وکالت بدون فسخ (وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفاء )

۱ - مفهوم وكالت
وكالت عقدی است كه به موجب آن یكی از طرفین (موكل ) طرف دیگر ( وكیل) را برای انجام امری نایب خود می نماید (ماده ۶۵۶ ق . م ) این قرارداد , قراردادهای جایز است و هر یك از موكل و وكیل هر زمان كه بخواهد می تواند آن را بر هم زند ( مستفاد از ماده ۶۷۸ ق . م ) چه وكالت عقد مبتنی بر اعطای نیاب و تفویض اذن است بنابراین هم اذن دهنده (موكل) می تواند از اذن خود رجوع نماید و هم نایت (وكیل و ماذون) حق استعفا دارد و این عقد مانند سایر قراردادهای جایز به موت و جنون و سفه _ در مواردی كه رشد معتبر است (منفسخ می شود ) ماده ۹۵۴ و ۶۸۲ ق . م .
علاوه بر این (هرگاه متعلق وكالت از بین برود یا موكل عملی را كه مورد وكالت است خود انجام دهد یا بطور كلی عملی كه منافی با وكالت وكیل باشد بجا آورد مثل اینكه مالی را كه برای فروش آن وكالت داده بود خود بفروشد وكالت منفسخ می شود (ماده ۶۸۳ ق . م) بدیهی است كه با انجام شدن مورد وكالت و همچنین با انقضای مدت نمایندگی در مواردی كه برای آن مدت تعیین می شود وكالت نیز منقضی می گردد.
۲ _ فایده های وكالت و انگیزه های توسل به آن
هر شخص در روابط اجتماعی خویش از طریق وكالت می تواند به پاره ای از هدفهای نایل آید, هدف و انگیزه موكل یا وكیل حسب مورد متفاوت است موكل با انتخاب وكیل می تواند از دانش , تجربه و تخصص او و همچنین از فرصت های خود به بهترین وجه استفاده كند وكیل نیز به نمایندگی از موكل اعمال حقوقی مورد نظر را انجام می دهد و اجرت دریافت می كند امروزه وكالت دادگستری به صورت یك حرفه درآمده و تخصص با ارزشی محسوب می شود باید توجه داشت كه وكالت منحصر به وكالت دادگستری نیست بلكه در هر امری كه موكل بتواند آن را بجا آورد می تواند به دیگری وكالت دهد ( مستفاد از ماده ۶۶۲ ق . م ) بطور كلی (ممكن است طرفین (قرارداد) یا یكی از آنها به وكالت از غیر اقدام بنماید و نیز ممكن است یك نفر به وكالت از طرف متعاملین این اقدام به عمل آورد) (ماده ۱۹۸ ق .م ) علاوه بر قراردادها در ایقاعات نیز می توان از وكالت استفاده كرد در پاره ای از موارد عقد جایز وكالت و طبع اولیه آن نظر طرفهای قرارداد را تامین نمی كند زیرا هر یك از موكل و وكیل می تواند آن را بر هم بزند بدین منظور و به انگیزه ایجاد یك رابطه پایدار و غیر قابل فسخ برخی به وكالت بلاعزل یا به وكالت بدون استعفا روی می آورند مثلا در حقوق ایران كه اختیار طلاق دست زوج است (ماده ۱۱۳۳ ق . م) زوجه می تواند با اشتراط وكالت در ضمن عقد ازذواج وكیل زوج شود ماده ۱۱۱۹ ق . م مقرر می دارد (طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی كه مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل اینكه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترك انفاق نماید كه زندگانی آنها غیر قابل تحمل شود زن وكیل و وكیل در توكیل باشد كه پس از اثبات تحقق در محكمه و صدور حكم نهایی خود را مطلقه سازد) در این گونه موارد وكیل با استفاده از وكالت می تواند به پاره ای هدفهای خویش نایل آید و این چنین عقد وكالت برای وی مفید واقع می شود.
۳ _ توافق دو طرف در اسقاط حق یا تحدید اختیار
چنانكه دیدیم, اشخاص در پاره ای از موارد به گونه ای كه امروز نیز رایج است قصد ایجاد یك رابطه پایدار (وكالت) و غیر قابل فسخ حتی گاهی غیر قابل انفساخ هستند بدین منظور روی به وكالت بلاعزل می آورند و از آن استقبال می كنند به ظاهر وكالت بلاعزل وكالتی است كه موكل حق عزل و همچنین وكالت بدون استعفا وكالتی است كه وكیل فاقد حق استعفا است اما اصطلاح نخست در میان مردم و عرف دفاتر اسناد رسمی هنگامی بكار می رود كه موكل علاوه بر نداشتن حق عزل حق انجام مورد وكالت را نیز از دست می دهد واقعیت این است كه باید قصد طرفین و تراضی آنها را جستجو نمود باید دید كه آنان چگونه توافق كرده اند.
ماده ۶۷۹ ق . م مقرر می دارد ( موكل می تواند هر وقت بخواهد وكیل را عزل كند مگر اینكه وكالت وكیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده است) با اینكه ظاهر این ماده و عنوان وكالت بلاعزل كه در میان مردم رایج است به اسقاط و از بین رفتن حق عزل موكل انصراف دارد اما نباید به این ظاهر اعتماد كرد بلكه مفاد این ماده اختصاص به موكل ندارد و درباره استعفای وكیل نیز اجرا می شود.
۴ _ انگیزه های توسل به وكالت بلاعزل و وكالت بدون استعفا
علت اصلی توسل به وكالت بلاعزل ایجاد یك رابطه پایدار و غیر قابل فسخ از جانب موكل و وكیل است مثلاً شخصی ملكی می خرد ولی به دلایلی كه به برخی از آنها اشاره خواهیم كرد. نمی تواند سند رسمی تنظیم بكند ناگزیر وكیل بلاعزل فروشنده می شود تا پس از رفع موانع و فراهم شدن مقامات ثبت به وكالت از فروشنده نسبت به انتقال قطعی و رسمی ملك به نام خود اقدام نماید یا چنانكه دیدیم , زنی با استفاده از شرط ضمن عقد ازدواج وكیل زوج می شود تا در صورت لزوم به وكالت از زوج خود را مطلقه نماید در این موارد به ظاهر آنچه كه طرفین قرارداد در مورد آن توافق می كنند چیزی جز اعطای نمایندگی غیر قابل عزل ( یا غیر قابل استعفا) نیست اما انگیزه های دیگری آنان را وادار به برقراری چنین رابطه ای می نماید این اغراض و اهداف متعدد و متنوعند و محرك های اشخاص مختلف نسبت به قراردادهای مختلف در هر شرایطی زمانی و مكانی متفاوت است برای رعایت اختصار این انگیزه ها را به چند دسته كلی تقسیم می كنیم :
۱ _ انجام مورد وكالت (انجام تعهد یا انجام تشریفات آن یا انتقال مال بصورت رسمی ) در آینده بدون حضور موكل و به وكالت از جانب وی .
۲ _ فرار از برخی تنگناهای موجود و ایجاد فرصت مناسب برای فراهم كردن مقدمات و رفع موانع .
۳ _ فرار از برخی مقررات امری و شكلی و تقلب نسبت به قانون.
۵ _ سو استفاده از این شیوه و نقد و برخی از استادان .
با اینكه (وكالت بلاعزل در بیشتر موارد گرههای حقوقی پاره ای از اشخاص را می گشاید و استفاده های بجار و مناسب از آن , به پیروی از قانون مدنی (ماده ۶۷۹ ) به صورت شرط ضمن عقد خارج لازم معمول و متداول است اما در برخی از موارد بعضی از فرصت طلبها سو استفاده هایی از آن كرده اند گرفتاری ها اغلب ناشی از عدم توجه كافی به مفاد قانون و برداشت ها و تفسیرهای شخصی است لیكن گاهی با علم و آگاهی از آن به عنوان سرپوشی برای سایر معاملات استفاده می شود عمل ممكن است موكل یا وكیل پشیمان شده یا یكی از آنان پیش از انجام مورد وكالت بمیرد یا موكل بدون در نظر گرفتن وكالت و برخلاف انتظار وكیل اقدام به انتقال یا فروش مورد وكالت بكند.
۶ _ تقسیم موضوع
ابتدا از نظر حقوقی این سوال مطرح می شود كه آیا تراضی طرفین نسبت به اسقاط یا تحدید حق بر هم زدن عقد جایز وكالت معتبر است یا نه قانون مدنی این شیوه را تجویز كرده است ( ماده ۶۷۹ ) مرسوم این است كه توافق موكل و وكیل در مورد اسقاط حق عزل (یا استعفا) به صورت شرط ضمن عقد (خارج لازم) در آید اما ممكن است آنان قرارداد مستقلی می كنیم , در بخش اول مبانی فقهی و حقوقی مساله را مورد مطالعه قرار می دهیم و در بخش دوم به تبیین صورتهای مختلف توافق موكل و وكیل و در پایان به نتیجه گیری و پیشنهاد می پردازیم.
بخش اول _ مبانی
مطالب این بخش را در دو گفتار به ترتیب اعتبار تحدید یا اسقاط حق عزل و حق استعفا در فقه و حقوق ایران ( گفتار اول ) و حقوق خارجی (گفتار دوم) بررسی و مطالعه می كنیم .
گفتار اول _ اعتبار تحدید یا اسقاط حق عزل و حق استعفا
در فقه و حقوق ایران
بند اول _ فقه اسلامی
۷ _ فقه امامیه
در فقه امامیه عقد وكالت جایز است و هر یك از دو طرف حق فسخ آن را دارند اما طرفین عقد وكالت می توانند آن را ضمن عقد لازمی شرط كنند و حق فسخ خویش را حسب مورد محدود یا سلب نمایند مشهور فقهای امامیه شرط وكالت در عقد ازدواج یا در هر عقد لازم دیگر را پذیرفته اند در تعلیل و توجیه سلب حق عزل چنین گفته اند چون عقد جایز از عقد لازم كسب لزوم می كند و به صورت تعهد فری در می آید مادام كه عقد اصلی به قوت خود باقی است تعهد فرعی نیز معتبر است و شخصی كه چنین تعهدی كرده است فاقد حق عزل می باشد اما اگر شرط (وكالت ) در ضمن عقد جایزی باشد , اعتباری بیش از عقد جایز كسب نمی كند در نتیجه می توان با فسخ عقد اصلی عقد جایز را كه به صورت شرط در آمده است فسخ نمود.
۸ _ فقه عامه
وكالت در مكتب های چهارگانه عامه همانند فقه امامیه عقد جایز است حنفی ها وكالت را در سه مورد لازم می دانند : ۱ _ وكالت در فروش عین مرهونه ۲ _ وكالت ( در دعوی ) از طرف موكل غایب ۳ _ وكالت در تسلیم عین به شخصی در غیب موكل به عقیده آنان علت لازم شدن وكالت در این موارد تعلق دیگری به آن است برخی از فقهای حنفی وكیل را (از خبر عزل خویش ) شرط صحت عزل دانسته اند مالكی ها گفته اند وكالت از عقود جایز است هر یك از وكیل موكل هر زمان كه بخواهد می تواند آن را فسخ كند مگر در مورد : ۱ _ در صورتی كه وكالت در دعوی باشد و وكیل سه جلسه در دعوی شركت نماید ۲ _ در صورتی كه وكالت در مقابل عوض و مانند اجاره واقع شود یعنی در مقابل عمل معین یا مدت معین اجرت معینی باشد ۳ _ هرگاه وكالت در مقابل عوض مانند جعاله منعقد گردد.
شافعی ها گفته اند: وكالت عقد لازم نیست اگرچه با جعل ( وبه صیغه جعاله) منعقد گردد مگر در دو حالت : ۱ _ هرگاه خارج شدن وكیل از وكالت ( و استعفایش) موجب از بین رفتن مال موكل ( و در نتیجه زیان مالی او ) بشود در این صورت وكالت لازم می گردد و استعفای وكیل پیرفته نمی شود .
۲ _ اگر وكالت بالفظ (صیغه ) اجاره واقع شود و شرایط آن كامل گردد لازم می شود در سایر موارد وكالت از طرف هر یك از وكیل و موكل قابل فسخ است در صورت عزل موكل , تا ابلاغ خبر عزل به وكیل و آگاهی او اعمال وی نافذ و معتبر است.
حنبلی ها وكالت را از عقود جایز می دانند و گفته اند هر یك از دو طرف قرارداد هر وقت بخواهد می تواند آن را فسخ كند در مورد علم وكیل از خبر عزل خویش دو قول هست بنابر یك قول , وكیل پیش از علم به خبر عزل خویش عزل نمی شود و تصرفاتش پیش از علم به خبر عزل ناف و معتبر است.
