بخش دیگر را قاضی باید از منابع و فتاوای معتبر استخراج كند. پس, معنی تقدم بخش نخست این است كه در نظام حقوقی ما قاضی هدایت شده و منضبط بر قاضی آزاد در استنباط ترجیح داده می شود تا نظم مطلوب بر هم نخورد و برابری اشخاص در مقابل قانون محفوظ بماند.
با وجود این, نباید چنین پنداشت كه قانون به مفهوم گسترده خود فراگیر همه روابط اجتماعی است و بخش ناچیزی به استنباط آزاد و معقول دادرس واگذار شده است. پیش از این به تفصیل دانستیم كه نظم حقوقی ناقص است و رود پرخروش و تحرك پدیده های اجتماعی در بند قوانین محدود دولتی محبوس نمی ماند. جامعه هر روز با مساله تازه ای روبه رو می شود كه راه حل آن در هیچ قانونی دیده نمی شود. وانگهی, تمام راه حلهای سنتی نیز در قوانین نیامده است و بر پایه اصول حقوقی نیز به دشواری می توان به آنها دست یافت. پس, واگذاری این بخش قابل تغییر را به اجتهاد دادرس نباید بی اهمیت شمرد. آوردن چند مثال زنده از فروعی كه در حاشیه نظم قانونی باقی مانده است شاهد پرده كوچكی از این اهمیت است.
مثال نخست را از متعارفترین بحثهای سنتی می آوریم: خیارات یكی از مفصل ترین بخشهای سنتی در قانون مدنی است (مواد ۳۹۶ _۴۵۷). ارث نیز تفصل این باب كمك فراوان كرده است (مواد ۱۵۳ - ۲۵۷). با وجود این, درباره چگونگی ارث خیار حكمی در این مواد دیده نمی شود. همین اندازه می دانیم كه خیار هم میراثی است كه, در زمره سایر حقوق مالی, به بازماندگان صاحب آن می رسد (ماده ۴۴۵ قانون مدنی ) ولی, حكمی نداریم كه چگونگی توزیع این حق را نشان دهد: آیا خیار حق تبعی است و همراه با بخش مادی تر كه به میراث می رسد؟ آیا سهم هر یك از وارثان برابر با سهم او از تركه می شود یا خیار تجزیه ناپذیر است؟ آیا اعمال این حق منوط به اتفاق وارثان است یا هر كدام صلاحیت اجرای تمام حق را دارد؟ آیا زوجه از خیاری كه منتهی به تملك زمین می شود سهمی دارد؟ پاسخ این سئوالها را نه در متن و مفهوم قوانین می توان یافت نه در روح قانون یا عرف ارجع شده آن. منبعی خارج از قانون لازم است تا راهنمای دادرس قرار گیرد. این راهنمای خارجی و متمم, حقوق اسلامی و اندیشه های فقیهان است.مثال دیگر: در وصیتنامه ها گاه موصی لهم یا مقدار موصی به مبهم می ماند: مانند وصیت بر فقیران و فرزندان یا وصیت به سهم یا جزئوی از تركه. بی گمان چنین وصیتی را به دلیل ابهام در تعیین موصی له یا موصی به, نمی توان باطل شمرد. پس دادرس باید به تعبیر اراده موصی بپردازد. در قانون مدنی هیچ اماره ای بر این مقصود پنهان پیش بینی نشده است. ولی, در فقه بر پایه قرآن و اخبار رسیده از معصوم واژه نامه ای برای بیان مقصود موصی وجود دارد كه می تواند متمم قانون قرار گیرد.
مثال دیگر: در قانون مدنی موادی وجود دارد كه به اجمال می رساند كه مرد می تواند چند زن را در یك زمان در نكاح خود داشته باشد, ولی درباره شمار این زنان حكمی دیده نمی شود. آنچه مسلم است اینكه شمار زنان نا محدود نیست؛ منتها قانون مرز این آزادی را معین نمی كند. در این فرض, مسلمانان اتفاق نظر دارند كه شمار زنانی كه در یك زمان با مردی پیوند زناشویی دارند نباید بیش از چهار باشد. این حكم شرعی, كه از قرآن كریم نیز استنباط می شود, از ضرورتهای حقوق اسلامی است. اصل ۱۶۷ قانون اساسی به دادرس امكان می دهد كه نقص قانون را جبران كند و او را موظف می سازد كه حكم را متمم قانون قرار دهد. همچنین است درباره شرط امكان رعایت عدالت و انفاق به زنان و دخول زنان موقت در عدد چهار.
