تحلیل عقد و اصاله اللزوم آن در قانون مدنی

تعریف عقد
عقد در معنی مصدری به معنای ” گره زدن ” و در معنی اسم مصدری از آن به ” گره ” تعبیر می شود عقد در تحقق معنی خود حداقل احتیاج به دو طرف دارد ، دو طرف عقد ممكن است از امور حقیقی باشند مثل اینكه دو ریسمان را بهم گره می زنیم، دو طرف عقد ممكن است از امور اعتباری باشند مانند عقدی كه از اتصال دو التزام با یكدیگر بوجود می آید كه یكی از آنها در قالب ایجاب و دیگری در قالب قبول صورت می گیرد و در اصطلاح حقوق عقد عبارت است از اینكه ” یك یا چند نفر در مقابل یك یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد ماده ۱۸۳ ق م. بر طبق این تعریف برای اینكه عقدی دارای اثر باشد ، حداقل باید دو اراده با هم توافق كنند و زمانی عقدی بوجود می آید كه این دو اراده اثر خاص را انشا نمایند، البته ممكن است كه در بعضی از موارد یك شخص قبول كند كه بجای دو طرف اراده نماید در اینجا نمی توان گفت كه عقد اثر یك اراده است این عمل در اصطلاح فقهی به تولی طفین عقد معروف میباشد ، به این صورت كه یك نفر خود را بجای ” موجب ” و قابل فرض كرده و معامله را برای خود یا كالای شخصی را به شخص دیگری می فروشد در حالی كه نماینده دو طرف می باشد. صورت اول مثل جایی كه ولی می خواهد كالای ” مولی علیه ” را بخرد در اینصورت از طرف ” مولی علیه ” موجب بوده و خود نیز ” قابل است ” ، صورت دوم مثل جایی كه شخص ثالثی به نمایندگی از طرف دیگر ، كالای یكی را به دیگری می فروشد ناگفته نماند كه تعریف مزبور واقع در ماده ماده ۱۸۳ قانون مدنی خالی از اشكال نیست .
انشاء در عقد
برای اینكه عقدی در عالیم اعتبارات اثر داشته باشد طرفینی كه اراده می كنند باید قصد انشاء داشته باشند و آن اثر مطلوب را انشاء كنند به این معنی كه واقعاً بخواهند آن اثر خاص بوجود آید انشاء كننده نفس خود را آماده كند كه چیزی را می خواهد مثلاً از ملكیت خود خارج نماید و در زمان انشاء ملكیت خود را سلب نموده و لباس ملكیت دیگری را به آن می پوشاند و خریدار در زمان انشاء باید قوه دماغ خود را بحركت در آورد كه تملك آن كالا را بپذیرد ، بنابراین اگر دو طرف با قصد شوخی كلماتی را بر زبان جاری كنند كه حامل معانی قراردادی باشند ، هیچگونه قراردادی رخ نمی دهد زیرا كه طرفین قصد ” خلع و لیس ”ًً ًًًًًرا نداشته اند ، ماده ۱۹۱ ق م.. بیان می دارد : ” عقد محقق می شود به قصد انشاء ، شخصی كه در عقد قصد انشاء می نماید ممكن است پیك اثر حقوقی و رابطه حقوقی جدید را بوجود آورد مانند زمانی كه بین دو نفر عقد بیع منعقد می شود و اثر حقوقی آن ملكیت خریدار نسبت به مثمن و ملكیت فروشنده نسبت به ثمن می باشد ( ۳۸۲ ق م.) و مانند زمانی كه بین دو نفر عقد نكاح واقع می شود كه اثر حقوقیانشاء طرفین زوجیت می باشد ( ۱۱۰۲ ق م) همچنین طرفین ممكن است با انشاء ، رابطه حقوقی را از دست بدهند مانند جایی كه داین ، مدیون را ابراء می كند ( ماده ۲۸۹ ق م) در هر صورت در تعریف انشاء می توان گفت : ” آن عملی است كه موجد اثر حقوقی می باشد”
منشأ در عقد
انسانها زمانی كه عقدی را انشاء می كنند یك رشته از موجودات اعتباری را بوجود آورده و در عالم حقوق رها می كنند ، این موجودات اعتباری در حقوق مدنی موسوم به ” منشأ ” هستند، منشأ در واقع همان اثر انشاء می باشد ، آن اثر خاص و مطلوبی است كه متعاقدین بخاطر آن اقدام له ایجاد قرارداد نموده اند . هنرمندی كه مالك تابلو نقاشی خود می باشد زمانی كه با انشاء خود آن را می فروشد ملكیت آنرا به خریدار انتقال می دهد پس چیزی كه در عالم اعتبار بوجود می آید همان ملكیت خریدار است كه این ملكیت اثر انشاء فروشنده است.
فرق عقد و ابقاع
زمانی كه به نمایشگاه كتب حقوقی می روید و كتاب ” مكاسب ” را به نویسندگی شیخ اعظم انصاری انتخاب می كنید اراده شما به عنوان مشتری باراده فروشنده با هم جمع می شوند تا اینكه كتاب مذكور به ملكیت شما در آید . اگر فروشنده به تنهایی انشاء ملكیت بنماید و شما نپذیرید انشاء او هیچ فایده ای ندارد، پس برای تحقق یافتن ملكیت بای د اراده مذكور به توافق برسند و وجود هر دو اراده در هنگام قرارداد لازم است اما زمانی كه شما مبلغی پول به دوست خود قرض داده اید و اكنون به جهتی از جهات می خواهید این پول را پس نگیرید در اینصورت او را ابراء می نمایید ( ماده ۲۸۹ ق م ) و از این پول صرفنظر می كنید ، پس برای اینكه مدیون ، دیگر بدهكار نباشد اراده ابراء كننده به تنهایی در از بین بردن رابطه حقوقی كافی است .
همچنانكه ملاحظه می كنید در هر یك از قروض بالا یك عمل حقوقی بوقوع پیوسته است اما در قرض اول وجود دو اراده متوافق شرط است ولی در فرض دوم یك اراده در تحقق عمل حقوقی نقش دارد، صورت اول از مصادیق عقد بوده و صورت دوم از مصادیق ابقاع میباشد .
تقسیم بندی عقود
عقد دارای اقسام مختلفی می باشد ، قانون مدنی در ماده ۱۸۴ بیان می دارد: عقود و معاملات به اقسام ذیل تقسیم می شوند ، لازم جائز ، خیاری ، منجز و معلق .