بند دوم _ حقوق موضوعه ایران
۹ _ مقتضای ذات عقد وكالت
در اینكه آیا جایز بودن وكالت جزو مقتضای ذات آن است كه به استناد ماده ۲۳۳ ق . م . شرط خلاف آن باطل و موجب بطلان عقد باشد یا جواز و مقتضای اطلاق عقد است كه بتوان شروطی را در ضمن آن یا در عقدلازم دیگر گنجاند؟ عده ای می گویند جایز بودن جزو مقتضای ذات عقد وكالت است و نمی توان با قراردادن عقد وكالت در ضمن یك عقد لازم ماهیت آن را تغییر داد و جواز را به لزوم تبدیل نمود برخی از نویسندگان گفته اند : عقد جایز وكالت را با شرط ضمن عقد لازم می توان به عقد لازم مبدل كرد یعنی جواز عقد وكالت جوز مقتضای اطلاق عقد است نه مقتضای ذات عقد بنابراین می توان وكالت وكیل یا عدم عزل او را در ضمن عقد لازمی شرط نمود (ماده ۶۷۹ ق . م ) .
نكته ای كه حائز اهمیت است و جایز بودن مقتضای ذات عقد وكالت را تقویت می كند انفساح آن با موات و جنون موكل یا وكیل است ( مستفاد از ماده ۹۵۴ ق . م) به گفته برخی از استادان گذشته : (اثر شرط وكالت و همچنین شرط عدم عزل ضمن عقد لازم آن است كه وكالت یا عدم عزل نسبت به مشروط علیه لازم الوفا می گردد و او به اعتبار وجوب وفای به شرط نمی تواند وكالت را فسخ نماید و الا در احكام دیگر عقد جایز مانند انحلال آن به فوت یا جنون احد طرفین تاثیری نخواهد داشت زیرا وكالت ضمن عقد لازم و یا سلب حق از موكل طبیعت عقد جایز را به لازم مبدل نمی نماید بنابراین طبق ماده ۹۵۴ ق . م به فوت _( و یا جنون) احد طرفین عقد وكالت مزبور منفسخ می شود) در تائید این استدلال می توان گفت چون خواست و تراضی دو طرف عقد بستن عقد وكالت (در معنای فقهی و حقوقی) با شرط سلب حق عزل است به عبارت دیگر چون آنان وكالتی می خواهند كه خودشان (یا یكی از آن دو) و حق عزل نداشته باشند نه وكالتی كه پس از فوت و جنون نیز باقی بماند. پس در صورت عارض شدن فوت یا جنون دیگر وكالت ( در معنای اصلاحی خود ) صدق نمی كند بلكه در صورت اول (فوت) می توان از وصایت و در مورد دوم (جنون) از مزایای ولایت اولیا قانونی بهره مند شد به عبارت دیگر اعطای نمایندگی پس از فوت وصایت است نه وكالت و مجنون نیز نمی تواند موكل یا وكیل باشد.
۱۰ _ نفوذ و اعتبار شرط بقا وكالت پس از فوت یا جنون (اثر تراضی)
سوالی كه بدنبال مطالب گذشته مطرح می گردد این است كه آیا موكل وكیل می توانند با راضی هم در ضمن عقد تصریح نمایند وكالت حتی پس از فوت یا جنون احد طرفین باقی بماند ؟ و آیا چنین شرطی ناف و معتبر ست ؟ گروهی از فقها چنین شرطی را در باب رهن و صلح پذیرفته اند عده ای به منظور برطرف كردن اشكال گفته اند : در این صورت وكالت بطور مستقل و مستقیم برا ورثه ایجاد شده یا اینكه مرتهن حق فروش عین مرهونه را پیدا كرده است كه ب محض فوت او و بطور قهری به ورثه وی منتقل می گردد).ماده ۷۷۷ ق و م به پیروی از نظر گروه اول مقرر داشته است :( در ضمن عقد رهن یا به موجب عقد علی حد ممكن است راهن مرتهن را وكیل كند كه اگر در موعد مقرر راهن قرض خود را ادا ننموده مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن طلب خود را استیفا كند و نیز ممكن است قرار دهد وكالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه او باشد و بالاخره ممكن است كه وكالت به شخص ثالث داده شود ) برخی از فقها پا را از این هم فراتر گذاشته و گفته اند ( در مواردی كه موضوع عقد وكالت متعلق حق وكیل باشد و وكالت در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد مثل وكالت در فروش عین مرهونه چنین وكالتی با فوت وكیل از بین نمی رود حتی اگر شرط هم نشده باشد) آنچه كه مسلم است وكالت موصوف در قسمت اخیر ماده ۷۷۷ ق . م . وكالت اصطلاحی نیست زیرا نیابت و نمایندگی از جانب منوب عنه تا زمانی ادامه می یابد كه منوب عنه در قید حیات باشد و نیابت فرع بر وجود وی است بنابراین با فوت وكیل و همچنین فوت او نمایندگی به هم می خورد در مورد جنون موكل یا وكیل نیز وضع بدین منوال است اگر وكیل مجنون شود نمی تواند وظیفه نمایندگی را انجام دهد اگر موكل دیوانه گردد, اهلیت استیفا را از دست می دهد و دیگری نمی تواند به نمایندگی از كسی كه فاقد اهلیت استیفاست, اعمال و اجرای حق كند قواعد عمومی حاكم بر عقود جایز در مورد وكالت نیز جاری است و دلیلی مبنی بر اینكه قانونگذار از این قواعد در خصوص وكالت عدول كرده است در دست نیست و چنانكه كلیه عقود جایزه به موت ( و جنون ) احد طرفین منفسخ می شود…) (ماده ۹۵۴ ق . م ) عقد وكالت نیز با این اسباب زایل می گردد (مواد ۶۷۸ و۶۸۲ ق . م ) از مطالعه احكام مندرج در این مواد این فكر تقویت می شود كه جایز بودن جزو ماهیت این قراردادها بویژه عقد وكالت است و گرنه با قراردادن وكالت یا درج عدم عزل وكیل در ضمن عقد لازم تمام آثار و احكام عقد لازم به وكالت سرایت می كرد و طبیعت آن را دگرگون می ساخت و جواز آن را مبدل به لزوم می كرد در صورتی كه به حكم صریح مواد مذكور : عقد وكالتی كه ضمن عقدی از عقود لازم شرط شده یا عدم عزل وكیل در یك عقد لازم قرارداده شده باشد به موت یا جنون و همچنین به سفه در مواردی كه رشد معتبر است منفسخ می شود.
برخی از فقها گفته اند وكالت پس از فوت نیز در همان مفهوم مصطح باقی می ماند و محدودیت وصیت ( كه فقط تا ثلث تركه نافذ است) ندارد. و در این گونه موارد كه وكالت ضمن عقد لازم شرط می شود و موضوع آن متعلق حق وكیل قرار می گیرد (مثل فروش عین مرهونه) با فوت وكیل وكالت منفسخ نمی شود اگرچه شرط نشده باشد.
نیابت و نمایندگی اصطلاحی مفهوم خاص و معینی دارد و به این گونه قراردادها نمی توان با دید نمایندگی مصطلح نگاه كرد بلكه گاهی توافقی بر انتقال حق و توكیل تا زمان حیات و ایصا پس از آن .
۱۱ _ دایره شمول وكالت بلاعزل و وكالت بدون استعفا
در عمل غالباً وكالت بلاعزل در مواردی كه مورد وكالت جزئی است داده می شود و كمتر كسی حاضر می شود كه دیگری بطور مطلق یا در تمام امور وكیل بلاعزل او باش زیرا اگر چه با اعطا نمایندگی حق انجام مورد وكالت از خود موكل سلب نمی شود اما تفویض نیابت لاعزل برای موكل نگران كننده و مسئولیت آفرین است چه بطور غیر مستقیم یا بطور ضمنی موجب سلب حق اجرای بعض از حقوق مدنی است و مخالف با قاعده ای است كه در ماده ۹۵۹ ق . م .پیش بینی شده است برخی از استادان شرط عدم عزل در وكالت مطلق را بطور ضمنی مخالف قاعده مندرج در ماده ۹۵۹ ق . م. دانسته اند و بعضی از آنان نیز به بیان دیگر اظهار داشته اند :(ماده ۶۷۹ در قسمتی كه با ماده ۹۵۹ مبانیت دارد به وسیله ماده اخیر نسخ می شود) پاره ای از استادان (این ادعا را ( از نظر) رویه قضائی و عرف حقوق دانان بطور قاطع مردود) شناخته اند و عام جدید (ماده ۹۵۹ ) را بدون یاری قرائن ناسخ خاص قدیم (ماده ۶۷۹ ) ندانسته اند و بند ۴ ماده ۵۵۲ قانون آیین دادرسی مدنی را كه یك قانون جدیدی است قرینه بارزی بر عدم نسخ معرفی كرده اند به نظر می رسد منظور این نویسندگان اسقاط و سلب حق عزل است نه سلب انجام مورد وكالت در غیراین این استدلال فقط ناظر به مواردی خواهد بود كه موكل, به همران تفویض نمایندگی بلاعزل , حق اجرای مورد وكالت را از خود سلب می كند اما اعطای نمایندگی غیر از سلب و اسقاط حق انجام مورد وكالت است چرا كه نایب به نمایندگی از منوب عنه اعمال حق می كند و این حق برای منوب عنه نیز محفوظ است در واقع صاحب حق منوب عنه است نه نایب اما در سلب و انتقال حق دیگر انتقال دهنده حق ندارد زیرا آن را از خود سلب و به دیگری منتقل می كند و ( هیچ كس نمی تواند بطور كلی حق تمتع یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب كند) (ماده ۹۵۹ ق . م ) وانگهی سلب حق جزئی اشكال ندارد و از جمله آزادیها و حقوق شخص بشمار می رود.
ولی در مواردی كه فقط اعطای نمایندگی در تمامی امور یا نمایندگی مطلق لاعزل است ممكن است ماده ۹۵۹ ق . م . با این سلب حق (فسخ) مغایر باشد زیرا اگر چه موكل از خود سلب حق ( حق انجام مورد وكالت ) نمی كند بلكه اختیاراتی كه خود دارد به دیگری تفویض می كند اما با ملازمه سلب حق (عزل یا استعفا) بطور كلی محسوب می شد و مشمول منع ( حكم تكلیفی ) و بطلان ( حكم وضعی) مقرر در ماده مذكور می گردد.
در مورد وكالت بدون استعفا برای همیشه یا برای تمام امور اگر چه معمول نیست نیز وضع بدین منوال است هرگاه وكیل بدون استعفا حق فسخ قرارداد وكالت (استعفا ) را برای همیشه یا در تمامی امور از خود ساقط بكند علاوه بر اینكه سلب حق كلی كرده است آزادی های خود را نیز محدوده كرده است (ماده ۹۶۰ ق . م. ) و این امر با نظم عمومی هم مغایر است و از مصادیق بارز تغییر است و از مصادیق بارز تغییر حلال شرعی بشمار می رود.
۱۲ _ اثر تعیین مدن در وكالت
ممكن است وكالت با تعیین مدت یا بدون تعیین مدت و برای انجام عملی معین باشد هرگاه وكالت مدت دار باشد آیا تعیین مدن آن را نسبت به دو طرف لازم الوفا می كند و موجب سلب حق عزل یا حق استعفا می گردد ؟ به عبارت دیگر آیا اثر تعیین مدت در وكالت مدت دار این است كه هیچیك از دو طرف در مدت تعیین شده حق فسخ ندارد؟ قانون مدنی در باب وكالت نص صریحی ندارد اما ماده ۵۵۲ ق . م مقرر می دارد : (هرگاه در مضاربه برای تجارت مدت معین شده باشد تعیین مدت موجب لزوم عقد نمی شود لیكن پس از انقضا مدت مضارب نمی تواند معامله بكند مگر به اجازه جدید مالك ) با تنفیح مناط و القای خصوصیت از مضاربه می توان گفت كه : تعیین مدت عقد جایز را لازم نمی كند بلكه فایده و ثمره آن این است كه در مدت تعیین شده عقد بطور جایز باقی می ماند و هر زمان هر یك از دو طرف اراده نماید می تواند آن را فسخ كند و با پایان یافتن مدت تعیین شده وكالت نیز منقضی می شود.
سوالی كه در اینجا مطرح می گردد این است كه : هرگاه عقد وكالت بطور مطلق منعقد گردد بطور صریح مقید به زمان معین نباشد چه نوع وكالتی است ؟ وكالت مستمر است یا مدت دارد ؟ قانون مدنی در این باره نیز حكم خاصی ندارد با استفاده از اصل حاكمیت اراده و تمسك به توافق ضمنی دو طرف می توان وكالت مطلق را وكالت مستمر دانست چه ظاهر این است كه وكالت مقید به زمان خاصی نیست و دو طرف چنین توافق نكرده اند وگرنه در متن عقد مدت دار بودن را ذكر می كردند بنابراین ظاهر مستمر بودن وكالت است و كسی كه برخلاف این ظهور ادعا دارد باید آن را ثابت كند. دادگاه استیناف مصر هم این نظر را اتخاذ كرده است.