یادآوریها
از این گونه مثالها در نظم حقوقی ما فراوان است و نگاه اجمالی به اندیشه های حقوقی و ادبیات آن نشان می دهد كه قلمرو اجرای حقوق اسلامی تا چه اندازه استعداد گستردگی دارد. منتها, در این زمینه باید به چند نكته مهم توجه داشت:
۱ _ آنچه از فقه استنباط و به نظم حقوقی افزوده می شود نباید با متن و روح قوانین تعارض داشته باشد؛ برای مثال, اگر به نقصی در قوانین اجاره محل كسب برخورد شود, نمی توان به استناد اصل ۱۶۷ قانون اساسی حكمی از فقه استخراج كرد كه نتیجه آن نامشروع بودن حق سرقفلی یا الغای حق تقدم در اجاره مستاجر یا امكان تخلیه مستاجر با حسن نیت در پایان مدت اجاره باشد؛ یا در نقصی كه قانون تجارت در اداره شركتها دارد به حكمی از فقه استناد كرد كه شركت را جایز می شمرد یا شخصیت حقوقی شركت را نمی شناسد؛ یا در مبحث شروط, نقص قانون را به حكمی جبران كرد كه شرط ابتدایی یا مستقل از عقد را باطل بداند یا نتیجه آن بطلان عقد در اثر بطلان شرط نامقدور باشد یا در شرط فعل به محض تخلف متعهد به مشروط له حق فسخ بدهد... و مانند اینها.
لازمه نظم حقوقی ایجاد هماهنگی میان قواعد و حفظ هدف مشترك آنها است؛ ماشینی زنده كه به نظم بگردد و حركت كند و نیروی آن از هر اندام توانمرد تر شود. پس, نمی توان تخم نفاق و تضاد و پراكندگی در آن كاشت و تعمیر چنین ساختاری به شیوه ای كرد كه به نابودی آن نظم انجامد. حكومت مدلول الفاظ (منطوق) و روح قانون بر قواعد مستنبط از فقه به منظور حفظ چنین نظمی است و باید با دقت تمام از تجاوز به آن پرهیز كرد.
۲_ نباید این داعیه را در سرپروراند كه قانون در هر زمینه كه ناقص باشد با استناد به منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر می توان به تكمیل آن پرداخت. گسترش مسائل مستحدث به اندازه ای است كه باید قصور طبیعی فقه را در برابر آن پذیرفت. دادرس ناچار است به اجتهادهای تازه دست زند و به دشواریهای عصر خود بیندیشد و با منابعی كه در دسترس دارد حكم مورد نیاز را به دست آورد. ولی, اشكال در این است كه در پاره ای زمینه ها مبانی نیز حادث است. نمونه این اشكال را در تنظیم روابط كارگر و كارفرما دریافتیم, چندان كه شورای مصلحت نظام ناچار شد سنتها را نادیده بگیرد و بدعت تدوین قانون را بر دوش نهد. در قواعد حاكم بر حمل و نقل و شركتها و ورشكستگی و اسناد تجارتی و تعارض قوانین در زمان و مكان و داوریهای بین المللی و نظام پزشكی و بیمه و گمرك و بانكداری و ملی كردن صنایع و منابع و تنظیم روابط سازمانهای بین المللی و دهها موضوع دیگر وضع از این هم دشوارتر است. در جهان كنونی مبانی دگرگون شده است و طبیعت روابط به گونه ای است كه اقتضای اجتهاد دیگری را بر پایه این مبانی دارد. این توهم خام را باید از ذهن زدود كه دانش حقوق همان فقه تحریف شده یا التقاطی است؛ كودكی كه از دامان مادر گریخته و باید به جبر بازگردانده شود. باید این نظام نو را كه یكی از مهمترین علوم پایه در تمدن كنونی جهان است شناخت و فرا گرفت و مبانی آن را رعایت كرد, وگرنه بنایی كه به سالیانی دراز تا نیمه بالا رفته به اندك زمان فرو می ریزد.