عقد لازم و حائز
فطرت ساده انسانها در پیمانهای فیمابین حكم می كند كه باید به آنها وفاء نمود، انسان طبعاً از آنجا كه با اجتماع وابستگی خاصی دارد ، همین وابستگیاو را وامی دارد تا به گفتارها و قراردادهای خود وفادار باشد، پایبندی او به این قراردادها است كه طرف مقابل را وامی دارد تا به اواعتماد نماید و روابط مالی و حقوقی خود را با او تنظیم كند ، گاهی ایجاد این رابطه به گونه ای است كه هیچكس نمی تواند آن را از بین ببرد، استحكام این رابطه و وابستگی بقدری است كه رمز گسستگی آن فقط در موارد معینی به دست طرفینی است كه آنرا منعقد نموده اند ، این است كه قانون مدنی در ماده ۱۸۵ گفته است ” عقد لازم آن است كه هیچیك از طرفین معامله حق فسخ آنرا نداشته مگر در موارد معینه ”.
خداوند متعال در قرآن كریم با تنزیل ” اوفوا بالعقود” و ”… الا ان تكون تجارهٔ عن تراض ” و آیاتی دیگر ، وفای به پیمان را اصلی مسلم شمرده است و به انسانها امر كرده است كه به روابط حقوقی و مالی یكدیگر باید احترام بگذارند.
بنابراین معاملاتی كه مثل بیع ( ۳۳۸ ق م) و اجراء ( ۴۶۶ ق م ) از عقود لازم می باشند هیچیك از طرفین بعد از انعقاد عقد حق بر هم زدن آن را ندارند مگر اینكه قانون به آنها این اجازه را داده باشد یا اینكه طرفین راضی به انحلال آن عقد بشوند ، ماده ۲۱۹ ق م در این باره می گوید : ” عقودی كه بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینكه برضای طرفی اقاله یا بعلت قانونی فسخ شود” بیان كردیم كه اصل اولی و مسلم در بین آدمیان در رابطه با تنظیم قراردادها این است كه طرفین باید مفاد قرارداد را رعایت بنمایندو شخص خاطی از طرف عقلاء مورد سرزنش قرار می گیرد ، اما ساختمان انعقاد بعضی از عقود ممكن است به گونه ای طرح ریزی شده باشد كه از همان ابتداء شالوده و استحكامی الزام آور نداشته باشد ، از نظر قانون طرفین آزاد هستند كه این قرارداد را به پایان برده و تمام مفاد آنرا رعایت كنند و آزاد هستند هر كجا كه خواستند ختم قرارداد را اعلام كنند و به رابطه حقوقی فیمابین پایان بخشند ، عقودی كه این ساختار حقوقی را دارند موسوم به عقد جایز می باشند . قانون مدنی در ماده ۱۸۶ در تعریف اینگونه عقود بیان می دارد” عقد جایز آنست كه هر یك از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد فسخ كند ” عقودی مثل وكالت (ماده ۶۵۶ ق م ) ، عاریه ماده ۶۳۸ ق م . ودیعه ماده ” ۶۱۱ ق م” و مضاربه ماده ” ۵۵۰ ق م” جائز هستند لازم به ذكر است كه عقد ممكن است نسبت به دو طرف قرارداد جایز باشد مانند عقد وكالت و عقد ممكن است نسبت به یك طف قرارداد لازم و نسبت به طرف دیگر جایز باشد یعنی در اینجا فقط یك طرف است كه می تواند هر زمان خواست آن را بهم بزند، قانون مدنی در ماده ۰۸۷ بیان داشته است عقد ممكن است به یك طرف لازم باشد و نسبت به طرف دیگر جائز. از اینگونه عقود می توان عقد رهن را مثال آورد زیرا ”عقد رهن نسبت به مرتهن جایر و نسبت به راهن لازم است و بنابراین مرتهن می تواند هر وقت بخواهد آن را بهم بزند ولی راهن نمی تواند قبل از اینكه دین خود را ادا نماید و یا بنحوی از آنا قانونی از آن بری شود رهن را مسترد دارد ” ماده ( ۸۷۸ ق م ) ، بنابراین در عقد رهن شخص طلبكار كه همان مرتهن است هر زمان كه خواست می تواند عقد رهن را فسخ نماید و تسلط خود را از عین مرهونه سلب كند اما بدهكار كه همان راهن است تا زمانی كه دین خود را پرداخت ننماید قادر به استردادعین مرهونه نمی باشد.مابه الافراق عقد لازم و جایز را می توان در اینگونه امور دانست كه عقد لازم از استحكام دائمی برخوردار بوده ولی استحكام عقد جایز تابع اراده طرفی می باشد ، دیگر اینكه عقد لازم در اثر عروض اقاله و توافق طرفین یا بجهت یكی از خیارات موجود در قانون منحل می شود اما از آنجا كه عقد جایز از همان ابتدا استعداد و قابلیت انحلال در او نهفته است و اراده هر كدام از طرفی بتنهایی در انحلال آن تأثیر دارد لذا جایی برای عروض اقاله یا خیارات وجود ندارد و اصولاً اعمال هر كدام از اینها بی معنی و لغو است . ما به الامتیاز دیگر اینكه كلیه عقود جایزه به موت احد طرفین منفسخ می شوند و همچنین به سفه در مواردی كه رشد معتبر است ماده ” ۹۵۴ ق م ” ، اما موت و سفاهت هیچ تأثیری در عقود لازم ندارند ، پس در عقود جایزی مثل وكالت و ودیعه و عاریه اگر یكی از طرفین بمیرد یا سفیه شود رابطه حقوقی منحل گشته و عقد زایل می شود اما درعقود لازمه مثل بیع و اجازه اگر احد طرفین بمیرد یا سفیه شود در اینصورت وارث یا جانشینان آن طرف به حیات حقوقی عقد ادامه می دهند.نكته ای كه قابل ذكر است اینكه بر طبق نظرات فقیهان و حقوقدانان ، جنون نیز از اسباب بطلان عقد جایز شمرده می شود ولی در ماده ۹۵۴ ق م ذكری از آن نرفته است بلكه این ماده بیان كرده است كه كلیه عقود جایزه با موت و سفه یكی از طرفین منفسخ می شود در اینصورت آیا می توان گفت نظر نویسندگان قانونمدنی این بوده است كه جنون از اسباب بطلانعقود جایز شمرده نشود ، جواب این پرسش منفی است زیرا:
اولاً : در بند ۱ ماده ۵۵۱ ق م ، جنون از اسباب بطلان عقد مضاربه و در بند ۳ ماده ۶۷۸ این قانون جنون از اسباب بطلانعقد وكالت شمرده شده است و حال اینكه این عقود جایز هستند.