۱۳ _ قراردادن وجه التزام
دو طرف قرارداد می توانند برای تحكیم روابط خویش و به عنوان ضمانت اجرای شروط ضمن عقد وجه التزامی را پیش بینی و نسبت به آن توافق نمایند مثلاً وكیل به منظور منع موكل از انجام مورد وكالت وجه التزام مناسبی را به سود خویش در قرارداد كالت وكالت یا در ضمن عقد لازم دیگر قرار بدهد و مورد قبول موكل واقع شود بدیهی است در صورت تخلف مشروطه علیه و انجام مورد وكالت مشروط له می تواند به استناد ماده ۲۳۰ ق . م. وجه التزام تعیین شده را از متخلف مطالبه كند. اما تعیین وجه التزام قرینه محكمی بر بلاعزل بودن وكالت نمی باشد مگر اینكه قرائن و امارات دیگر موید آن باشند و از مجموعه آنها قاضی به توافق طرفین و اسقاط حق عزل پی ببرد به هر حال اصل, عدم اسقاط حق عزل و بقا آن است مگر اینكه خلاف آن ثابت شود.
۱۴ _ كفایت اقرار بر وقوع وكالت بلاعزل
با عقد وكالت برای هریك از دو طرف حق فسخ ایجاد و اثبات میشود صاحب حق می تواند با رعایت محدودیت های مقرر آن را سلب و اسقاط نماید (ر . ك ش :۱۱ ) چنانكه گفتیم در صورت تردید اصل عدم سلب و اسقاط حق عزل و استعفا بقا حق فسخ برای هر یك از دو طرف می باشد اما چون اقرار صاحب حق می تواند سلب و اسقاط حق را به نفع یگری اثبات نماید همین كه ذی نفع بطور آزاد و از روی اختیار چنین اقراری را بكند, بدون نیاز به هرگونه دلیل دیگر این اقرار از وی پذیرفته می شود (ر. ك . ش. ۲۷ .)
گفتار دوم _ حقوق خارجی
بند اول _ قانون مدنی كشور عثمانی _سابق و
حقوق پاره ای از كشورهای اسلامی
۱۵ _ المجله
به موجب ماده ۱۵۲۱ مجله الاحكام العدلیه : (موكل می تواند وكیل خود را از وكالت عزل كند اما هرگاه حق دیگری به آن تعلق گرفته باشد نمی تواند او را عزل كند مانند اینكه بدهكاری مال خود را رهن دهد و هنگام عقد رهن یا پس از آن دیگری را وكیل فروش عین مرهونه در سر رسید ( انقضای مدت دین ) بكند موكل (راهن ) حق عزل وكیل را بدون رضایت مرتهن ندارد…) همچنین است اگر حق خودوكیل به آن تعلق گرفته باشد وكیل نیز حق عزل خودش (استعفا) دارد ولی اگر حق دیگری به آن تعلق گرفته باشد ملزم به انجام وكالت است (ماده ۱۵۲۲ همان قانون) مثلاً اگر كسی دیگری را وكیل كند كه مورد ودیعه را به (شخصی ) بدهد آنگاه موكل غیبت كند در این صورت وكیل را به رد ودیعه مجبور می كنند.
۱۶ _ كشورهای عربی
ماده ۷۱۵ قانون مدنی مصر به موكل حق داده است كه هر وقت بخواهد وكیل را از وكالت عزل كند ولی اگر وكالت با تعیین مزد باشد موكل باید با عذر موجه و در زمان مناسب وكیل را عزل كند اگر بدون دلیل قانع كننده و در فرصت نا مناسبی عزل كند عزل وی صحیح است اما زیانهای وارد به وكیل را باید جبران نماید ( بند ۱ ماده ۷۱۵ ) . اگر وكالت به نفع وكیل یا شخصی ثالثی باشد در این صورت نمی تواند وكیل را از وكالت باز ارد یا اختیارات او را محدود كند مگر به رضایت كسی كه وكالت به نفع او داده شده است (بند ۲ همان ماده ) پاره ای از نویسندگان مصری جواز حق عزل را یك قاعده مرتبط با نظم عمومی دانسته اند و تراضی برخلاف آن را درس نمی دانند و به همین دلیل گفته اند : شرط بقا وكالت تا زمانی كه وكیل مورد وكالت را به پایان برساند درست نیست و موكل علیرغم وجود چنین شرطی می تواند پیش از اتمام عمل او را عزل كند… زیرا تراضی برخلاف آن با آزادی موكل منافات دارد با وجود این ماده ۷۱۵ محدودیت هایی را ایجاد كرده است بویژه در بند ۲ این ماده حق عزل موكل نادیده گرفته شده است چه اگر وكالت به نفع وكیل یا ثالثی باشد موكل نمی تواند او را عزل بكند و در صورت عزل نیز وكالت معتبر باقی می ماند در صورتی كه اگر وكالت با اجرت بود (موضوع بند ۱ ماده ۷۱۵ ) موكل می توانست وكیل را در وقت مناسب و با عذر موجه عزل كند در غیر این صورت خسارت او را جبران می نمود بند اول ماده ۹۴۷ قانون مدنی عراق مقرر می دارد : (موكل می تواند وكیل را عزل كند یا اختیارات او را محدود نماید و وكیل می تواند خود را به آن عزل یا محدود كردن اختیارات وكیل بدون رضایت صاحب حق جایز نیست ).
بند ۳ این ماده همانند بند اول ماده ۷۱۵ قانون مدنی مصر است بطور كلی مقررات دو كشور در مورداعتبار تراضی وكیل موكل هماهنگ و سازگار می باشد.
مواد ۶۸۱ قانون مدنی سوریه ۷۱۵ قانون مدنی لیبی نیز مطابق قانون مصر است و قانون لبنان (مواد ۸۱۰ _ ۸۲۲ ) صرف نظر از شكل خاصی كه برای انعقاد وكالت در نظر گرفته است از حیث ماهیت با مقررات مصر هماهنگ است برخی شارحان قانون مدنی امارات واردن گفته اند : موكل هر زمان كه بخواهد می تواند وكیل خود را عزل كند مگر اینكه حق دیگری به آن تعلق گرفته باشد یا وكالت به نفع وكیل داده شده باشد و وكیل نیز هر وقت بخواهد می تواند استعفا كند مگر اینكه حق دیگری بر وكالت تعلق گرفته باشد در این صورت بر وكیل واجب است كه وكالت را به پایان برساند.بند دوم _ حقوق برخی از كشورهای غربی
۱۷ _ برخی از كشورهایی كه حقوق نوشته دارند
مطابق بند اول ماده ۳۴ قانون تعهدات سویس : موكل می تواند در هر شرایطی وكیل را عزل كند و اختیاراتی كه او داده است پس بگیرد و فسخ موكل به محض اعلام و بطور یك جانبه رابطه نمایندگی را قطع می كند حتی در بند دوم این ماده تصریح شده است كه صرف نظر كردن موكل از حق عزل (ولو به صورت شرط لازم) باطل است زیرا حق عزل در حقوق این كشور از قواعد مربوط به نظم عمومی است و باتراضی ساقط نمی شود اما اگر موكل برخلاف تعهد خویش وكیل را عزل بكند زیانهای ناشی از عزل را باید جبران نماید.
ماده ۱۶۸ قانون مدنی آلمان اعطای وكالت بلاعزل را در موارد خاصی تجویز كرده است بنابراین در صورت شرط وكالت در قرارداد لازم عزل بعدی موكل بی اثر خواهد بود.
در حقوق فرانسه شرط سلب حق عزل در یك عمل حقوقی معین ب صورت شرط ضمن عقد بی تاثیر تلقی كرده اند و الزام موكل را به اعمال حقوقی كه وكیل عزل شده در محدوده قرارداد برای او انجام داده مناسب ترین وسیله جبران خسارت ناشی از عزل دانسته اند اما گروه دیگر, عزل موكل را همواره نافذ و معتبر شناخته اند چه نایب نمی تواند برخلاف منوب عنه تصمیم بگیرد .
در صورت تخلف موكل و عزل وكیل برخلاف تعهدی كه كرده است ( شرط ضمن عقد ) باید خسارات ناشی از این پیمان شكنی را جبران نماید.
۱۸ _ انگلیس و آمریكا
در پاره ای از كشورهای نظام حقوق كامن لووكالت در مورد غیر قابل فسخ است : ۱ _ در صورتی كه اختیار تفویض شده به وكیل توام با انتقال منافع بوده و در مقابل عوضی كه دارای ارزش مالی است باشد این قاعده فقط جایی اجرا می گردد برای حفظ منافع تفویض شده باشد بنابراین هرگاه منافع پس از تفویض اختیار ایجاد شود اعمال نمیگردد ۲ _ هرگاه به غیر قابل فسخ بودن وكالت تصریح شود.
بخش دوم _ صورتهای مختلف
توافق موكل و وكیل
۱۹ _ تقسیم بخش
ماده ۶۷۹ قانون مدنی توافق موكل و وكیل را در دو فرض جداگانه پیش بینی و مقرر می دارد: (موكل میتواند هر وقت بخواهد وكیل را عزل مگر اینكه وكالت یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد ) از ظاهر این ماده بر می آید كه موكل حق عزل وكیل خود را دارد مگر در دو صورت ۱ _ در صورتی كه وكالت ضمن عقد لازمی شرط شه باشد ۲ _ در صورتی كه عدم عزل وكیل ضمن عقد لازمی شرط شده باشد شرط عدم استعفا در این ماده تصریح نشده ولی بحث آن نیز لازم و ضروری است توافق طرفین عقد وكالت را نباید به این موارد منحصر كرد چه ممكن است وكالت وكیل یا عدم عزل او و همچنین عدم استعفای وكیل ضمن عقد جایزی یا ضمن خود عقد وكالت گنجانده شود هر یك از این شرایط ممكن است به صورت شرط فعل یا شرط نتیجه باشد و نیز ممكن است شرط به نفع وكیل یا موكل یا هر دو ثالثی قرار داده شود بالاخره طرفین عقد می توانند توافق های نامبرده را به همراه اسقاط مالكیت موكل یا انتقال مورد وكالت به وكیل یا ثالث , انجام دهند یا در این خصوص سكوت اختیار بنابراین فروض متعدد و مختلفی برای طرفین وجود دارد و آنان می توانند حسب مورد و به دلخواه خویش در قالب یكی از آنها پیمان ببندند اما بدون تردید این پیمانها از اعتبار و استحكام واحدی برخوردار نیستند و همه آنها را نمی توان از مصادیق وكالت بلاعزل دانست بلكه باید توافق طرفین قصد آنان را مورد تجربه و تحلیل قرار داده و آثار حقوقی مرتب را معین نمود بدین منظوره و برای سهولت مطالعه تمیز مسائل مختلف از همدیگر , مباحث این بخش را در دو گفتار جداگانه به ترتیب: توافق ضمن عقد لازم ( گفتار اول ) و توافق ضمن عقد جایز و توافق مستقل( گفتار دوم) مطالعه و بررسی می كنیم:
گفتار اول _ توافق ضمن عقد لازم
بند اول _ شرط وكالت
۲۰ _ شرط فعل
غرض از توكیل ضمن عقد لازم به صورت شرط فعل این است كه موكل ضمن عقد لازمی تعهد كند مشروطه له را وكیل خود نماید اگر چنین توافقی صورت پذیرد و شخص خود را بدین نحو متعهد كند آیا می تواند از انجام تعهد خودداری بكند؟ ضمانت اجرای چنین تعدی چیست و مشروط له چه اقدامی می تواند بكند . پاسخ این سوال را می توان از قواعد و مقررات حاكم بر شروط ضمن عقد بدست آورد صریح ماده ۲۳۷ ق . م . مقرر می دارد : (هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً كسی كه ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد ودر صورت تخلف طرف معامله می تواند به حاكم رجون نموده تقاضای اجبار به وفا شرط بنماید.
سوال دیگر این است كه آیا وكیل منصوب یك وكیل بلاعزل است یا خیر به عبارت دیگر آیا وكالتی كه داده می شود مشروط در عقد لازم است و از استحكام آن بهره مند می گردد یا اینكه وكالتی است مستقل و جدا از عقد لازم و ارتباط تنگاتنگی با عقد لازم ندارد برخی از فقها معتقدند مشروط علیه موظف به اجرای مفاد شرط و انتخاب وكیل است نه نگهداری آن مفاد شرط انتصاب وكیل بوده است نه پایبندی به آن. بنابراین, براساس این نظر, همین كه مشروط علیه وكیل را نصب و انتخاب نمود به مفاد شرط و تعهد خویش عمل كرده است و لحظه ای پس از آن می تواند او را عزل كند زیرا تعهد مشروط علیه نصب مشروط له به عنوان وكیل خویش بوده است نه ابقا و نگهداری آن بعضی از استادان سابق گفته اند (وكالتی كه ضمن عقد لازم انعقاد آن شرط می شود در حقیقت وكالت بلاعزل است اگر چه به این امر تصریح نشود و مانند وكالتی است كه به صورت شرط نتیجه حاصل شده باشد).