۳_ این ادعا كه عقل محض می تواند تمام این كمبودها و كوتاهی قهری و طبیعی را جبران كند در جهان كنونی با شكست روبه رو شده است. از داوریهای عقل نمی توان نظام حقوقی كامل و آرمانی ساخت. به همین جهت, پیروان حقوق طبیعی نیز از بلندا پروازیهای گذشته دست كشیده اند وبخش مهمی از نظم آرمانی را به حقوق وضع شده دولتها و عرف و قواعد اجتماعی واگذار كرده اند. مقتضای عقل مستقل یا بنای عقلا نیز بر اعتماد به تجربه و رعایت مصالح و منافع است. تمام آنچه را در این تلاش عقلی و تجربی به دست می آید شرع تنفیذ می كند تا عصایی برای حركت بسازد. به بیان دیگر, شرع نیز به ما حكم می كند كه به نیروی تفكر و تجربه در مسیری كه برای حركت انسان نشان داده است ابزارها و وسایل متناسب را انتخاب كنیم و توكل, ما را از تلاش باز ندارد. این راه ویژه مومنان نیست و هر خردمند دیگری نیز آن را می پیماید. هر چند اعتقادی به اسلام و حتی خداوند نداشته باشد؛ تفاوت تنها دراین است كه مخلصان و مومنان نمی توانند از مسیر عمومی شرع تجاوز كنند و قاعده ای برگزینند كه مخالف با احكام آن باشد. در واقع, باید انصاف داد كه, با افزودن عقل مستقل بر منابع شرعی, عقل در استخدام شرع درآمده تا ابزار حركت آن در تاریخ باشد. كمال شرع در این نیست كه تمام راه حلها را آماده داشته باشد و از پیروان خود تنها اطاعت بخواهد, هدف نهایی شرع تربیت انسان و كمال تربیت در پرورش استعدادها است؛ در این است كه انسان در پرتو وحی به گونه ای هدایت شود كه با چراغ عقل و با پای خود راه پرپیچ و خم تاریخ را بپیماید.
اشكالهای عملی اجرای اصل ۱۶۷ قانون اساسی
اجرای اصل ۱۶۷ قانون اساسی در عمل با دشواریهای جدی روبه رو است, به گونه ای كه رویه قضایی را در استناد به آن محتاط می كند. اشكالهای عملی را بدین گونه می توان خلاصه كرد:
۱_ در اصل ۱۶۷ قانون اساسی دادرس موظف شده است تا با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حكم قضیه را صادر نماید. معقول این است كه منابع معتبر اسلامی ویژه مجتهدان و آگاهان و فتاوی معتبر مخصوص مفلدان باشد, ولی از ظاهر عبارت چنین بر می آید كه قاضی, خواه مجتهد باشد یا مقلد, در استناد به هر دو منلع آزاد است. این آزادی گسترده, نه تنها به اختیار قاضی می افزاید, اجتهاد از منابع اصلی را دچار هرج و مرج می كند. زیرا, احتمال دارد قاضی ناآگاه به عامی استناد كند كه در محل دیگری تخصص یافته است یا به ظاهری اعتماد كند كه دلایل قطعی بر انصراف آن موجود باشد یا قاعده ای را مستند حكم كند كه معنی دقیق آن را نیافته است.