ثانیاً : زمانی كه در سفه مشاعر انسان ضعیف می شوند عقد جایز باطل می شود به طریق اولی درجنون كه مشاعر به كلی ضربه دیده اند باید باطل شود.
ثالثاً : با توجه به اینكه منبع مهم قانون مدنی خصوصاً در عقود معین ، اقوال و نظرات مشهور فقیهان امامیه بوده است و این فقیهان هم جنون را از اسباب بطلان عقد جایز شمرده اند ، لذا هیچ توجیهی وجود ندارد كه بگوییم جنون از اسباب بطلان عقد جایز شمرده نمی شود.
البته ممكن است از منظر و دیدگاهی دیگر به پرسش فوق الاشعار پاسخ داد به این گونه كه چونماده ۹۵۴ ق م در تحت عنوان مقررات مختلفه ، موت و سفه را از اسباب بطلان كلیه عقود جایز شمرده است و از طرفی وقتی كه به متن قانون مدنی كه مستقیم این عقود را مطرح كرده است مراجعه می كنیم ، مشاهده می شود كه جنون فقط از اسباب بطلانعقد مضاربه و وكالت شمرده شده است ، در نتیجه بر ما شك عارض می شود كه آیا جنون عقود جایزی مثل عاریه ودیعه را باطل می كند یا خیر ؟ از آنجا كه قانون گذار بطور صراحت مطلبی را بیان نكرده است می توان اصل عدم بطلان جاری نمود و حكم كرد كه عقد به حیات حقوقی خود ادامه بدهد اما ناگفته نماند كه این نظریه در مقابل اصل ۱۶۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نمی تواند قامتی راست كند ، زیرا در این اصل آمده است ،« قاضی موظف است كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی با فتاوای معتبر حكم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه شكوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حكم امتناع ورزد »
فقیهان در نوشتار و فتاوای خود از عاملی دیگر بنام « اغماء»نام برده اند و آنرا در ردیف مرگ ، جنون و سفه از اسباب بطلان عقد جایز شمرده اند اگر چه در قانون مدنی ذكری از آن نرفته است در هر صورت این نكته قابل بررسی است كه اگر شخصی مثلاً چند ساعت از هوش برود ، این بیهوشی چه تأثیری در روابط حقوقی او با دیگران دارد؟ آیا این تأثیر به اندازه ای می باشد كه عقود جایز وی را باطل بنماید ؟ سخن دیگر اینكه اگر جنون از اسباب بطلان عقد جایز شمرده می شود آیا « جنون ادواری » را هم در بر می گیرد یا منظور فقط « جنون اطباقی » است ، ذكر جنون در ماده ۵۵۱ ق م و ۶۷۸ ق م طلاق دارد ، مرحوم سید محمد كاظم یزدی از فقیهان نامدار امامیه نمی پذیرد كه جنون و بیهوشی در صورتی كه مختصر و كوتاه باشند از اسباب بطلان عقد جایز شمرده شوند بلكه او معتقد است كه در این حالات روابط حقوقی باقی بوده و فقط تصرفات این اشخاص در هنگام عروض این حالات نافذ نیست این نظریه متین است.
تحلیل نظری « اصالهٔ اللزوم » در قراردادها ودلایل آن
طبیعت ساده انسانها حكم می كند كه به روابط حقوقی و به پیمانها و قراردادهای فیمابین باید احترام گذارد وفای به عقود به عنوان اصلی پایدار در عالم حقوق پذیرفته شده است و در مقابل پیمان شكنی سخت مورد بی اعتمادی قرار می گیرند و روابط قراردادی آنها همیشه مورد تردید است ، این است كه « اصالهٔ اللزوم » در قراردادها شكل گرفته است به این معنی كه اصل و قاعده در قراردادها این است كه آنها از آنچنان استحكام و استواری برخوردار هستند كه اراده یكی از طرفین نمی تواند آنها را بشكندو اگر در قرارداد بخصوصی شك كردیم كه لازم است یا جایز ؟ تا در اینصورت بتوانیم آن را بهم بزنیم ، بر طبق همین اصل حكم به لزوم و استحكام آن می گردد الا اینكه دلیل خاصی بر « جایز بودن » آن رائه گردد قانون مدنی در ماده ۲۱۹ « اصل لزوم قراردادها» را سرلوحه و مبنا قرارداده است و بیان می دارد :« عقودی كه بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینكه به رضای طرفین اقاله یا بعلت قانونی فسخ شود» در این ماده متعاقدین به پیروی از مفاد قرارداد ملزم شده اند اما در موردی كه طرفین توافق كنندكه قرارداد را بهم بزنندو بر آن هیچ اثری مترتب نكنند یا اینكه قانون به جهتی خاص مثل حق خیار به یكی از طرفی اجازه فسخ می دهد ، این الزام وجود ندارد
حقوق دانان اسلامی درباره اینكه منشاء « اصل لزوم قراردادها » چه می باشد یا زمانی كه گفته می شود « اصل در بیع لزوم است » طبق چه مبنایی این قاعده پذیرفته شده است ، نظرات و آراء متفاوتی ارائه داده اند.
علامه حلی از این اصل بعنوان « اصل استصحاب » یاد می كند با این بیان كه هر عقدی دارای یك اثر حقوقی می باشد مثلاً اثر عقد بیع ، انتقال ملكیت می باشد و در نتیجه هر یك از متعاقدین در آن چیزی كه به ملكیت او در آمده تصرف كنداكنون اگر شك كنیم كه با فسخ قرارداد آیا این اثر از بین می رود اصل عدم روال این اثر است انتقال ملكیت همچنان باقی بوده و قرارداد قابل فسخ نمی باشد . محقق ثانی بیان می كندكه چون انعقاد اغلب قراردادها بر اساس لزوم و عدم عروض فسخ است اصل لزوم جاری می گردد، در نتیجه او اصل را به معی « راجح » می گیرد زیرا با این تصیف لزوم قراردادها ارجحیت دارد.