نظر اول با مبانی و قواعد وكالت سازگارت است زیرا محدود كردن آزادی طرفین و سلب حق عزل , بدون تصریح یا بدون وجود قراین و امارات معتبر خلاف قاعده است و نمی توان صرف شرط وكالت در ضمن عقد لازم را وكالت بلاعزل تلقی كرد اگرچه مشروط علیه موظف است مشروط له را به عنوان وكیل خود انتخاب نماید و در صورت امتناع اجبار می شود و حاكم او را به این امر ملزم می كند اما موظف به حفظ و نگهداری آن نیست مگر اینكه مفاد شرط حاكی از نصاب و ابقا وكالت و التزام به آن باشد به عبارت دیگر باید به گونه ای (صحیح یا ضمنی ) بلاعزل بودن وكالت را استظهار نمود. زیرا عقد لازم طرفین ( متعهد و مشروط علیه) را به انجام آنچه كه قصد شده یا مورد توافق قرار گرفته ملزم می كند (العقود تابعه للقصود) نه انجام چیزی كه مورد قصد و تعهد نبوده است طبیعت وكالت بویژه در صورت اطلاق جایز بودن است و موكل می تواند مطابق این طبیعت پس از نصب و انجام تعهد وكیل خویش را عزل نماید. در صورت تردید, اصل بقا حق عزل و عدم توكیل به صورت وكیل لاعزل است و باید خلاف آن ثابت شود البته وكیل هم می تواند با استفاده از قرائن و امارات معتبر بلاعزل بودن وكالت را اثبات كند بدیهی است بار اثبات دعوی و اقامه دلایل به عهده وكیل است كه می خواهد بلاعزل بودن را اثبات نماید و از آن به نفع خود بهره برداری كند بعلاوه تذكر این نكته نیز نمی برد مگر اینكه خلاف آن در ضمن عقد تصریح شود یا بطور ضمنی بر سقوط آن توافق شده باشد چه وكالت دادن نیابت و ماذون ساختن است نه انتقال حق یا اسقاط آن حتی بلاعزل بودن نماینده نیز حق اعمال و اجرای مورد وكالت را از موكل سلب نخواهد كرد اما دادن وكالت بصورت شرط فعل به همراه اسقاط حق ( یا انتقال آن به وكیل یا ثالث ) می تواند قرینه اعطای وكالت بلاعزل باشد و این قاضی است كه باید از ظهور كلام موكل و سایر قرائن و امارات بلاعزل بودن وكالت و اسقاط حق موكل را استنباط نماید.
۲۱ _ شرط نتیجه
موكل و وكیل اساسی عقد وكالت هستند. خواسته هایشان را پس از هماهنگی و توافق اراده می توانند به صورت وكالت بلاعزل در آورند شرط وكالت ضمن عقد لازم به صورت شرط نتیجه از مصادیق بارز وكالت بلاعزل بشمار می رود در این صورت مشروط علیه ملزم به رعایت مفاد شرط است و مشروط له می تواند از امتیازی كه بدین وسیله ضمن عقد لازمی بدست می آورد استفاده كند. خصیصه شرط نتیجه این است كه به محض اشتراط ضمن عقد لازم نتیجه مورد نظر ایجاد می شود ماده ۲۳۶ ق . م می گوید :( شرط نتیجه در صورتی كه حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل می شود) وكالت نیز از جمله عقودی بشمار می رود كه تحقق آن غیر از قصد طرفین و درج ضمن عقد لازم به سبب خاصی موقوف بشمار می رود كه تحقق آن غیز از قصد طرفین و درج ضمن عقد لازم به سبب خاصی موقوف نیست و به نفس اشتراط ضمن عقدی از عقود لازم و به تبع آن حاصل می شود و از آن كسب استحكام می كند. وصف لزوم تبعی در چنین وكالتی بستگی تام به اراده دو طرف دارد و به نفع مشروط له ایجاد می شود با توجه به اوضاع و احوال قضیه و مصالح موكل و وكیل و تراضی آنها ممكن اس احد طرفین یا هر دو یا ثالثی مشروط له باشد بنابراین حسب مورد مشروط علیه حق عزل یا استعفای خویش را از دست می دهد و عقد نسبت به او الزام آور می شود نه مشروط له , چه شرط به نفع یكی از آنها باشد , عقد نسبت ب او بلاعزل یا بدون استعفا نخواهد بود اگر مشروط موكل است می تواند وكیل را عزل كند و اگر وكیل است می تواند استعفا دهد.
بدیهی است آنچه مفاد (شرط وكالت ضمن عقد لازم به صورت شرط نتیجه) بر می آید این است كه : نتیجه یعنی وكالت به نفس اشتراط ضمن عقد ( انشا عقد لازم) حاصل می گردد و مادام كه (عقد لازم) به اعتبار خود باقی است شرط ضمن آن ( عقد تبعی وكالت) حاصل می گردد و مادام كه (عقد لازم) به اعتبار خود باقی است شرط ضمن آن (عقد تبعی وكالت ) لزماً معتبر باقی می ماند و مشروط علیه ملزم به رعایت آن است و اختیار بر هم زدن آن را به هیج وجه نخواهد داشت.
حال اینكه اگر مشروط علیه موكل باشد آیا علاوه بر سلب حق عزل حق انجام مورد وكالت را نیز از دست می دهد یا اینكه فقط حق عزل وی ساقط می شود نه حق انجام مورد وكالت بنابراین می تواند قبل از اقدام وكیل خود مورد وكالت را انجام دهد؟این سوال هنگامی مطرح می شود كه طرفین نسبت به آن ضمن عقد لازم سكوت اختیار كرده باشند و گرنه در صورت تصریح و تعیین تكلیف مشروط علیه مكلف به انجام تعهد مصرح خویش است پس اگر موكل ضمن عقد لازم حق انجام مورد وكالت را نیز به صورت شرط نتیجه از خود سلب كرده باشد حق عزل و حق انجام مورد وكالت را نخواهد داشت اما در صورت سكوت نسبت به اسقاط یا انتقال حق انجام مورد وكالت مقتضای اصول و قواعد این است كه موكل فقط عزل را از دست می دهد نه حق انجام مورد وكالت را ( مستنبط از ماده ۶۸۳ ق . م ) در صورت تردید اصل عدم انتقال و اسقاط حق و در نتیجه اصل بقا آن است لیكن این سوال پیش می آید كه این چه وكالت بلاعزلی مذكور اگر موكل عملی را كه مورد وكالت است خود انجام دهد یا بطور كلی عملی كه منافی با وكالت وكیل باشد بجا آورد مثل اینكه مالی را كه برای فروش آن وكالت داده بود خود بفروشد وكالت منفسخ می شود) آیا او بدین وسیله عقد وكالت را بر هم نمی زند؟ به ظاهر چنین می نماید كه موكل بطور مستقیم وكیل را عزل نكرده است و از این جهت برخلاف شرط عمل ننموده است گذشته از این او اعطای نمایندگی كرده نه انتقال حق و صاحب حق می تواند پیش از اقدام نماینده خود حق خویش را به موقع اجرا بگذارد اما چنین اقدامی را باید یك نوع سو استفاده از حق تلقی كرد زیرا كسی كه به دیگری وكالت بلاعزل می دهد او را به پاره ای امور , امیدوار می كند و انتظارات متعارفی برای او ایجاد می كند پس از اقدام مغایر بر خلاف این تعهد برای وكیل مسئولیت آفرین است قاعده لاضرر و ملاك ماده ۱۳۲ ق . م. و اصل ۴۰ قانون اساسی نیز موید این نظر است بطور كلی می توان گفت : موكل حق انجام مورد وكالت را از دست نمی دهد مگر اینكه آن را از خود سلب یا به دیگری انتقال داده باشد ولی در هر صورت اگر از عمل موكل ضرری به وكیل ( به ظاهر بلاعزل) وی برسد او می تواند برمبنای سو استفاده از حق ضررهای ناهنجار و غیر متعارفی را كه به خود وارد شده با اثبات اینكه این ضررها از عزل ایجاد شده است مطالبه كند.
بند دوم _ شرط عدم عزل یا عدم استعفا
۲۲ _ شرط فعل
منظور از درج چنین شرطی عقد لازم این است كه موكل ضمن عقد لازمی مثلا ازدواج بیع یا اجازه تعهد كند كه از حق عزلی كه (به موجب عقد وكالت )سابقاً پیدا كرده است استفاده نكند و وكیل خود را عزل ننماید یا وكیل تعهد كند كه استعفا ندهد. چنین توافقی طبیعت جایز بودن عقد وكالت را دگرگون نمی كند و سرنوشت آن را با سرنوشت عقد پیوند نمی زند و آنرا تابع عقد لازم نمی گرداند. در چنین شرایطی موكل برخلاف تعهد خویش می تواند وكیل را عزل كند و شرط عدم عزل ضمن لازم نمی تواند مانع اختیار قانونی موكل در اعمال حق عزل خویش و همچنین مانع استعفای وكیل در صورتی كه او مشروط علیه است باشد آری متخلف باید تاوان پیمان شكنی را بر عهده بگیرد و خسارات طرف دیگر را بپردازد برخی در صورت تخلف موكل به وكیل حق فسخ قرارداد اصلی را داده اند اما این شیوه مورد انتقاد قرار گرفته است ایشان می فرمایند مشروط علیه باید مفاد شرط را انجام دهد در صورت تخلف حاكم او را اجبار می كند به ظاهر قانون مدنی هم از این عقیده پیروی كرده است (ماده۲۳۷ ).
۲۳ _ شرط نتیجه
هرگاه ابتدا عقد وكالت منعقد شود آنگاه عدم عزل وكیل یا عدم استعفای او در ضمن عقد لازمی به صورت شرط نتیجه قرارداده شود یا بدواً ضمن عقد لازمی, وكالت وكیل سپس عدم عزل یا عدم استعفای وی به صورت شرط نتیجه گنجانده شود وكالت بلاعزل تحقق پیدا می كند زیرا نتیجه به نفس اشتراط ضمن عقد لازم ایجاد می شود ( ماده ۲۳۶ ق .م ) و مشروط علیه اختیار فسخ و برهم زدن وكالت را نخواهد داشت مستفاد از ظاهر ماده ۶۷۹ ق . م این است كه وكالت (و شرط عدم عزل) به نفع وكیل است و در صورت تعهد او ملزم است كه وكیل را عزل نكند ولی نباید فریب این ظاهر را خورد و شرط عدم عزل به صورت شرط نتیجه را مخصوص موكل دانست بلكه شرط ممكن است به نفع موكل باشد و او از ادامه و استمرار عقد وكالت بهره مند گردد به عبارت دیگر ممكن است شرط عدم استعفای وكیل به صورت شرط نتیجه ضمن عقد لازمی می گنجانده شود در این صورت وكالت بدون استعفا وكیل به صورت شرط نتیجه ضمن عقد لازمی گنجانده شود در این صورت وكالت بدون استعفا به نفع موكل ایجاد خواهد شد مقتضای لزوم وفای به عقد و شرط ( المومنون عند شروطهم) و اصل حاكمیت اراده (ماده ۱۰ ق .م ) فقط مشروط علیه را ملزم به وفا به شرط می كند و حسب مورد عزل یا استعفا را بی تاثیر می گرداند شرط عدم عزل یا عدم استعفا به صورت شرط نتیجه ممكن است تامدت معین نشود مادام كه موضوع وكالت باقی است یا عقد اصلی به سببی از اسباب منحل نشده است طرفین حق فسخ نخواهد داشت بدیهی است كه چنین توافقی غرری نبوده و موجب فساد شرط یا خود عقد لازم نمی گردد مشروط بر اینكه ضوابط كلی شروط ضمن عقد بویژه قواعد و مقررات حاكم بر وكالت بلاعزل و وكالت بدون استعفا از جمله جزئی بودن تعهد (موضوع ماده ۹۵۹ و ۹۶۰ ق . م ) رعایت شده باشد ( ر. ك . ش :
۱۱).
گفتار دوم _ توافق ضمن عقد جایز و توافق مستقل
بند اول _ شرط ضمن عقد جایز
۲۴ _ استحكام شرط ضمن عقد جایز
استحكام عقد مشروط از حیث جواز , لزوم مبنای اعتبار و استحكام شرط ضمن آن است به عبارت دیگر اعتبار و استحكام شرط ارتباط نزدیك و تنگاتنگی با لزوم و جواز عقد دارد اگر عقد مشروط عقد لازم می باشد شرط ضمن آن به تبع عقد و تا زمانی كه عقد معتبر است و با اقاله یا خیار بر هم نخورد باقی می ماند و برای مشروط علیه ایجاد الزام می كند اما اگر عقود اصلی عقد جایزی باشد شرط ضمن آن نمی تواند بیش از آن دوام بیاورد زیرا هر یك از طرفین هر وقت كه بخواهد می تواند عقد جایز را فسخ (ماده ۱۸۶ ق .م ) حا اگر وكالت كه یك عقد جایز است, ضمن عقد جایزی قرار داده شود و به صورت شرط ضمن عقد درآید تا هنگامی كه عقد جایز مشروط فسخ نشده است وكالت نیز باقی می ماند و قابل فسخ نمی باشد اما چون عقد جایز را به راحتی می توان و فسخ نمود از این طریق یعنی فسخ عقد مشروط عقد وكالت نیز به حالت اولیه خویش بر می گردد و قابل فسخ می شود ناگفته نماند كه عقود جایز نیز از اصل لزوم قراردادها برخوردارند و برای متعهد ایجاد الزام می كنند و متعهد عقد جایز نمی تواند پیش از فسخ عقد جایز , وكالت را فسخ بكند بلكه ناگزیر است ابتدا عقد مشروط را فسخ و آنگاه به فسخ عقد وكالت مبادرت كند و نمی تواند عقد جایز را نگاه دارد و شرط را فسخ كند.