۲ _ مفهوم منابع معتبر اسلامی روشن نیست؛ آیا مقصود قرآن و سنت و اجماع و عقل است یا كتابهای اجتهادی كه در فقه تدوین شده یا هر دو؟ برای مثال, آیا مكاسب یا جواهر یا شرح لمعه از منابع معتبر اسلامی است یا ملحق به فتاوا می شود؟
۳ _ در منابع و فتاوا و بحثهای نظری و اختلاف در استنباط چندان فراوان است كه قاضی در غالب موارد می تواند, به هر نظر كه متمایل باشد, مستندی در فقه برای گفته خود بیابد حسن این اختیار گسترده در امكان دستیابی به عدالت ملموس قضایی است, ولی عیب مهم آن در بر هم زدن نظم حقوقی است اگر دادرسی به فتوا یا كتاب معتبری برای تایید خواست خود استناد كند, در مرحله تجدید نظر نمی توان به استناد اجتهاد مخالفی كه در فتوا یا كتاب معتبر دیگر آمده است آن را نقض كرد. دیوان كشور نیز كه وظیفه تامین وحدت رویه قضایی را به عهده دارد از نقض یا تعدیل حكمی كه به فتوا یا منبع معتبری مستند شده ناتوان است. دیوان كشور می تواند بر اعتبار منبع حكم نظارت كند, ولی حق ندارد منبع معتبری را به استناد منبع معتبر دیگر محكوم سازد. بدین ترتیب, پراكندگی و بی نظمی در رویه قضایی باقی می ماند و هیچ مدعی یا منكری پیش از صدور رای نمی تواند حدس بزند كه حق دار یا یاوه می گوید. پس از صدور حكم نیز فصل خصومت انجام می شود, لیكن قاعده كار آیندگان مبهم می ماند؛ برای مثال, اگر شعبه اول دادگاهی به استناد تذكره علامه حكم دهد و شعبه دوم همان دادگاه به استناد شرح لمعه برخلاف آن حكم كند, هیچ مرجعی وجود ندارد كه بین این دو حكم متعارض داوری كند و قانون حاكم بر دعوا را در آینده روشن سازد. بدین ترتیب, آیا می توان گفت همه مردم در برابر قانون وضع مساوی دارند؟ یا باید گفت آنكه بخت یار او است به دادگاهی می رود كه فتوای موافق با ادعا را می پسندد و آنكه بخت از او برگشته است به دادگاهی كه فتوای مخالف را در دسترس می یابد؟
این عدالت شكننده را نظم حقوقی تحمل نمی كند و بخت آزمایی را در جریان دادرسی مردود می داند. عدالت عم با نابرابری نمی سازد. روزی پاسكال به استهزار می گفت كه عدالت در این سوی كوههای پیرنه با عدالت در آن سوی پیرنه برابر نیست تا اعتماد بر این معیار انعطاف پذیر را سست كند و امروز ما باید بپذیریم كه عدالت در شعبه ای از دادگاه با عدالت در شعبه دیگر همان دادگاه برابر نیست؛ و در عین حال هر دو عدالت است و قابل احترام. در واقع, اگر نظمی پایه و مقدمه عدالت را در هم بریزد, بر این ویرانه جغد ظلم لانه می كند نه فرشته عدالت.ممكن است پرسیده شود كه اختلاف در رویه قضایی ویژه استنباط احكام اسلامی نیست؛ در مقام تفسیر و اجرای قانون و به ویژه روح قوانین نیز فراوان است. پس, چرا باید امری را كه لازمه طبیعت قضا است وسیله خرده گیری بر امكان استنباط حكم از منابع و فتاوای معتبر ساخت؟ ولی, می توان پاسخ گفت كه گوه گونی راه حلهای قضایی در یك موضوع یا موضوعهای مشابه, در هی حال عیبی است اغماض ناپذیر كه چهره عدالت تیره می كند. منتها, تفاوت در این است كه عیب ناشی از اجرا و تفسیر قانون قابل رفع است: تمهیدهای قانونی در امكان تجدید نظر و اعاده دادرسی و طبقه بندی محاكم و نظارت دیوان كشور برتمام دعاوی مهم و تصمیم های نوعی دیوان در ایجاد وحدت رویه قضایی تا اندازه زیادی به اختلافها پایان می بخشد. ولی, این تمهیدها در استناد به منابع و فتاوای معتبر موثر نیست و عیب همچنان دست نخورده باقی می ماند. دلیل تفاوت در این است كه اختلافهای ناشی از اجرای قانون برداشتهای گوناگونی از یك مستند است. در نتیجه, دادگاه تجدید نظر و دیوان عالی كشور می تواند اعلام كند كه فهم دادرس نخستین از قانون یا روح آن اشتباه است و راه استنباط درست را نشان دهد. ولی, در راه حلهای فقهی مستندها متعدد و گوناگون است و هیچ كدام را بر دیگری نمی توان ترجیح داد و بردادگاه نخستین خرده گرفت كه چرا فلان كتاب یا فتوای معتبر را ترجیح داده است یا چرا اجتهاد او به مذاق دادگاه بالاتر خوش نمی آید. به بیان دیگر, در فرض نخست, همه احكام به یك منبع مشترك تكیه دارد, در حالی كه در فرض دوم, چنین وجه اشتراكی وجود ندارد؛ منابع و مستندها متعدد و گوناگون است و اعتبار هر كدام برابر بادیگری است. چنین نزاعی هیچ گاه پایان نمی پذیرد, چرا كه قدر مشتركی ندارد.