عده ای دیگر از فقیهان بیان می دارند از آنجا كه در هنگام شك در لزوم قراردادی به قواعد عامه ای مثل « اوفوا بالعقوده » رجوع كرده و عقد را قابل فسخ نمی دانیم در نتیجه منشاء استنباط این اصل این قواعد می باشند در هر صورت دلایل « اصالت لزوم» در قراردادها از قرار ذیل است :
۱- سیره عقلاء
عقلاء هنگامی كه اقدام بر انعقاد قراردادی می نمایند و با یكدیگر پیمانی را امضاء می كنند بنا و روش آنها این است كه به آن التزام ناشی از این قرارداد پایبند باشند و اگر یكطرف اقدام به نقض این قرارداد بكند مورد نكوهش عقلاء و عرف قرار می گیرد . در باب عقود و قراردادها یك مدلول مطابقی وجود دارد كه عبارت است از آنچیزی كه متعاقدین انشاء می كنند مثلاً در بیع ملكیت ثمن و مثمن بوسیله انشاء طرفین صورت می گیرد به این طریق كه بایع ملكیت مثمن را برای مشتری انشاء می كند و مشتری نیز ثمن را به تملیك بایع در می آورد ، علاوه بر مدلول مطابقی یك مدلول التزامی نیز در قراردادها وجود دارد كه آن التزام و تعهد هر یك از طرفین نسبت به آن چیزی است كه انشاء كرده اند ، هر یك از متعاقدین در قبال طرف دیگر در واقع خود را ملزم كرده است كه به گفته ها و انشاءآت خود پای بند باشد و تخلف از این تعهد و التزام است كه نقض قرارداد محسوب شده و از دیدگاه عقلاء پسندیده نیست اما اگر انعقاد قرارداد بر پایه ای بود كه طرفین برای خود حق خیار گذاشته بودند یا اینكه متعاقدین توافق به انحلال عقد بنمایند در صورت اعمال حق خیار و انجام اقاله ، نقض قرارداد صورت نگرفته است زیرا طرفی كه التزام به نفع او بوده است در واقع از حق خود صرفنظر كرده است و التزام طرف مقابل را به دلخواه نخواسته است ، از این رو قانون مدنی در ماده ۲۱۹ بیان می كند « عقودی كه بر طبق قانو واقع شده باشند بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مر اینكه برضای طرفین اقاله یا بعلت قانونی فسخ شود».
۲- اوفوا بالعقود
این آیه بیانگر این است كه وفای به عقد واجب است و منظر از عقد هر چیزی كه باشد تسلیم آن شدو بر طبق آن عمل نمود مثلاً اگر كسی مال خود را در ضمن عقد بیع به تملیك دیگری در آورد در اینجا باید آثار ملكیت را برای آن دیگری قبول كند و آن را صاحب اصلی بداند و اگر بخواهد این مال را از چنگ او در آورد و دوباره در آن تصرف نماید در اینجا عقد و عهد خود را نقض كرده است و بر طبق « اوفوا بالعقود» كه وفای به عقد را خواسته است كلیه این تصرفات ممنوع است در نتیجه هر یك از متعاقدین باید برای همیشه به لزوم این عقد پایبند باشند و حق فسخ آنرا ندارند.
به تفسیر دیگر منظور از «وفا» این است كه حق با تمام و كمال به صاحبش داده شود و منظور از حق آن چیزی است كه شیء شایستگی آن را دارد پس زمانی كه گفته می شود « به عقودخود وفا » كنید ، یعنی حق واقعی عقد را به آنها اعطاء كنید و حقدر اینجا ممكن است دین باشد و ممكن است فعل و عمل باشدو ممكن است كه امور اعباری مثل ملكیت و زوجیت باشد اكنون كه مال خود را در ضمن عقد بیع به ملكیت دیگری درآوردیم منظور از وفای به عقد این است كه آن ملكیت ایجاد شده را كه حق آن عقد است ملتزم شویم و آن را برای همیشه گردن بنهیم، زمانی كه ما بخواهیم به عقد بیع وفا كنیم دو التزام داریم ، التزام اول این است كه در ضمن عقد ملتزم شده ایم كه مال خودمان از آن دیگری باشد و التزام دوم را « وجوب وفای » به عقد برای ما آورده است یعنی به التزامی كه در ضمن عقد قبول كرده ای وفادار باش و آنرا زایل مكن ، اكنون كه التزام به بقاء ملكیت كه نتیجه عقد بیع است برای همیشه واجب شد پس نقض ملكیت و قرارداد برای همیشه ممنوع و حرام است و این همان معنی « لزوم قراردادها» است .
۳- « تجارهٔ عن تراض »
قرآن كریم می فرماید « لا تأكلو اموالكم بینكم بالباطل الا آن تكون تجارهٔ عن تراض» معنی متفاهم عرفی این آیه شریفه این است كه تصرفات غیر قانونی و غیر شرعی در اموال مثل خیانت و غصب ممنوع و باطل است مگر اینكه تصرفات به جهت تجارت و داد و ستدی باشد كه تراضی طرفین به آن وجود داشته است . پس اگر بوسیه قراردادی كه واجد تراضی است ملكیت و نقل و انتقال صورت گرفت هر كدام از طرفین مالك مالی میوشد كه به او انتقال یافه است ، بعد از این اگر یكی از این دو نفر نخواهد بدون رضایت دیگری این معامله را فسخ نماید تا اثر حقوقی قرارداد را از بین ببرد و دوباره مال را در اختیار خود درآورد بر طبق این آیه شریفه این عمل مورد نهی قرار گرفته ، و تصرف از مصادیق اكل مال به باطل است در نتیجه فسخ غیر نافذ و باطل است وقتی كه فسخ قرارداد برای همیشه باطل بود این همان معنی « لزوم قراردادها» ایت البته بایدتوجه كرد وقتی كه می گوئیم فسخ باطل است این غیر از مواردی است كه طرفین برای خود حق فسخ قائل شده باشند.۴- ماده ۲۱۹ قانون مدنی
ماده ۲۱۹ قانون مدنی بیان می كند :«عقودی كه بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینكه برضای طرفین اقاله یا بعلت قانونی فسخ شود» در این ماده اصل لزوم قراردادها مبنا قرار داده شده است اگر چه این ماده متنوع از دلایل بالا می باشد ولی از آنجا كه در متن قانون آورده شده است و دادرسان و محاكم قضایی از منظر یك قاعده اصل به آن می نگرند منطق حقوقی می طلبد آنرا بعنوان یك دلیل ذكر كنیم همچنانكه ملاحظه می شود صدر این ماده لازم الاتباع بودن عقود را مورد اشاره قرارداده است ولی این حكم كلی دو استثناء دارد یكی آنكه عقد به علت قانون فسخ شود و دیگر آنكه عقد با اقاله و توافق طرفین منحل گردد كه در اینصورت طرفین با رضایت خودالتزام به بقاء را برداشته اند.