۲۵ _ اقسام شرط ضمن عقد جایز
عقد وكالت را نیز می توان به صورت شرط وكالت شرط عدم عزل و شرط عدم استعفا ضمن عقد جایزی شرط كرد هر یك از این شروط ممكن است به صورت شرط فعل یا شرط نتیجه باشد و نیز ممكن است شرط به نفع احد طرفین یا هر دو ثالثی قرار داده شود و چنانچه در تقسیم شرط ضمن عقد لازم گفتیم ممكن است درباره اسقاط یا انتقال حق انجام مورد وكالت توافقی انجام شود یا طرفین در این زمنه سكوت اختیار كنند به هر حال احكام این فروض همان است كه در گفتار اول ( ر . ك . ش : ۱۹ به بعد ) ذكر كردیم با این تفاوت كه عقد مشروط جایز را به راحتی می توان فسخ كرد بنابراین صرف نظر از شكل شرط و نحوه تراضی دو طرف ضمن عقد جایز كه فقط از لحاظ نظری قابل بحث است, از حیث ماهوی و عملی نتیجه وكالت بلاعزل را نخواهد داشت و مختلف می تواند با فسخ عقد جایز به مقصود خود نایل آید.
۲۶ _ تكلیف حق اسقاط شده پس از فسخ عقد جایز
چنانكه گفتیم عقد جایز مشروط به شرط (عقد وكالت) را می توان فسخ كرد سوالی كه در این فرض پیش می آید این است : آیا وكالت پس از فسخ عقد جایز به طبع اولیه خود بر می گردد و مشروط علیه حسب مورد حق عزل یا حق استعفای خویش را بدست می آورد یا نه؟ پاسخ این سوال مثبت است زیرا عقد جایز وكالت به اعتبار عقد جایز مشروط اعتبار نسبی كسب كرده بود و تا هنگام فسخ از وصف اصاله اللزوم بهره مند م شد چه عقد جایز مادام كه فسخ نشده بود مانعی برای استفاده از حق فسخ ایجاد می كرد, حال كه عقد مشروط فسخ شده و مانع برطرف گردیده است, ممنوع آزاد می شود برخی از استادان نیز لزوم شرط را منوط به لزوم عقد دانسته اند.
سوال دیگر این است كه :
هرگاه ضمن عقد جایزی حق فسخ وكالت ساقط شود آنگاه عقد جایز فسخ شود آیا حق ساقط شده مجداً بر می گردد ؟ ممكن است گفته شود این فرض مشابه فرض قبلی است و با برداشته شدن مانع ممنوع بر می گردد اما در این فرض حق اسقاط شده وشی ساقط شده همانند معدوم است و باز نمی گردد و در صورتی كه فرض پیشین حق ساقط نشده بود بلكه عقد جایز مانعی برای اجرای حق بوجود آورده بود البته باید به این نكته اصلی توجه داشت كه توافق طرفین چه بوده است؟ آیا آنها توافق به عدم استفاده از حق كرده اند و عقد جایز را مانع آن قرار داده اند یا به اسقاط حق تراضی داشته اند و حق انجام مورد وكالت را نیز ساقط كرده یا منتقل كرده اند اصل حاكمیت اراده تراضی دارد كه آنان به دلخواه به یكی از این صورتها توافق نمایند و خواسته هایشان را بطور صریح در قرارداد جایز بگنجانند در صورت تردید اصل عدم اسقاط حق است و تراضی دو طرف را باید بر وجه نخستین حمل نمود.
با وجود این چنانچه گفتیم نمایندگی ایجاب می كند كه هر یك از دو طرف هر زمان كه بخواهد بتوان این رابطه را بگلسد و به نمایندگی خاتمه دهد عقد جایز مشروط مانع اجرای حق یا سبب سلب می شود ولی طبیعت وكالت را دگرگون نمی كند و به صورت یك عقد لازم در نمی آورد بنابراین با فسخ آن عقد جایز وكالت به حالت اولیه خویش بر می گردد و هر یك از وكیل و موكل حق فسخ خویش را مجدد بدست می آورد.بند دوم _ (شرط ضمن عقد وكالت)
۲۷ _ ماهیت وكالت مشروط
شك نیست كه بموجب ماده ۱۰ ق . م (قراردادهای خصوصی نسبت به كسانی كه آنرا منعقد نموده اند در صورتی كه مخالف صریح قانون نباشد نافذ است) بنابراین اشخاص به راحتی می توانند توافقهای خود را در قالبهای غیر از عقود معین بریزند و در این وادی هیچ محدودیتی غیز از مخالف صریح قانون ندارند به عبارت دیگر عقود لازم حصری نیستند و لازم نیست كه عنوان شناخته شده ای داشته باشند بلكه بستگی به خواست و اراده و انتخاب دو طرف قرارداد دارد (مفاد ماده ۱۰ و ۷۵۴ ق . م ) به گفته برخی از استادان (آنچه اشخاص را در پیمان های خصوصی پای بند می كند توافق آنان است نه شكل پیمان) پس در موردی كه سقوط حق عزل یا استعفا در ضمن وكالت اعلام میشود … لزوم احترام به خواسته آنان و وفا ب شرط ایجاب می كند كه از مفاد آن پیروی شود و وكالت به صورت عقد لازم درآید ) یعنی جواز وكالت , جواز حكمی نیست بلكه جواز حقی است و از قواعد آمره محسوب نمی شود بنابراین می توان با توافق طرفین اختیار فسخ را سلب یا محدود نمود اما چنانچه گفتیم سلب و اسقاط حق با محدودیت های مقرر در مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ ق . م . امكان پذیر است ( ر . ك . ش ۱۱).
بدیهی است كه همواره باید بلاعزل و سلب اسقاط حق عزل باید ثابت شود زیرا اصل عدم اسقاط حق عزل و بقا آن است مگر اینكه خلاف آن ثابت شود در صورت سكوت طرفین حق عزل ساقط نمیشود و شرط عدم عزل ضمن عقد جایز هم به تبع فسخ عقد جایز منتقی میشود.
با در نظر گرفتن موارد مذكور متعاقدان می توانند علاوه بر شرط عدم عزل حق عزل یا حق استعفا را از خود سلب و اسقاط نمایند زیرا جوار وكالت جواز حقی است و صاحب حق می تواند آن را اسقاط نماید علت تفكیك بین شرط عدم عزل در ضمن عقد جایز و اسقاط آن در این است كه در صورت اول آزادی طرفین حدود به حیات حقوقی عقد جایز می شود و در صورت دوم صاحب حق آن را اسقاط می كند در مورد شرط عدم استعفا نیز باید گفت همانطور كه استعفای نابجا برای وكیل ضمان آور است و نوعی سو استفاده از حق تلقی میگردد تعهدات نامحدود و نامعین نیز با شخصیت و آزادی وكیل مغایرت دارد علاوه بر این اگر مفاد شرط متضمن تغییر و تبدیل حلال به حرام و برعكس یعنی در بردارنده جهات نامشروع باشد باطل است و مخالف نظم عمومی و اخلاق حسنه بشمار می رود ( ماده ۹۷۵ ق . م ) بنابراین توافق وكیل موكل در زمینه سلب و اسقاط حق فسخ معتبر است مشروط بر اینكه محدودیت های قانونی (مفاد مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ و ۹۷۵ ق . م ) رعایت شود ( ر . ك . ش . ۱۱ )
۲۸ _ تصریح بر انعقاد وكالت بلاعزل و بدون استعفا
گاهی در متن قرارداد از واژه وكالت بلاعزل یا وكالت بدون استعفا استفاده می شود و این سوال را پدید می آورد كه آیا چنین قراردادی معتبر است یا نه ؟ با كمی توجه می توان به صحت و اعتبار این گونه قراردادها پی برد اصل حاكمیت اراده (ماده ۱۰ ق . م ) چنین اقتضا دارد كه تردیدی در صحت این قراردادها نكنیم و حتی اقرار متعاقدان بر وقوع و انعقاد وكالت بلاعزل یا وكالت بدون استعفا را مشروط بر اینكه محدودیت های مقرر ( ر. ك . ش : ۱۱) مراعات شده باشد بپذیریم زیرا هنگامی كه صاحب حق با آزادی اراده و اختیار تعلق اراده خویش را بر وقوع امری كه قانون از آن منع نكرده و خلاف مقتضای ذات عقد نیست و هیچگونه مغایرتی با نظم عمومی و اخلاق حسنه هم ندارد بپذیرد و اقرار بر انجام چنین عملی نماید كافی است و به دلیل دیگر نیازی ندارد اداره حقوق دادگستری در یك نظر مشورتی چنین اظهار عقیده كرده است (… همین قدر كه طرفین در وكالت نامه رسمی قید می نماید و اقرار و اعتراف دارند كه ضمن عقد خارج لازمی بین آنان شرط بلاعزل بودن وكیل از طرف موكل شده است برای لاعزل بودن وكیل كافی است و دلالت دارد كه شرط مذكور ضمن عقد لازمی به وقوع پیوسته است…)
به نظر می رسد كه نیاز به تصریح طرفین بر اینكه شرط را ضمن عقد خارج لازم قرار داده و بر وقوع وكالت لاعزل یا وكالت بدون استعفا توافق كرده نیست بلكه صرف اقرار آنان بر وقوع وكالت بلاعزل یا وكالت بدون استعفا كافی است.
۲۹ _ صورتهای مختلف شرط ضمن وكالت
ممكن است موكل با شرط عدم عزل به دیگری وكالت بدهد این شرط غالباً به نفع وكیل است ولی ممكن است به نفع موكل باشد چنانچه گفتیم شرط عدم عزل در ضمن عقد جایز از استحكام زیادی برخوردار نیست و می توان با فسخ عقد جایز آن را متزلزل و منتقی كرد اگر چه عقد مبنا خود عقد وكالت باشد زیرا شرط عدم عزل از اقسام شرط فعل (منفی) است و مشروط علیه ملزم به انجام شرط و (رعایت تعهد خویش و عدم عزل یاعدم استعفا) می شود و مانند شرط نتیجه به نفس اشتراط حاصل نمی گردد بنابراین ممكن است متعهد شرط (مشروط علیه) از مفاد آن تخلف نماید. البته در این صورت مشروط له نیز می تواند از ضمانت اجراهای مقرر استفاده كند پس چنین وكالتی وكالت بلاعزل بشمار نمی رود و حق عزل یا حق استعفا را از بین نمی برد به عبارت دیگر مادام كه حق عزل موكل یا حق استعفای وكیل به صورت شرط نتیجه اسقاط نشده باشد نمی توان مورد را از مصادیق وكالت بلاعزل بشمار آورد اگر چه موكل به صورت شرط فعل تعهد كرده باشد كه عزل نكند یا وكیل به همان نحو تعهد كرده باشد كه استعفا ندهد و اگر چه به همراه این تعهد موكل حق انجام مورد وكالت را از خود ساقط كرده باشد یا حقی را به وكیل انتقال داده باشد و همچنین است هرگاه وكیل به همراه تعهد مبنی بر عدم استعفا حقی را به موكل انتقاد دهد البته دادگاه متعهد (مشروط علیه) را ملزم به انجام تعهد می كنم و از این طریق مشروط له به مقصود خویش نایل می آید اما به اینگونه وكالت وكالت لاعزل نمی گویند چنانچه گفتیم حق عزل موكل در صورت عدم اسقاط باقی می ماند و اگر برخلاف تعه خویش عمل نماید و وكیل را عزل كند وكیل می تواند به عنوان متعهد له یا مالك به محكمه مراجعه كند و حسب مورد تقاضای اقدام مقتضی را تقدیم بدارد در پاره ای از كشورها و برخی مكاتب هرگاه حق دیگری با حق وكیل به وكالت تعلق گرفته باشد از موارد وكالت بلاعزل شمرده اند در فقه امامیه نیز از جمله مواردی كه حقی برای دیگری ایجاد می شود وكالت مرتهن در عین مرهونه راهن حق عزل را از دست می دهد اگر چه به این امر تصریح نشده باشد اما این موارد همان طور كه در مثالها دیده می شود یا وكالت ضمن عقد لازم است یا وكالت به معنای اصطلاحی نیست بلكه طبق قرارداد حقی برای دیگری ایجاد می شود و به موجب آن متعهد له را به انجام تعهد ملزم نماید.