اگر اصل ۱۶۷ قانون اساسی چنان تنظیم می شد كه اختلاف استنباطها از یك مستند هر چند مبهم و قابل بحث (مانند مشهور فقیهان متاخر), سرچشمه می گرفت, گام نهادن در راه وحدت نیز میسر می گشت. زیرا, دیوان كشور می توانست بر یكی از دو مخالف ایراد كند كه به مشهور نپیوسته است. همچنین, اگر انتخاب قاعده حاكم به اجتهاد قاضی در حقوق اسلام واگذار می شد, بااین قید كه معیار اجتهاد حاكم نظر دیوان عالی باشد, راه معقولی بود كه به وحدت منتهی می شد و سلسله مراتب دادگاهها و نظارت و حكومت دیوان عالی بر همه آنها از اختلاف به شدت می كاست. ولی, اكنون كه معیار ارزش تنها اعتبار مرجع و فتوا است و می دانیم كه مراجع و فتاوای معتبر فراوان و گوناگون است, هیچ راه متعارفی برای هماهنگ ساختن این پراكندگی وجود ندارد.
۴. در مورد فتاوای معتبر, كه ویژه مقلدان و خامات است, اشكال عملی دو چندان می شود:
۱) فرضی كه فتوای مستند مجرد و نوعی است( مانند رساله های عملی), نه تنها تعداد و تكثیر فتاوا نظم حقوقی را رنج می دهد, اختصار و اجمالی كه در فتوای بی استدلال وجود دارد گاه رهزن است. وانگهی, قدرت استنباط و ابتكار را از قاضی می گیرد و نماد تفكر و خرد قضایی و عدالت را به آلتی بی روح تبدیل می كند. در واقع, قانون اساسی می خواهد با شیوه ای غیر اسلامی(تقلید قاضی چشم بسته) به حكم اسلامی برسد.
۲) فرضی كه فتوا درباره دعوا طرح شده و به وسیله یكی از دو طرف تهیه می شود: در این فرض, خطر آنچه را كه گفته شد باید بر خظر حیله های جعل و تحریف فكر فتوا دهنده, سوء تفاهم در شناخت واقعیت اختلاف , پنهانكاری و بی مبالاتی سئوال كننده نیز افزود. به طور معمول, تنها به قاضی رفته خوشحال بر می گردد؛ چنانكه در فتاوایی كه برای اثبات حقوق كشوری در دادگاه بین المللی یا دادگاه صالح خارجی مستند قرار می گیرد, وضع بهتر از این نیست. مدعی می كوشد تا دانایی را موافق طبق بیابد و از او فتوای مورد نظر را بگیرد.
۵ _ اجرای اصل ۱۶۷ قانون اساسی در امور كیفری با اصل قانونی بودن مجازاتها (اصل ۳۶ قانون اساسی ) در تعارض است و جمع دو حكم اقتضا دارد كه اصل ۳۶ مخصص حكم عام اصل ۱۶۷ و حاكم بر آن باشد و در مورد تعیین مجازات بر قاعده عام رجوع به مراجع و فتاوای معتبر اسلامی ترجیح داده شود. با وجود این, ماده ۲۸۹ قانون آئین دادرسی كیفری خواسته است مفاد اصل ۱۶۷ را با تغییر جزئی (منابع فقهی معتبر یا فتاوی مشهور و معتبر) در امور كیفری نیز اجرا كند, چون با قانون اساسی مخالف است, اجرای آم معلق می ماند.
نتیجه
با وضعی كه اصل ۱۶۷ قانون اساسی دارد, رویه قضایی ناچار است یكی از دو شیوه را در پیش گیرد:
۱_ با بی نظمی و پراكنده گویی بسازد و بدون توجه به آثار نامطلوب كار خود, استناد به مراجع معتبر اسلامی و فتاوی را ادامه دهد؛ و
۲_ بكوشد, تا با الهام گرفتن از اندیشه های فقیهان, راه حل مورد انتخاب را به متن یا مفهوم یا روح قوانین نسبت دهد و گریبان از معركه بكشد.