قانون مدنی در مواد ۳۹۷ تا ۴۴۰ خیارات قانونی را كه طرفین یا یكی از آنها می توانند داشته باشند تا بوسیله آنها عقد را فسخ نمایند ، احصاء می كند مثلاًدر ماده ۳۹۹ بیان می دارد، :«در عقد بیع ممكن است شرط شود كه در مدت معین برای بایع یا مشتری یا هر دو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد»این قانون همچنین در ماده ۲۸۳ بیان كرده است كه : « بعد از معاملیه طرفین می توانند بتراضی آنرا اقاله و تفاسخ كنند» . در واقع این دو ماده استثنایی می باشند در صدر ماده ۲۱۹ كه لزوم قراردادها را مورد اشاره قرار داده است و از طرفی تفسیر كننده ذیل این ماده محسوب می شود .
ذكر این نكته ضروری است كه وقتی گفته می شود عقود با شرط خیار واقاله فسخ می شوند این قاعده درباره تمام عقود صادق نیست مثلاً در عقد نكاح شرط خیار یا اقاله اجازه داده نشده است ، در ماده ۱۰۶۹ قانون مدنی آمده است : « شرط خیار فسخ نسبت به عقد نكاح باطل است …» حقوق دانان اسلامی در توجیه این مطلب بیان كرده اند از آنجا كه عقد نكاح معاوضه محض نیست و به عبادات نزدیكتر است در نتیجه قابلیت شرط خیار را ندارد و دیگر اینكه شرط خیار و اقاله در عقد نكاح یا مصالح خانواده و طرفین منافات دارد، از این رو است كه ازاله عقد نكاح شرط خاص خود را دارد.
- انقلاب عقد لازم به جایز و بالعكس –
ممكن است ذهن كنجكاو و حقوقی شما ، بارها شما را در مقابل این پرسش قرارداده باشد كه اصولاًمنبع و منشاء لزوم جواز در عقود چه می باشد؟ چگونه می شودكه عقدی در ادبیات حقوقی موسوم به لازم می شود و دیگری صفت جایز را بخو می گیرد ؟ آیا عقود در ذات خود برهنه از لزوم و جواز هستند یا اینكه آنها جزء لاینفك ذات این عقود می باشند ؟ در هر صورت آیا عقدی كه در جهان حقوق موصوف به وصف جایز است آیا شایستگی عروض صفت لازم را از طرف قانونگذار یا طرفین عقد دارد؟ اكنون شم حقوقی شما در برابر این پرسشها چه پاسخی دارد؟
باید دانست بعضی از عقود طبیعت آنها بگونه ای است زمانی كه عقد انشاء می شود مصلحت طرفین در این است كه حق رجوع نداشته باشند مثلاً زمانی كه عقد بیع صورت می گیرد و انتقال مبیع و ثمن را در پی دارد ، در اینجا كیفین انجام این قرارداد خواهان این است كه دو طرف بدون دلیل حق رجوع و اعتراضی نداشته باشند زیر شخصی كه مبیع را تحویل می گیرد خود را برای همیشه مالك اصلیاین كالا می پندارد و او هرگز در ضمیر خود راه نداده است كه ده روز مالك آن باشد و بعد از این مدت احتمالاًمالكیت از او سلب می شود ، پس در اینگونه قراردادها اگز در حین انشاء هیچ اشاره ای هم به لزوم آنها نشود قرارداد لازم خواهد بود و قانونگذار هم از آن دفاع خواهد كرد ، اما در مقابل طبیعت بعضضی از عقودبگونه ای است زمانی كه عقد انشاء می شود مصلحت طرفین در این است كه آنها حق رجوع داشته باشند و متعاقدین در ضمیر خود و او اینكه آنرا آشكار ننمایند ، بر آن واقف هستند مثلاً زمانی كه عقدودیعه صورت می گیرد این نكته مورد قبول مودع و مستوذغ می باشد كه هر زمان مودع خواست می تواند كالای خود را تحویل بگیرد و این را حق مسلم او می دانند و اگر غیر از این باشد شخص مودع ممكن است متضرر شود زیرا مصلحت ادامه این قرارداد از طرف او بستگی به شرایط زمان و مكان دارد ، در اینگونه عقود اگر در حین انشاء هم هیچ اشاره ای به جواز آن نشده باشد قرارداد جایزه بوده و قانونگذار هم رفاع از آن مصلحت اولیه ترجیح دارد ، از این رو نتیجه این جواز را بر عقد لازم مترتب می كنند و نتیجه لزوم را بر عقد جایز مترتب می كنند .
ناگفته نماند كه در بعضی از عقودممكن است آن مصلحت اولیه از آن چنان استحكامی برخوردار باشد كه هرگز عقد لازم پذیرای نتیجه جواز را نداشته باشد مانند عقد نكاح در اینصورت قاعده بالا در اینگونه عقود جاری نیست زیر همچنانكه ذكر شد مصالح خانواده و طرفین بالاتر از این است كه بتوان عقد را مورد تزلزل قرارداد .
در قانون مدنی موادی وجود دارد كه نتیجه عقد جایز را كه همان حق فسخ می باشد بر عقد لازم مترتب كرده است.
در ماده ۱۸۵ این قانون آمده است ، عقد لازم آن است كه هیچیك از طرفین حق فسخ آنرا نداشته مگر در موارد معینه.
بر طبق این ماده عقدی كه لازم باشد حق فسخ در آن وجود نداردمگر در مورد خاص و بناء به مصلحتی مثل اینكه طرفین یا یكی از آنها برای خود خیار شرط « ماده ۳۹۹ ق م » معلوم كرده باشند كه در اینصورت نتیجه عقد جایز برا این عقد مترتب می شود . همچنین در ماده ۲۱۹ ق م طرفین به تبعیت از عقد ملزم شده اند مگر اینكه عقد برضای آن خواهد نمود پس ما نتیجه می گیریم كه طبیعت اولیه بعضی از عقود اقتضای لزوم را دارد و به همین صورت هم منعقد می شوند و طبیعت اولیه بعضی دیگر اقتضای جواز را دارد و به همین صورت هم منعقد می شوند و طبیعت اولیه بعضی دیگر اقتضای جواز را دارد و به همین صورت هم منعقد می شوند و اگر قانونگذار هم عقود لازم و جایز را بطول جداگانه احصاء نموده است به جهت همین طبیعت اولیه بوده است اكنون سخن بر سر این مطلب است كه آیا می شود از این طبیعت اولیه دست برداشت و عقد را از لازم به جایز تبدیل كنیم و جایز را به لازم مبدل نمائیم؟
در پاسخ این پرسش باید یادآور شد كه اگر این لزوم و جواز در ذات و ماهیت هر یك از عقود بودند مثلاً لزوم جزء لاینفك عقد ودیعه بود در اینصورت هیچ گاه عقد بیع و ودیعه صورت نمی گرفت مگر اینكه لزوم و جواز هم انضاء بشوند و در اینصورت این تبدیل و انقلاب ممكن بنود زیر انقلاب در ماهیت ممكن نیست اما همانطور كه ذكر شدلزوم و جواز از اجزاء ذات هر یك از این عقودنیستند بلكه این عقود در حالت عادی و بناءبه نوع مصلحتی كه در آنها وجود دارد به طرف لزوم یا جواز تمایل دارند ولی این تمایل آنقدر شدید نیست كه نشود جهت آنرا عوض نمود بلكه در مواقعی خاص متعاقدین در شرایطی قرار میگیرند كه مصلحت خاص دیگری متعاقدین یا بعلت قانونی فسخ شود و بر طبق ماده ۲۸۳ ق م بعد از معامله طرفین می توانند بتراضی آنرا اقاله و تفاسخ كنند یا اینكه برای فسخ عقد به یكی از خیارات واقع در مواد۳۹۷ تا ۴۴۰ ق م متمسك شوند.