به نظر می رسد كه با یك تحلیل می توان این موارد را از مصادیق وكالت بلاعزل شمرد بدین معنی كه : مطابق اصل حاكمیت اراده طرفین عقد لازمی كه موضوع آن انتقال حقی است ( ماده ۱۰ ق . م ) منعقد می كنند و وكالت را به صورت شرط ضمن آن قرار می دهند و حق عزل موكل یا حق استعفای وكیل را به صورت شرط نتیجه اسقاط می كنند.
۳۰ _ نتیجه و پیشنهاد
۱ _ مقتضای وكالت تفویض اذن و اعطای نیابت است بنابراین موكل حق عزل وكیل حق استعفا دارد مگر اینكه صاحب حق آن را بطور صریح از خود سلب كرده باشد در صورت تردید اصل عدم سلب و اسقاط حق فسخ و بقا آن است در صورت شك یا سكوت طرفین حق عزل و حق استعفا باقی است مگر اینكه مدعی ؛ خلاف آن را ثابت نماید.
۲ _ وفق قواعد و اصول تعیین عنوان عقد و انتخاب آن در اختیار دو طرف قرارداد است آنان می توانند وكالت را ضمن عقد لازم با نام یابی نامی قرار دهند بنابراین اصل حاكمیت اراده ایجاب می كند كه قرارداد مستقل دو طرف الزام آور باشد و اقرار آنان بر وقوع وكالت بلاعزل كفایت می كند مثلاً اگر وكالت بلاعزلی داده شده باشد اصل صحت آن است و باید گفت كه حق عزل در ضمن عقد لازمی به صورت شرط نتیجه اسقاط شده است.۳ _ ماده ۶۷۹ ق . م. با اعمال محدودیت های مقرر در موارد ۹۵۹ و ۹۶۰ و ۹۷۵ ق . م قابل اجراست.
۴ _ شرط وكالت و شرط عدم عزل اگر به صورت شرط فعل واقع شوند وكالت بلاعزل محسوب نمی شوند بلكه شرط عدم عزل و اسقاط حق عزل لازم به صورت شرط نتیجه از از مصداق های بارز وكالت لا عزل بشمار می روند بنابراین برخی از صورتهای پیش بینی شده در ماده ۶۷۹ ق . م . از مصادیق وكالت بلاعزل یا وكالت بدون استعفا و پاره ای از مصادیق آن نیز در این ماده دیده نمی شود.
۵ _ جواز عقد وكالت جواز حقی است و صاحب حق می تواند آن را ضمن عقد لازم یا ضمن عقد جایز و حتی خود عقد وكالت به صورت مستقل سلب نماید ولی طبیعت عقد وكالت تغییر پیدا نمی كند و به عقد لازم مبدل نمی شود بنابراین با موت و جنون هریك از یك دو طرف منفسخ می شود ازنظر اصول توافق بر ابقا وكالت پس از موت مانعی ندارد ( مفاد ماده ۷۷۷ ق . م ) ولی وكالت به معنای اصطلاحی نمی باشد (ر.ك. ش ۱۰ )
۶ _ هرگاه عقد وكالت به صورت شرط ضمن عقد لازم درآید یا عدم فسخ آن ضمن عقد لازمی شرط شود این شرط فقط می تواند مانع اجرای حق مشروط علیه باشد بنابراین مشروط له می تواند از مقاد شرطی كه به نفع او ایجاد شده است صرفنظر نماید در صورت اختلاف قاضی باید با استفاده از قرائن و امارات این دو راه از همدیگر تمیز دهد ممكن است احد طرفین در مقابل دیگری یا هر دو در مقابل همدیگر به اعتباری مشروط له و مشروط علیه باشند.
۷ _ اصولاً در وكالت لاعزل موكل حق اجرای مورد وكالت را از دست نمی دهد بلكه فقط حق عزل را از خود ساقط می كند مگر اینكه بطور صریح یا ضمنی آن را نیز از خود سلب كرده باشد.
۸ _ شرط ضمن عقد جایز نوعی استحكام نسبی از عقد جایز كسب می كن و مادام كه عقد جایز به قوت خود باقی است شرط ضمن آن نیز قابل فسخ نیست و نمی توان بدون فسخ عقد جایز شرط ضمن آن را بر هم زد این گونه شرطها حتی اگر به صورت شرط نتیجه هم باشند با فسخ عقد جایز منتفی می شوند.
۹ _ تعیین مدت برای وكالت و قراردادن وجه التزام آن را به صورت وكالت بلاعزل در نمی آورد.
۱۰ _ بطور معمول وكالت بدون فسخ هنگامی منعقد می گردد كه انتقال مالی یا حقی صورت گرفته باشد و منتقل الیه به منظور پیش گیری از نقض عهد احتمالی انتقال دهنده و ایجاد ضمانت اجرای مناسب به وكالت بدون فسخ روی می آورد و با قراردادن وكالت یا عدم عزل ضمن عقد لازم آن را الزام آور می كند.
۱۱ _ در برخی از مكاتب و حقوق پاره ای از كشورها در صورتی كه تفویض اذن و اعطای نمایندگی توام بانتقال حق باشد و وكالت متعلق حق دیگری قرار بگیرد الزام آور می شود و عزل بعد از آن بی تاثیر است در پاره ای از كشورها نیز تراضی دو طرف نافذ است و در صورت تخلف و فسخ قرارداد متخلف باید زبانهای ناشی از فسخ ر جبران نماید.
۱۲ _ به منظور جلوگیری از سو استفاده های احتمالی پیشنهاد میگردد محاكم در موارد اختلافی با توجه به اصل عدم اعطای نمایندگی بلاعزل همواره دلیل قانع كننده را بر وقوع وكالت بلاعزل یا وكالت بدون استعفا مطالبه نمایند در این صورت باید محدودیت های قانونی (مفاد مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ و ۰۷۵ ق . م ) رعایت شده باشد بطور معمول وكالت بلاعزل هنگامی داده می شود كه مال یا حقی به مشروط له منتقل شده باشد در غیر این صورت اصولاً حق عزل موكل باقی می ماند چه در نمایندگی ماذون و نایت می تواند برخلاف اراده منوب عنه عمل نماید مگر اینكه برای نایت یا شخصی ثالثی حقی ایجاد شده باشد وكالت های بدون استعفا نیز ناظر به موارد خاص و انجام عمل معین است بطوری كه آزادی و حریت نایب محفوظ باقی بماند بطور كلی باید به اراده آزاد و توافق های دو طرف قرارداد احترام گذاشت و قرارداد آنها با حفظ مفاد قواعد آمره محترم شمرد با وجود این چون احتمال صدور آرا مغایر می رود تفسیر قانونی این ماده ضروری بنظر میرسد.
دكتر سید مرتضی قاسم زاده
عضو هیات علمی دانشكده علوم قضایی و خدمات اداری
منابع:
پاورقی
۱ _ عقد جایز آن است كه هر یك از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد آن را فسخ كند . ( ماده ۱۸۶ ق . م به موجب ماده ۹۵۴ قانون مدنی : (كلیه عقود جایز به موت (وجنون) احد طرفین منفسخ می شود و همچنین به سفه در مواردی كه رشد معتبر است .)
۲ _ شیخ محمد حسن نجفی , جواهر الكلام , ج ۲۷ , دار الاحیا التراث العربی با تحقیق و تعلیق شیخ علی آخوندی چاپ هفتم , ص ۳۴۷ سید محمئ جواد عاملی مفتاح الكرامه , ج ۷ , قم موسسه آل لبیت , ص ۵۲۲ ؛ ابوالقاسم نجم الدین جعفربن الحسن (معروف به محقق حلی ) شرایع الاسلام , ۴ جلدی , نجف , ج ۲ , ص ۱۹۳؛ زین الدین بن علی بن احمد بن محمد بن جمال الدین بن تقی الدین بن صالح بن مشرف العاملی الجمعی ( معروف به شهید ثانی) الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه ( شرح لعمه) , ۲ جلدی , ج ۲ , تهران چاپ افست اسلامیه , ۱۳۸۴ ه ق , ص ۱۱ و ۱۲ ؛ شیخ یوسف بحرانی, الحدائق الناضره فی احكام العتره الطاهره ج ۲۲ , قم , موسسه انتشارات اسلامی ؛ ۱۳۶۳ , ص ۳؛ مذاهب چهارگانه اهل تسنن نیز غالباً همین نظر را اتخاذ نموده اند (حنبلی ها و شافعی ها واژه استنابه و تفویض اختیار را در تعریف آورده اند حنفی ها و مالكی ها از قائم مقامی و نیابت استفاده كرده اند) عبد الرحمن الجزیری , الفقه علی المذاهب الاربعه , ج ۳ , چاپ بیروت , ص ۱۶۷ و ۱۶۸ برای مطالعه بیشتر ر. ك . سلیم رستم باز اللبنانی , شرح المجله دار الاحیا التراث العربی , شرح ماده ۱۴۴۹ ؛ علی حیدر درر الاحكام _ شرح مجله الاحكام مجلد ۳ , ج۱۱ بیروت ۱۹۹۱ . م , ص ۵۲۴ شرح ماده ۱۴۴۹ و هبه الزحیلی العقود المسماه ( فی قانون المعاملات المدینه الامارتی و القانون المدنی الاردنی ) دمشق دارالفكر , ۱۹۸۷ . م , ۱۴۰۷ ه ق , ص ۲۸۲ در مقابل گروهی نیز وكالت را اعطای سلطه به دیگری دانسته اند نه اعطای نیابت و اذن در تصرف محمد الحسین آل كاشف الغطا تحریر المجله , مجلد ۳ , ج ۴ تهران مكتبه النجاح قم مكتبه الفیروز آبادی , ۱۳۶۱ , ص ۴ و ۵ شرح مساله ۱۴۴۹ , همچنین ماده ۱۹۸۴ قانون مدنی فرانسه وكالت را به اعطای سلطه و اختیار تعریف كرده است برای تعریف های دیگر .
۳ _ وصول خبر عزل به وكیل شرط تاثیر عزل است ماده ۶۸۰ ق . م . در این باره می گوید : تمام اموری كه وكیل قبل از رسیدن خبر عزل به او در حدود وكالت خود بنماید نسبت به موكل نافذ است قانون مدنی از رای گروهی از فقهای امامیه تبعیت كرده است شیخ طوسی كتاب الخلاف كتاب الوكاله مساله ۳ ؛ شهید اول و شهید ثانی , شرح لمعه , ج ۲ , ص ۱۲ ؛ محقق حلی , شرایع الاسلام , ج ۲ , ص ۱۹۳ ؛ تحریر الوسیله , ج ۲ , ص ۴۵ , مساله ۲۲ ؛ ابی طالب محمد بن یوسف بن المطهر الحلی (معروف به فخر المحققین ) ایضاح الفوائد فی شرح اشكالات القواعد , ج۲ , المطبعه العلمیه ۱۳۸۸ ه ق , ص ۳۵۳ برای دیدن مشروح نظرهای مكاتب مختلف اسلامی بویژه نظر مخالف ر . ك : الموسوعه الفقه الاسلامی (معروف به موسوعه جمال عبد الناصر (الفقهیه) قاهره , ۱۹۸۸ . م , ج ۱۹ , ص ۲۴۵ به بعد و نیز امامیه ر . ك : السید محمد جواد الحسینی العاملی مفتاح الكرامه فی شرح قواعد العلامه , ج ۷ , موسسه آل البیت بدون تاریخ ص ۶۱۴ تا ۶۱۷ شیخ طوسی الخلاف , كتاب الوكاله مساله ۳ , ص ۴ نقل از علی اصغر مروارید سلسله الینابیع الفقهیه , ج ۳۶ , بیروت , موسسه فقه الشیعه , ۱۴۱۳ ه ق , ص ۴ ؛ المسبوط نقل از همان ص ۲۱ ؛ حسن بن یوسف بن مطر مشهور به علامه حلی , مختلف الشیعه , تهران , مكتبه نینوی الحدیثه , بیروت , ج ۱ و ۲ , ص ۴۳۶ و ۴۳۷ .