راه حل دوم معقولتر است و استدلال و بحث و استنباط را در اسباب رای رونق می بخشد, تكلیف سنگین و دشواری تری بر دوش قاضی می نهد و در عوض, استقلال و آزادی به او می بخشد و احساس می كند كه رای او بر صحنه دادنامه نقش بسته نه فكر دیگران. عدالت نیز خشنوده است كه با قاضی مدبر و متفكر و با چشم باز رویرو است, نه كاهلی چشم بسته كه با رای دیگران قضاوت می كند. رویه قضایی اكنون بر سر دوراهی است, ولی انتظار می رود طبیعت كار قضایی چیرگی عقل را سبب شود؛ چنانكه نشانه های بارزی از این تمایل روز افزون دیده می شود.
دكتر ناصر كاتوزیان
منابع:
۱. ر.ك. ناصر كاتوزیان, فلسفه حقوق, ج ۱, ش ۲۱۹ به بعد.
۲. ر.ك. ناصر كاتوزیان, گامی به سوی عدالت, ج ۱, مقاله حاكمیت در جمهوری اسلامی ؛ واگذاری بر انقلاب ایران, همان مقاله, ص ۱۸۹ به بعد.
۳. كاتوزیان, همان كتابها, مقاله در جست و جوی راه وحدت ؛ همچنین نقدی تحلیلی بر پیش نویس قانون اساسی, اصل ۱۳, دین و زبان رسمی كشور, گذری بر انقلاب ایران, ص ۱۴۰.
۴. ر.ك. فلسفه حقوق, ج ۲, ش ۷۴.
۵. در مورد ضرورت جمع فقه با نیازهای اجتماعی, ر.ك. ناصر كاتوزیان, ضمان قهری (الزامهای خارج از قرارداد), ج ۱, مسئولیت مدنی, سرآغاز؛ گامی به سوی عدالت, ج ۱, مقاله مقدمه ای بر جمهوری اسلامی.
۶. ر.ك. ناصر كاتوزیان, مقدمه علم حقوق, ش ۱۹۷.
۷. مختصری از این بحث در مقدمه علم حقوق نیز آمده است كه مانند تمام مطالب آن كتاب چهره مقدماتی و پایه ای دارد, ش ۱۸۵ به بعد.
۸. پیش از تصویب قانون اساسی, اصل راهنما در تكمیل و تفسیر قوانین ماده ۳ ق.آ.د.م. بود كه, به جای حقوق اسلامی, به روح قوانین موضوعه و عرف و عادت مسلم اشاره می كرد.
۹. برای دیدن این تفاوت, ر.ك. ناصر كاتوزیان, اعتبار امر قضاوت شده, ش ۱۰و۱۲ در اصول فقه, میان اماره و دلیل تفاوت گذارده اند (محمدی, مبانی استنباط حقوق اسلامی, ش ۲۷۴)؛ ولی, در حقوق كنونی تفاوت در دلالت مستقیم و با واسطه است (ر.ك. تعهدات, ج ۲, ش ۳۹۲) و در قانون مدنی امارات در زمره دلایل آمده است.
۱۰. ر.ك. ناصر كاتوزیان, عقود معین, ج ۱, ش ۴۳؛ قواعد عمومی قراردادها, ج ۳, ش ۵۵۰ به بعد.
۱۱. عقود معین, همان كتاب؛ قواعد عمومی قراردادها, ج ۱ ش ۲۰۲, گامی به سوی عدالت, ج ۲, مقاله ماهیت و آثار قولنامه.
۱۲. ر.ك. ناصر كاتوزیان, وصیت در حقوق مدنی ایران, ش ۲۷۶.
۱۳. كاتوزیان, مقدمه علم حقوق, ش ۱۹۰.
۱۴. در اخبار از معصوم نیز به تكرار آمده است كه حكم و اجتهاد قاضی حكم ما است و صاحب جواهر در كتاب قضا, برا توجیه منع نقض حكم قاضی به دلیل اختلاف در اجتهاد, می نویسد: ... لان الحكم بالاجتهاد الصحیح حكمهم فالراد علیه راد علیهم و در تقریرات حاج میرزا حبیب الله رشتی به مجازی بودن فرض انطباق اجتهاد دادرس با حكم شرع و مصلحت ایجاد آن نیز اشاره شده است: فلانه بعد فرض كثره الاجتهادات و وقوع فیها, لوجاز النقض, للزم اختلال النظام كما لایخفی (خطی).