مطالب بالا درباره ایجاد حق فسخ و ترتب اثر عقد جایز بر عقد لازم بود اما قانون مدنی درباره اسقاط حق فسخ در عقد جایز و ترتب اثر لازم بر آن نیز ساكت نیست . در ماده ۶۷۹ می گوید : « موكل می تواند هر وقت بخواهد وكیل را عزل كندمگر اینكه وكالت وكیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشند ، همچنانكه می دانید وكالت عقدی جایز است و موكل می تواند در هر زمانی كه خواست وكیل خود را عزل كند و اجازه تصرف به او ندهد اما اگر وكالت شخصی یا عدم عزل او در ضمن عقد لازمی شرط شود در اینصورت عقد وكالت كه در اصل جایز است نتیجه عقد لازم را بخود گرفته و فسخ برآن عارض نمی شود.
یادآوری این نكته لازم است كه این شروط در صورتی فایده دارند ونتیجه عقد لازم را بر عقد جایز مترتب می كنند كه انجام شرط بر مشروط علیه لازم و واجب باشد ، همچنانكه مشهور فقیهان این عقیده را دارند و ماده ۲۳۷ ق م نیز به پیروی از این شهرت ، همین نظریه را پذیرفته است ، اما در مقابل پاره ای از تجلیل گران حقوقی انجام شروط را توسط مشروط علیه لازم و واجب نمی دانند بلكه فایده اینگونه شروط را عكس مطلب بالا بیان می كنند یعنی می گویند اگر شرطی در ضمن عقد لازمی منعقد شد آن عقد لازم در معرض زوال قرار می گیرد به این ترتیب كه اگر مشروط علیه به شرط خود وفا ننمود مشروط له می تواند عقد لازم را فسخ كند و بیان می دارندكه در اینصورت عقد لازم به عقد جایز منقلب می شود.
در پایان بیان می داریم كه ماده ۶۷۹ ق م فقط به شرط كردن عقد وكالت یا عدم عزل وكیل در ضمن عقد لازم اشاره كرده است ، اكنون آیا طرفین می توانند مفاد این ماده را به سایر عقود جایز سرایت داده و آنها را در روابط خود الزام آور نمایند، یا امعان نظر به اینكه می رسد بعضی از حقوق دانان آن را پذیرفته اند ، اما پذیرفتن این قیاس ما را به مشكلاتی موجه می سازد در هر صورت چه ما از این قیاس استفاده كنیم یا آنرا مردود اعلام بداریم با استفاده از ماده ۱۰ ق م در ضمن یك قرارداد ویژه می توان حتی الامكان از فسخ عقود جایز توسط یكی از طرفین جلوگیری نمود.
عقد خیاری
عقد خیاری آن است كه در ضمن قرارداد برای مدت معلومی اختیار فسخ عقد شرط نبود ، در عقد خیاری علاوه بر اینكه یكی از طرفین یا هر دو طرف می تواننند برای خود حق فسخ ایجاد كنند ، طرفین می توانند برای شخصی كه بیگانه از عقد است حق فسخ خیار را قرار دهند و آن شخص بیگانه هم می تواند بر حسب قرارداد عنداللزوم قرارداد را بهم بزند ، این است كه قانون مدنی در ماده ۱۸۸ بیان می كند :« عقد خیاری آن است كه برای طرفین یا یكی از آنها یا برای ثالثی اختیار فسخ باشد ممكن است كه این شخص ثالث بطور مستقل و به تنهایی خیار داشته باشد ممكن است كه این شخص یا یكی از متعاقدین یا همراه هر دو طرف اختیار فسخ معامله را داشته باشد.