۴ _ وصول خبر استعفای وكیل شرط تاثیر استعفا نمی باشد و حكم استثنایی ماده ۶۸۰ ق . م را نمی توان با استفاده از قیاس در مورد استعفا بكار گرفت لیكن تا زمانی كه این خبر به موكل نرسیده است و او در اذن خود باقی است وكیل می تواند در آنچه كه وكالت داشته اقدام كند (ماده ۶۸۱ ق . م ) برای مطالعه بیشتر ر . ك شیخ محمد حسن نجفی جواهر الكلام , ج ۲۷ , ص ۳۵۶ و ۳۵۷ ؛ سید محمد جواهد حسینی عاملی , مفتاح الكرامه , ج ۷ , ص ۵۲۷ و ۶۱۴ با وجود این ماده ۳۶ قانون وكالت مصوب ۱۳۱۵ مقرر می دارد : (در صورتی كه وكیل بخواهد از وكالت استعفا نماید باید قبلاً بطوری به موكل و محكمه اطلاع دهد كه موكل بتواند وكیل دیگری در موقع برای خود معین و به محكمه معرفی كند).۵ _ در مورد اینكه آیا نمایندگی ارادی وكالت با غایب مفقود الاثر شدن هر یك از وكیل و موكل , جنون , سفه , ورشكستگی , اعسار هر یك از آنان و همچنین انحلال شخص حقوقی زایل میگردد یا نه ماده ۶۷۸ ق . م . ساكت است اما با استفاده از قواعد عمومی می توان پاسخ مناسبی به آنها داد , به پاره ای از این سئوالات در فقه پاسخ داده شده است ر . ك : شیخ محمد حسن نجفی , جواهر الكلام , ج ۲۷ , ص ۳۶۰ _ ۳۶۳ موسوعه الفقه الاسلامی ( معروف به موسوعه جمال عبد الناصر الفقهیه ج ۱۹ , قاهره ۱۴۰۸ ه ق ؛ مایفسد الوكاله و مالایفسدها , ص ۲۴۵ به بعد و نیز ر. ك دكتر عبد المجید امیری قائم مقامی , حقوق تعهدات , ج ۲ , انتشارات دانشگاه تهران , ۱۳۵۶ , ص ۱۳۲ _ ۱۳۴ .
۶ _ برای مطالعه بیشتر ر . ك . تالبوت اسمیت , وكیل دادگستری , ترجمه دكتر حمید وارسته , ص ۱۳۸ به بعد .
۷ _ برای مطالعه بیشتر در مورد وكالت دادگستری ر . ك : دكتر حسین قلی كاتبی , وكالت (مجموعه مقالات ) انتشارات آبان ۱۳۵۷ , ص ۲۳۳ به بعد و ۳۹۵ به بعد ؛ و نیز ر . ك : ژاك هاملن , دفاع از وكیل مدافع , ترجمه ابوالقاسم تفضلی , ۱۳۶۸ همان نویسنده دو چهره متضاد وكیل دادگستری , ترجمه ابوالقاسم تفضلی , ۱۳۴۲ ؛ تالبوت اسمیت , وكیل دادگستری , ترجمه دكتر حمید وارسته , چاپخانه شفق , ۱۳۴۵ , ص ۱۳۸ به بعد.
۹ _ دكتر ناصر كاتوزیان , حقوق مدنی _ عقود اذنی وثیقه های دین _ عقود معین ۳ , انتشارات بهنشر , ۱۳۶۴ , ش ۱۱۹ , ص ۲۰۲ .
۱۰ _ مطابق تبصره ۸ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ها مصوب ۱۳۵۸ : دفاتر اسناد رسمی مكلفند قبل از انجام معامله قطعی در مورد ساختمانها گواهی پایان ساختمان و در مورد ساختمانهای نا تمام گواهی عدم خلاف تا تاریخ انجام معامله را كه توسط شهرداری صادر شده باشد ملاحظه و مراتب را در سند قید نمایند … مجموعه قوانین و مقررات حقوقی حوزه معاونت قضایی قوه قضاییه ۱۳۷۱ , ص ۱۳۰۹ , بنابراین كسی كه این گواهی ها را در دست ندارد نمی تواند معامله خود را به ثبت برساند.
۱۱ _ در این گونه موارد برای حفظ حق وكیل, حق عزل موكل به صورت شرط ضمن عقد لازم سلب میشود ر . ك : دكتر كاشانی جزوه حقوق مدنی ص ۱۷۷ و ۱۸۵ .
۱۲ _ در پاره ای از مقررات منند ماده ۱۰ قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب ۱۳۶۳ و ماده ۷۴ شهرداری مصوب ۱۳۳۴ تكالیفی برای دفاتر اسناد رسمی پیش بینی شده است در این گونه موارد از شخص متقاضی اسناد و مداركی مطالبه می شود كه در صورت عدم توانائی ارائه اقدام مقتضی معمول نمی گردد.
۱۳ _ برخی از استادان گفته اند : حق این بود كه مقنین قانون مدنی توجه به این نكته داشته صرفنظر كردن قبلی یكی از طرفین عقد جایز را از بر هم زدن (و در نتیجه به حالت لزوم در آوردن عقد جایز ) را كان لم یكن می دانستند . دكتر عبد المجید امیری قائم مقامی ,حقوق تعهدات , ج ۲ , انتشارات دانشگاه تهران , ۱۳۵۶ , ص ۱۳۰ ایشان معتقدند ( عملاً سلب حق عزل وكیل سبب سو استفاده ها و پریشانی خانواده های بسیار گردیده … و پیشنهاد می كنند كه هیات عمومی دیوان عالی كشور… در مقام رفع این نقضیه برآید , ص ۱۲۷ _ ۱۳۰ و نیز ر . ك : همان نویسنده , انقضای نمایندگی ارادی و مساله وكالت غیر قابل عزل نشریه دانشكده حقوق و علوم سیاسی , شماره ۱۲ , ۱۳۵۱ , ص ۵۳ و ۵۴ .
۱۴ _ برخی برای جلوگیری از سو استفاده وكیل ضم امین را پیشنهاد كرده اند, همان ص ۵۴ .
۱۵ _ به عقیده بعضی تنها موردی كه نمایندگی غیر قابل عزل معقول است موردی است كه تفویض چنین نمایندگی به نفع اصیل نبوده بلكه به نفع خود نماینده است… از این مورد كه بگذریم در سایر موارد نمایندگی غیر قابل عزل از مصادیق سلب آزادی تصمیم و به عبارت دیگر سلب حق اجرای جزئی از حقوق مدنی است ( ماده ۹۵۹ ق . م) … ماده ۶۷۹ در قسمتی كه با ماده ۹۵۹ مبانیت دارد به وسیله ماده اخیر نسخ میشود, همان ص۵۲ و ۵۳ .
۱۶ _ برای نمونه ر . ك : امام السید روح الله خمینی , تحریر الوسیله ج ۲ , كتاب الوكاله , مساله ۲۲ ؛ السید علی طباطبایی , ریاض المسائل فی بیان الاحكام بالد لائل , ج ۲ , قم موسسه آل البیت , ۱۴۰۴ ه ق , ص ۱۱ , ای جعفر محمد بن الحسن بن علی الطوسی , المبسوط فی فقه الامیه ج ۲ , المكتبه المرتضویه , بدون تاریخ ص ۳۶۰ محمد الحسین آل كاشف الغطا تحریر المجله , ج ۴ , ص ۳۱ .
۱۷ _ محمد جواد مغنیه الفقه الامام الصادق , الجز الثالث قم انتشارات قدس , كتاب الوكاله ص ۲۴۴ ؛محمد الحسین آل كاشف الغطا تجریر المجله ج ۴ , ص ۳۱ .
۱۸ _ برخی از فقها گفته اند : شرط هنگامی برای طرفین لازم الوفاست كه عقد اصلی یك عقد لازم باشد زیرا حكم شرط ( از حیث جواز و لزوم ) در ضمن عقد جایز نمی تواند از حكم عقد اصلی كه جایز است اگر لزوم عقد به لزوم شرط ثابت شود, دور لازم می آید ( و دور نیز باطل است ) ان الشرط یحب الوفا به اذن كان العقد المشروط فیه لازماً لان الشرط فی ضمن العقد الجایز لایزید حكمه علی اصل العقد بل هو كالوعد , فلزوم الشرط یتوقف علی لزوم العقد فلو ثبت بلزوم الشرط لزم الدور شیخ مرتضی انصاری , مكاسب چاپ تبریز ص ۲۲۰.
۱۹ _ عبد الرحمن الجزیری , الفقه علی المذهب الاربعه , ج ۳ , قاهره دار الاحیا التراث العربی , چاپ هفتم ۱۴۰۶ ه ق , ص ۲۰۶ .
۲۰ _ همان .
۲۱ _ همان , سلیم رستم باز البنانی , شرح المجله , ذیل ماده ۱۵۲۱ , ص ۸۸۲ ؛ علی حیدر , در الاحكام , شرح مجله الاحكام , ج ۱۱ , شرح ماده ۱۵۲۱ , ص ۶۵۷ .
۲۲ _ موسوعه الفقه الاسلامی , ج ۱۹ , ص ۲۴۵ .
۲۳ _ برای دیدن تفاوت وكالت و جعاله یا اجازه بطور كلی تفاوت وكالت با عقود مشابه و تمیز آنها از یكدیگر ر . ك . عبد الرزاق احمد السنهوری , الوسیط فی شرح القانون المدنی , ج ۷ , مجله اول , بیروت , دار الاحیا التراث العربی , ش ۲۰۹ تا ۲۱۵ , ص ۳۵۷ تا ۳۸۷؛ در حقوق خارجی برای تمیز وكالت از سایر روابط حقوقی ر . ك :
۲۴ _ عبد الرحمن الجزیری همان , ۲۰۷ و ۲۰۸ برای مطالعه بیشتر ر . ك : موسوعه الفقه الاسلامی , ج ۱۹ , ص ۲۴۷ .
۲۵ _ عبد الرحمن الجزیری , همان ص ۲۰۸ و ۲۰۹ موسوعه الفقه الاسلامی , ج ۱۹ , ص ۲۴۸ .
۲۶ - همان ص ۲۰۹ ؛ موسوعه الفقه الاسلامی , ج ۱۹ , ص ۲۴۹ .
۲۷ _ المغنی و الشرح الكبیر , ج ۵ , ص ۲۱۸ , نقل از موسوعه الفقه الاسلامی , ج ۱۹ , ص ۲۵۱ .
۲۸ _ با اینكه جواز و لزوم از مقتضیات اطلاق عقد می باشند و شرط برخلاف آن موجب بطلان عقد نمی گردد , دكتر سید حسن امامی , حقوق مدنی , ج ۲ , ص ۲۳۳ , اما ضمن عقد لازم طبیعت آن دگرگون نمی شود و به عقد لازم مبذل نمی گردد , همان نویسنده ص ۲۴۳ , بلكه آثار عقد لازم تا زمانی كه فسخ نشده است فقط از حیث عدم قابلیت فسخ از ناحیه احد طرفین بر آن مترتب می گردد نه سایر آثار عقد لازم.
۲۹ _ دكتر سید حسن امامی , حقوق مدنی , ج ۲ , انتشارات كتابفروشی ۱۳۶۲ , ص ۲۳۴ .
۳۰ _ همان؛ این ضابطه به مشهور فقهای اسلام نسبت داده شده است : ذهب بشهاده صاحب الملحقات الی ان الوكاله تصیر لازمه اذا اخذت شرطاً فی ضمن عقد لازم كما لبوباعه شیئاًو اشتراط علیه آن یكون وكیلاً من قبله فی شی معین , فیصبح وكیلاً بمجرد انعقاد القعد و یسمی ( التزام فی ضمن التزام)… اذا اشتراط علیه عدم العزل فیجب علیه الوفا بالشرط لحدیث (المومنون عند شروطهم ) محمد جواد مغنیه , الفقه الامام الصادق الجز الثالث , قم , انتشارات قدس , كتاب الوكاله , ص ۲۴۴ ؛ العلامه موسی عزالدین , الاسلام و قضایا الساعه , بیروت , ۱۹۹۶ , ص ۴۳ .
۳۱ _ شهید ثانی , شرح لمعه ( دو جلدی) ج ۲ , تهران چاپ افست اسلامیه , مساله هشتم از مسائل لواحق كتاب رهن , ص ۴۱۴؛ محقق حلی , شرایع الاسلام (چهار جلدی ) , ج۲ , نجف , ۱۳۸۹ ه ق ,
ص ۹؛۳۲ _ شیخ محمد حسین نجفی , جواهر الكلام , ج ۲۵ , ص ۱۶۸ .
۳۳ _ سید محمد كاظم یزدی عروه الوثقی , ج ۴ , ص ۱۶۸؛ موسوعه الفقه الاسلامی , معروف به موسوعه جمال عبد الناصر ( الفقهیه) , ج ۱۹ , ص ۲۴۵ _ ۲۵۷ .
۳۴ _ سید محمد كاظم طباطبایی یزدی , العروه الوثقی , ج ۴ , ص ۱۲۴ .
۳۵ _ همان , ص ۱۶۸ .
۳۶ _ دكتر سید حسن امامی , حقوق مدنی , ج ۲ , ص ۲۳۵ , ایشان این گفته را به بعضی از حقوق دانان نسبت داده است و با توضیح ماده ۹۵۹ ق . م در مقام پاسخ گویی به این ایراد بوده است : همان , ص ۲۳۶ .
۳۷ _ دكتر سید محمود كاشانی , جزوه حقوق مدنی ۷ , انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه شهید بهشتی , ۱۳۶۵ , ص ۱۸۰ .
۳۸ _ همان .
۳۹ _ كلام این نویسنده مجمل است و چگونگی مغایرت را توضیح نداده است , دكتر عبد المجید امیری , قام مقامی , حقوق تعهدات , ص ۱۲۹ و ۱۳۰ .