۱۵. ر.ك. كاتوزیان, قواعد عمومی قراردادها, ج ۱, ش ۲۷۶.
۱۶. ر.ك. كاتوزیان, عقود معین, ج ۱, ش ۱۲۴.
۱۷. نظر مشهور در فقه كه قانون مدنی با رجوع به عرف آن را به طور ضمنی نپذیرفته است: ر.ك. شیخ مرتضی انصاری , مكاسب , ص ۱۰۵.
۱۸. ر.ك. كاتوزیان, فلسفه حقوق, ج ۱, ش ۱۹۹.
۱۹. ر.ك. كاتوزیان, فلسفه حقوق, ج ۲, ش ۱۹.
۲۰. ر.ك. همان, ش ۲۱.
۲۱. در این باره, ر.ك. كاتوزیان, قواعد عمومی قراردادها, ج ۵, ش ۹۰۲ _ ۹۱۰, صص ۱۰۷ _ ۱۲۹.
۲۲. فمن بدله بعد ما سمعه فانما اثمه علی الذین یبدلونه, قرآن كریم, سوره بقره آیه ۱۸۱, ر.ك. كاتوزیان, وصیت در حقوق مدنی ایران, ش ۹۳ به بعد و ش ۱۰۴ به بعد.
۲۳. در مورد وصیت مسلمان و كافران بر فقیران, ر.ك. شیخ محمد حسن نجفی, جواهر الكلام, جلد متاجر, ص ۷۳۲ (چاپ سنگی)؛ شهید ثانی, شرح لعمه, ج ۵, ص ۳۱؛ همچنین, ر.ك. كاتوزیان, همان كتاب, ش ۱۰۶؛ جعفری لنگرودی, وصیت, ش ۲۵۳؛ سید حسن امامی, حقوق مدنی, ج ۳, صص ۸۲و۸۳ .
۲۴. آیه ۳, سوره نساء.
۲۵. كنزالعرفان, ص ۱۴۱؛ ریاض, ج ۲, نكاح؛ مسالك, ج ۱, ص ۴۸۸ جواهر, ج ۳۰, ص ۲ به بعد؛ المغنی, ج ۷, ش ۵۲۳.
۲۶. ر.ك. ناصر كاتوزیان, خانواده, ج ۱, ش ۶۴و ۶۵؛ همچنین, در این باره كه نكاح منقطع را نیز باید در چهار عدد آورد ر.ك. همان كتاب, ش ۶۵ و درباره شرط امكان اجرای عدالت و توانایی بر انفاق, ش ۶۶.
۲۷. ر.ك. كاتوزیان, فلسفه حقوق, ج ۱, ش ۳۳ به بعد.
۲۸. ر.ك. همان, ش ۱۶؛ و سید محمد حسین طبابایی, المیزان فی تفسیر القرآن, ج ۲, ص ۲۵۰.
۲۹. آیه لارطب و لا یابس الا فی كتاب مبین كه گاه مورد استناد قرار گیرد اشاره به لوح محفوظ الهی و آگاهی پروردگار جهان هستی از همه رویدادها است نه اینكه هر خشك و تری در قرآن است و سیاق عبارت و آیات بیش از آنان به روشنی مقصود را می رساند (سوره انعام, آیه ۵۹), ر.ك. طبرسی, مجمع البیان, ج ۴, ص ۳۱۱ كه درباره معنی كتاب مبین آمده است: معناه و هو مكتوب فی كتاب مبین ای اللوح المحفوظ.
۳۰. شیخ مرتضی انصاری در باب تعادل و تراجیح از كتاب فرائد حدیثی را از پیامبر (ص) خطاب به ابابكر نقل می كند بدین مضمون؛ لانقض فی الشی الواحد بحكمین مختلفین.
۳۱. ر.ك. كاتوزیان , مقدمه علم حقوق, ش ۱۲۷ و ۱۶۵ و ۱۶۶.
۳۱. ر.ك. همان , ش ۱۹۸.
منبع : سایت حقوقی دادخواهی


همچنین مشاهده کنید