ناگفته نماند كه متبادر از عقد خیاری آن عقدی است كه در ضمن آن « خیار شرط » منعقد شده باشد اما اگر عقدی شامل « خیار غبن » و « خیار عیب » و سایر خیارات دیگر بود ، آیا اطلاق عقد خیاری را به دنبال دارد ؟ همانطور كه بیان شد آنچه كه در ابتداء به ذهن متبادر می كندحق فسخ بوسیله خیار شرط است كه عقد خیاری را بوجود می اورد ، اما مطلبی كه ما را به تردید می اندازد این است كه حقوق دانان اسلامی در نوشتارهای خود مطرح كرده اند كه ظهرو غبن در قرارداد و علم به آن ممكن است سبب حدوت خیار در همان موقع باشد یعنی حق خیار در همان هنگام ظهور غبن بوجود آید و در مقابل عده ای دیگر بر این عقیده هستندكه دانستن غبن كاشف از این است كه از حین عقد مغبون خیاز پیدا می كند . همچنانكه ملاحظه می كنید در اینجا دو نظریه وجود دارد ، در صورتی كه نظریه دوم را بپذیریم بعید نیست كه بگوئیم قراردادهایی كه در ضمن آنها خیار غبن یا خیار عیب یا سایر خیاراتی كه جنبه كاشفیت از حین عقد در آنها مطرح می شود ، موسوم به « عقد خیاری » نیز می شوند .عقد معلق و منجز
بحث را با این پرسش آغاز می كنیم كه آیا تنجیز شرط سحت عقد است به عبارت دیگر آیا اثر عقد بلافاصله و فوری بعد از توافق طرفین و ذكر ایجاب و قبول باید حاصل شود؟ پرسش را به سخن دیگر بیان می كنیم ، آیا تعلیق در عقدی سبب بطلان آن می شود به عبارت دیگر ، اگر انشاء عقدی هم اكنون كه صورت می گیرد امكان دارد كه پیدایش اثر آن معلق بر چیزی دیگر در آینده باشد؟
دیدگاه قانون مدنی
قانون مدنی در مقابل پرسش یا پرسشهای بالا پاسخ روشنی ارائه نمی دهد و در ماده ۱۸۹ بیان می دارد . عقد منجز آن است كه تاثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امری دیگر نباشد والا معلق خواهد بود در واقع این ماده فقط به ذكر تعریف هر كدام از عقدمنجز و عقد معلق اكتفاء كرده است و حكم آنها را از نظر بطلان و صحت بیان نكرده است اگر چه ما در لابلای مواد قانون مدنی به ذكر بطلان پاره ای از عقود معلق خاص بر می خوریم ، در ماده ۶۹۹ ق م آمده است : « تعلیق در ضمان مثل اینكه ضامن قید كند كه اگر مدیون نداد من ضامن ، باطل است …» و در ماده ۱۰۶۸ همین قانون بیان شده است كه :« تعلیق در عقد نكاح موجب بطلان است »
دیدگاه نویسندگان حقوقی
زمانی كه دیدگاههای نویسندگان حقوقی را درباره شرط تنجیز مرور می كنیم در مقابل دو بینش قرار می گیریم و حقوق ما تا كنون از هیچ كدام از این دو بینش فاصله نگرفته است ، بسیاری از فقیهان عقد معلق را باطل دانسته اند و یكی از شرایط صحت عقد را تنجیز اعلام كرده اند . مثلاًعلامه حلی بیان می دارد « الخامس من الشروط الجزم فلو علق العقد علی شرط لم یصح»
شرط پنجم از شروط عقد « جزم » است پس اگر عقد بر شرطی متعلق شود صحیح نیست و همچنین بیان گردیده است كه « ان التعلیق الوكالهٔ علی الشرط لا یصح عند الامامیه و كذا غیره من العقود جایزهٔ كانت او لازمهٔ» یعنی اگر عقد وكالت معلق بر شرطی بشودصحیح نیست و همچین عقود دیگر اعم از اینكه لازم یا جایز باشند شهید اول نیز در این زمینه بیان می دارد « الانتقال یحكم الرضا و لارضا المع الجزم و الجزم ینافی التعلیق »
یعنی برای اینكه انتقال ملكیت صورت بگیرد باید طرفین رضایت داشته باشند و در صورتی كه جزم وجود نداشته باشد ، رضایت هم وجود ندارد و جزم با تعلیق منافات دارد.
در مقابل فقیهان فوق الشعار تعدادی دیگر از فقیهان و اساتید حقوق متمایل به صحت عقد معلق شده اند و تعلیق را از موجبات بطلان عقد ندانسته اند
تصویرهای معلق علیه
براین اینكه روشن شود بحث مورد نظر بر چه پایه ای استوار است و نظریه های حقوقی حول كدام محور دور می زند ، شایسته است كه در ابتدا انواع معلق علیه را به تصویر كشیده و ضمن شرح وبسط هر كدام بیان كنیم كه نزاع در كدام صورت متصور است .
چیزی كه اثر عقد بر وجود آن معلق شده است ممكن است تحقق آن معلوم باشد و ممكن است تحقق آن محتمل و مشكوك باشد ، هر یك از این دو قسم ممكن است مربوط به حال باشد و ممكن است مربوط به آینده باشد ، بنابراین چهار حالت حاصل می شود :
۱-ممكن است تحقق معلق علیه در هنگام عقد معلوم باشد
۲-ممكن است تحقق معلق علیه در آینده معلوم باشد
۳- ممكن است تحقق معلق علیه در هنگام عقد محتمل و مشكوك باشد
۴- ممكن است تحقق معلق علیه در آینده محتمل و مشكوك باشد در هر یك از حالات چهار گانه ممكن است معلق علیه از شرای طصحت عقد نباشد ، بدین صورت هشت حالت برای ما پدیدار می گردد كه آنها را در ذیل با ذكر مثال می آوریم :
۱-تحقق معلق علیه در هنگام عید معلوم بوده و همچنین معلق علیه از شرایط صحت عقد می باشد مانند اینكه « موجب » می گوید : اگر دارای اهلیت قانونی باشی فروختم و « قابل » قبول می كند.
۲-تحقق معلق علیه در هنگام عقد معلوم بوده و معلق علیه نیز از شرایط صحت عقد نمی باشد مانند اینكه اگر دانشجو باشی فروختم و قابل هم قبول می كند .
۳-تحقق معلق علیه در آینده معلوم بوده و معلق علیه نیز از شرایط صحت عقد باشد مانند اینكه اگر قانون بمن اجازه بدهد فروختم
۴-تحقق معلق علیه در آینده معلوم بوده و معلق علیه از شرایط صحت عقد نباشد ، مانند اینكه اگر عید نوروز فرا برسد فروختم .
۵-تحقق معلق علیه در هنگام عقد محتمل بوده و معلق علیه از شرایط صحت عقد باشد مانند اینكه اگر قرارداد نامشروع نباشد فروختم.
۶-تحقق معلق علیه در هنگام عقد محتمل بوده و معلق علیه از شراط صحت عقد نباشد مانند اینكه اگر كشتی به ساحل رسیده باشد فروختم .
۷-تحقق معلق علیه در آینده محتمل بوده و معلق علیه از شرایط صحت عقد باشد مانند اینكه اگر مخالفتی با نظم عمومی نكند فروختم.
۸-تحقق معلق علیه در آینده محتمل بوده و معلق علیه از شرایط صحت عقد نباشد ، مانند اینكه اگر فردا پرواز داشته باشیم فروختم.
قدر متیقن نزاع در حالات بالا كه تعلیق سبب بطلان می شود یا خیر ، در جایی است كه معلق عیه مشكوك الحصول بوده و از شرایط صحت عقد نمی باشد . اما در آن حالاتی كه معلق علیه معلوم الحصول می باشد یا اینكه معلق علیه از شرایط صحت عقد محسوب می شود با اشكالات كسری روبرو هستیم ، زیرا در جایی كه معلق علیه معلوم الحصول است و طرفین یقین به حصول معلق علیه در حال یا آینده دارند ، گوئیا كه تعلیقی صورت نگرفته است و به انگیزه ای خاص بوده است. كه معلق علیه را در كلام آورده اند و در جایی كه معلق علیه از شرایط صحت عقد باشد ، طرفین در واقع عقد را به مقتضای اطلاق آن معلق كرده اند به جهت اینكه اگر هم ذكری از شرط صحت به میان نمی آمد اطلاق عقد خودبخود به آن منصرف می شد . قانون مدنی در ماده ۷۰۰ بیان می دارد :«تعلیق ضمان به شرایط صحت آن، مثل اینكه ضامن قید كند كه اگر مضمون عنه مدیون باشد من ضامن ، موجب بطلان آن نمی شود .»