۴۰ _ دكتر ناصر كاتوزیان , همان , ص ۲۰۲ و ۲۰۳ .
۴۱ _ ماده ۳۵ قانون تعهدات سویس حكم صریحی دارد؛ شارحان قانون مدنی نیز پایان مدت وكالت را موجب انقضا وكالت دانسته اند؛ عبد الرزاق احمد السنهوری , الوسیط فی شرح القانون المدنی , ج ۱ , مجلد ۷ , ص ۶۵۱ .
۴۲ _ وقضت محكمه استئناف مصر بانه اذا كان التوكیل مطلقاً غیر مقیده بمده معینه ولا بعمل معین فالظاهر استمراره و من ادعی خلاف ذلك علیه الاثبات , همن مرجع , ص ۶۵۱ , زیر نویس شماره ۱ .
۴۳ _ سلیم رستم باز اللبنانی , شرح المجله , بیروت , دارالاحیا الترات العربی , چاپ سوم , شرح ماده ۱۵۲۱ , ص ۸۲۲ و ۸۲۳ ؛ برخی از شارحان این قانون مواردی كه حق دیگری به وكالت تعلق پیدا میكند در چهار مورد احصار كرده اند ر . ك : در الاحكام _ شرح مجله الاحكام , علی حیدر , ج ۳ , بیروت , دارالكتب العلمیه , ۱۴۱۱ ه ق , ص ۶۵۸ .
۴۴ _ سلیم رستم باز البنانی , همان, ص ۸۲۳ و ۸۱۸ برای دیدن سایر نظرها ر . ك : علی حیدر , همان , ص ۶۵۹ و ۶۶۰ ؛
۴۵ _ برخی از فقهای امامیه این موارد و تفسیرهای انجام شده را مورد انتقاد قرار داده و گفته اند : صرف تعلق حق بر موكل او را ملزم به ابقا وكیل نمی كند… محمد الحسین آل كاشف الغطا تحریر المجله , ج ۴ , ص ۳۱ .
۴۶ _ عبد الرزاق احمد السنهوری , الوسیط فی شرح القانون المدنی , العقود الوارده , علی العمل , بیروت دارالاحیا التراث العربی , ۱۹۶۴ . م . , ج ۷ . مجلد اول , ش ۳۳۲ , ص ۶۶۴ .
۴۷ _ عبد الرزاق احمد السهنوری , همان , ص ۶۶۵ , ص ۶۶۶ .
۴۸ _ همان , ص ۶۶۱ .
۴۹ _ همان .
۵۰ _ در حقوق این كشورها : هریك از وكیل و موكل حق فسخ
( عزل و استعفا ) وكالت را دارد ولی اگر در زمان نامناسب یا بدون عذر موجه اقدام نماید , باید ضررهای ناشی از فسخ را كه به طرف مقابل وارد شده است جبران نماید , وهبه الزحیلی العقود , المسماه فی قانون المعاملات المدنیه الاماراتی و القانون المدنی الاردنی , دمشق , دارالفكر , ۱۴۰۷ ه ق , ص ۲۹۵ .
۵۱ _ دكتر ناصر كاتوزیان , حقوق مدنی , عقود اذنی , ص ۲۱۸ ؛ دكتر عبدالمجید امیری قائم مقامی , حقوق تعهدات , ج ۲ , ص ۱۲۸ .
۵۲ - see: Francois Rigaud , International Encyclopedia of comparative law, chapter ۲۹, Agency, Irrivocable of the authority , p . ۱۵ .
۵۳ _ برای مطالعه بیشتر ر. ك : دكتر قائم مقامی , همان ؛ دكتر كاتوزیان , همان.
۵۴ - Ibid .
۵۵ - G.H.Treitel Law of contract , sweet & Maxwell , ۱۹۹۱ , p ., ۶۵۲ : Bowsted on Agency , sweet & Maxwell , The common law library , ۱۹۶۸ , (Atricte ۱۴۰ - when Authority irrivocable), No .۷ , P. ۴۴۲ , American Juris pradencence , ۲d , (state and federal) Attorny General , volume ۷ , ۱۹۶۳ , p . ۱۳۷.
۵۶ - Ibid .
۵۷ _ تعبیر ( عدم عزل) را می توان شامل عدم استعفا دانست زیرا استعفا نیز یك نوع عزل است كه از ناحیه معزول (وكیل ) انجام شود.
۵۸ _ برخی گفته اند هرگاه عزل كند مرتكب گناه شده است و خیار فسخ برای مشروط له ثابت می شود , علامه موسوی عز الدین , الاسلام و قضایا الساعه همان ص ۴۳ .
۵۹ _ سید محمد كاظم طباطبایی یزدی , عروه الوثقی , ج ۲ , ص ۱۲۲ , مساله ۱۴ .
۶۰ _ دكتر سید حسن امامی , حقوق مدنی , ج ۲ , ص ۲۳۲ .
۶۱ _ برخی از فقها از باب احتیاط گفته اند : (احتیاط واجب این است كه صاحب حق به خاطر ذفع ضرر ناشی از فسخ از حق خود استفاده نكند و عقد وكالت را نابهنگام فسخ ننماید اما اگر چنین نمود و فسخ كرد هیچگونه ضمانی بر عهده اش نیست اذا تضرر احد هما بفسخ و لم یتضرر الاخر بعد فسخه فهل یحب علیه حینئذ عدم الفسخ دفعاً لضرر صاحبه اولاً الاحوط و لو فسخ فالظاهر هر حصوله و لا یترتب علیه ضمان , سید محمد مجاهد , فرزند سید علی صاحب ریاض , مناهل , نقل از دكتر كاتوزیان , همان , ص ۱۹۹ , پاورقی شماره ۲ ؛ علامه موسی عز الدین , همان ,ص ۴۳ .
۶۲ _ در مورد اینكه آیا وكالت نیازمند انشا مستقل است یا با اشتراط ضمن عقد لازم و به صورت شرط نتیجه واقع می شود؟ اختلاف نظر هست مرحوم صاحب جواهر می گوید: وكالت به صورت شرط نتیجه واقع نمی گردد و به انشا مستقل احتیاج دارد شیخ محمد حسین نجفی , جواهر الكلام , ج ۲۵ , كتاب رهن , ص ۱۶۶ , اما عده ای دیگر انشا مجدد برای عقد وكالت را لازم نمی دانند , شهید ثانی , شرح لمعه دوجلدی , جلد اول , كتاب متاجر , خیار اشتراط ص ۳۸۶ ؛ عروه الوثقی , ج ۲ , ص ۱۲۰ .
۶۳ _ مرحوم شهید ثانی در لواحق كتاب رهن می فرمایند: اذا شرط الوكاله فی الرهن لم یملك عزله… لان الرهن لازم من جهه الراهن و هو الذی شرطها علی نفسه فیلزم من جهته … ایشان در پاسخ كسانی مانند شهید اول و پیروانش , كه در مقام تضعیف نظر مذكور هستند و نتیجه تخلف شرط جواز فسخ می دانند, می فرمایند این استدلال ناقص و نا تمام است زیرا فسخ عقد اصلی ( عقد ضرر به ضرر بیشتر و قوی تر است ( لانه دفع ضرر بضرر اقوی) چه در این صورت مرتهن با فسخ رهن , وثیقه محمد حسن نجفی , جواهر الكلام , ج ۲۵ , ص ۱۶۵ ؛ محمد بن ادریس حلی معروف به این ادریس كتاب السائر , ج ۲ , قم انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین قم , ص ۴۲۸؛ به نظر میرسد كه انتقاد اختصاص به عقد رهن دارد و در سایر موارد صدق نمیكند بنابراین فسخ عقد می تواند ضمانت اجرای خوبی برای تخلف از شرط باشد.
۶۴ _ علامه موسی عزالدین , همان , ص ۴۴ .
۶۵ _ برخی از فقهای معاصر در پاسخ سوالی كه با این موضوع مرتبط است گفته اند ( در فرض سوال اگر در ضمن عقد لازم شرط كرده باشد كه وكیل را در مورد وكالت عزل نكند شرعاً واجب است طبق شرط عمل نماید لكن اگر مخالفت كرده و عزل نموده به نظر حقیر از وكالت عزل می شود) آیه ا … سید محمد رضا گلپایگانی , مجمع المسائل , ج ۳ , قم , دار القرآن الكریم , ۱۳۶۹ , مساله ۲۶ .
۶۶ _ مرحوم شیخ مرتضی انصاری می فرماید : شرط هنگامی لازم الوفاست كه عقد (مشروط) یك عقد لازم باشد زیرا حكم شرط ضمن عقد جایز نمی تواند از حكم عقد مشروط كه یك عقد جایز است بیشتر باشد بلكه ماننده وعده است ( كه الزام آور نیست )…
ان الشرط یحب الوفا به اذن كان العقد المشروط فیه لازماً لان الشرط فی ضمن العقد الجایز لایزید حكمه علی اصل العقد بل هو كالو عد….
مكاسب , چاپ تبریز , ص ۲۲۰ ؛ سید محمد كاظم طباطبایی , عروه الوثقی , ج ۲ , ص ۱۲۲ .
۶۷ _ همان .
۶۸ _ دكتر سید حسن امامی , حقوق مدنی , ج ۲ , ۲۳۳ .
۶۹ _ اذا زال المانع عاد الممنوع ماده ۲۴ المجله برای مطالعه بیشتر ر . ك سلیم رستم باز , همان . علی حیدر , همان .
۷۰ _ الساقط لایعود كما ان المعدوم لایعود , سلیم رستم باز البنانی , شرح لمجله , دار الاحیا التراث العربی , شرح ماده ۵۱ , ص ۴۰ ؛ علی حیدر , در الاحكام شرح مجله الاحكام , ج۱ , شرح همان ماده , ص ۴۸ و ۴۹ ؛ برخی از فقهای امامیه پس از ذكر معنای قاعده و بیان اینكه ممكن است منظور قاعده حقوق ساقط شده از طرف شارع یا صاحب حق باشد و نقد پاره ای از مثالهای شارحان المجله , حقوق را به چهار دسته تقسیم كرده اند : دسته اول _ حقوقی كه قابل اسقاط و صلح و انتقال میباشند مانند حق خیار , تحجیر و … دسته دوم _ حقوقی كه قابل اسقاط هستند ولی قابل صلح و انتقال نمی باشند مانند حق شفعه . دسته سوم _ حقوقی كه قابل اسقاط و انتقال نمی باشند و همانند حكم هستند مانند حق نشستن در مسجدها و عبادتگاهها و حق عبور از خیابانها دسته چهارم _ حقوقی كه قابل انتقال هستند اما قابل اسقاط نیستند اما این حقوق خیلی نادرند و تحقق آنها مشكل است زیرا هر چه كه انتقالش مجاز باشد قابل اسقاط هم هست اما در پاره ای از فروض به ندرت قابل تصور است مانند حق تصرف ولی در مل مولی علیه ( بنابر قولی) البته این مثال نیز محل تردید و تامل است؛ محمد الحسین آل كاشف الغطا تحریر المجله , ج ۱, شرح همان ماده , ص ۳۶ _ ۳۸ .
۷۱ _ برخی از حقوق دانان معتقدند ماده ۱۰ ق . م نسخه ثانی گفته مولف جامع الشتات (میرزای قمی ) است : (جواز اصل معاوضه دلیل نمی خواهد چون اصل برائت ذمه و اباحه است عدم ورود منع كافی است در جواز…) یعنی بدیهی است هر معاوضه و هر عقد درست است درست بودن معاوضات علی الاطلاق دلیل لازم ندارد… ماده ۷۵۴ ق . م … را نگفته است دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی , حقوق تعهدات , ج اول , موسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران , ۱۳۶۳ , ش ۱۷۳ , ص ۱۲۴ .
۷۲ _ دكتر ناصر كاتوزیان حقوق مدنی , عقود معین , ج۳ , انتشارات بهنشر , ۱۳۶۴ , ص ۲۰۷ و ۲۰۸ .
۷۳ _ منظور از سلب و اسقاط حق, سلب و اسقاط حق عزل است كه ممكن است توام با اسقاط یا انتقال حق انجام مورد وكالت باشد یا به تنهائی سلب گردد.
۷۴ _ (… موید این نظر ماده ۷۰ قانون ثبت است كه مقرر داشته محتویات و مندرجات سندی كه مطابق قوانین ثبت به ثبت برسد رسمی و معتبر است مگر آنكه مجعولیت آن سند ثابت گردد).
۷۵ _ اقرار العقلا , علی انفسهم جایز .
۷۶ _ موسوعه الفقه الاسلامی , ج ۱۹ , ص ۲۴۵ ؛ برای مطالعه بیشتر ر . ك : شرح ماده ۱۵۲۱ المجله (سلیم رستم باز و علی حیدر , همان ).
۷۷ _ دكتر ناصر كاتوزیان , حقوق مدنی , عقود معین , ج ۳ , ص ۲۱۲ .

منبع : سایت حقوقی دادخواهی