دلایل شرط تنجیز در عقود
در اینكه ابا تنجیز شرط صحت عقد است و تعلیق از اسباب مبطل آن ، گفتگوهای فراوان وجود دارد ، اما آنانكه تنجیز را شرط صحت عقد دانسته اند نظریه خود را با دلایل زیر توجیه می نمایند.
۹-انظاء در عقد با تعلیق منافات دارد زیرا طرفین كه عقد را انشاء می كنند در همان زمان می خواهند بطور اعتبار چیزی را ایجاد كنند و همانطور كه در امور تكوینی ایجاد چیزی نمی تواند مورد تعلیق قرار گیرد، ایجاد امور اعتباری هم با تعلیق سازگار ندارد.
۱۰-از ادله ای مثل« اوفو العقود» كه بیانگر سببیت عقد هستند ، استفاده میشود كه مسبب و اثر عقد بلافاصله و بمجزد وقوع عقد مترتب می شود زیرا وفای به عقد بعد از انعقاد واجب است ، اكنون اگر متعاقدین اثر را معلق بر چیزی بنمایند در اینصورت بعد از حصول معلق علیه وفاء واجب می شودد و این خلاف فرض است.
از آنجا كه هر عقدی اثر حقوقی خاص خود را دارد و برای این آثار اسبابی از طرف شارع در نظر گرفته شده است ، آن قدر تیقنی كه از طرف شارع به ما رسیده است این است كه اسباب معلق بر چیزی نباشند و در پیدایش اثر ، مؤثر باید عاری از تعلیق باشد ، پس لازمه توفیقی بودن این اسباب آن اتس كه به همین قدر متیقن اكتفاء كرده و عقد تعلیقی را جایز ندانیم.
در عقود ، جرم به انشاء لازم دارمی و اگر عقد بر چیزی معلق شود این جزم از بین می رود ، علامه حلی در این زمینه می فرماید :«الخامس من الشروط الجزم فلو علق العقد علی شرطط لم یصح »شرط پنجم از شرایط عقد جزم است و اگر عقد بر شرطی معلق شود باطل است شهید اول نیز معتقد است كه انتقال در عقد زمانی صورت می گیرد كه رضایت وجود داشته باشد و در صورتی كه جزم در قرارداد نباشد رضایتی هم در بین بنوده و از طرفی تعلیق با جزم در عقد منافات دارد.
پاسخ دلایل فوق الذكر
پاسخ دلیل اول :
در پاسخ این دلیل بیان می شود كه اگر منظور از انشاءكه نمی تواند مورد تعلیق قرار گیرد ، مدلول كلام انشایی باشد ، این مدلول به محض بیان كلام انشائی محقق است ، چه تعلیقی وجود داشته باشد و چه تعلیقی وجود نداشته باشد ، اما اگر منظور این باشد كه منشاء نمی تواندمورد تعلیق قرار بگیرد ، درجواب باید گفت از آنجا كه منشاء یك امر اعتباری است و از طرف شارع و قانونگذار تشریع شده است در معلق شدن آن بر امری اشكالی دیده نمی شود زیرا همانطور كه قانونگذار مثلاًدر عقد بیع ملكیت منجزه را در ضمن عقد بیع به عنوان اثر حقوقی پذیرفته است او نیز می تواند ملكیت معلقه را در روابط حقوقی افراد وارد كند تنها فرقی كه وجود دارد این است كه در صورت اول ملكیت حین عقد مورد انشاء قرار گرفته است و در صورت دو م « گونه ای خاص » از ملكیت در دامنه انشاء وارد شده است .پاسخ دلیل دوم :
در پاسخ دلیل دوم بیان می كنیم :
اولاً: دلیل ما فقط منحصر به « اوفواالعقود» نیست كه بر طبق گفته شما خواستار ترتب مسبب بر سبب باشد بلكه از دلیلی دیگر مثل « احل الله البیع» می توان نام برد كه عقد تعلیقی را در بر می گیرد .
ثانیاً : چیزی كه از ظاهر « اوفوا بالعقود» به ذهن می رسد این است كه باید به مدلول عقد وفا نمود یعنی اگر عقد بصورت منجز انجام شده است باید به آن وفاء نمود و اگر بصورت منجز نیز منعقد شده است نیز باید به آن وفادار بود ، ظاهر این دلیل بیان نمی كند كه اثر عقد باید بلافاصله بعد از انشاء محقق شود بلكه وجوب وفای به عقد را همانطور كه هست از ما خواسته است .
ثالثاً: ما از این مستدلین می پرسیم كه منظور شما از مسبب كه باید بلافاصله مترتب بر سبب شود چیست ؟ مسبب با همان مداول عقد است و یا اثر حقوقی عقد مثل ملكیت ، رد صورت اول اصلاًتخلف مسبب از سبب صورت نمی گیرد و مدلول عقد معلق همیشه با آن است و این امری تخلف ناپذیر است اما اگر منظور اثر حقوقی عقد باشد كه ظاهراًمنظور همین است با چه توجیهی می توان گفت كه ترتب این اثر باید بطور منجر باشد؟ كیفیت ترتب بستگی به كیفیت القاء انشاء عقد دارد ، اگر انشاء بصورت معلق القاء شود اثر هم بصورت معلق مترتب می گردد و اگر انشاء بصورت منجز بیان گردد ترتب اثر هم بصورت منجز است .
رابعاًمواردی وجود دارد كه مسبب بلافاصله بعد ازانعقاد عقد مترتب نمی شود و بعد از انعقاد عقد وفای به آن واجب نمی شود مگر اینكه مثلاً قبض صورت بگیرد در اعمالی مثل وقف و هبه زمانی ملكیت مترتب می شود كه قبض صورت بگیرد و در قراردادهای صرف و سلم همین حالت را مشاهده می كنیم.
پاسخ دلیل سوم
در جواب این دلیل بیان می داریم . اسباب عقود و اثرات حقوقی آنها مسائل عرفی بوده و شارع همان اسباب و مسببات عرفی را امضاء كرده است و فقط در موارد نادری عرف را تخطئه نموده است و در نتیجه این نظریه كه اسباب عقود توقیفی هستند بنحو قضیه موجبه كلیه درست نیست اگر چه بنحو قضیه موجبه جزئیه ممكن است درست باشد ثانیاً اگر مابه اطلاق ادله ای مثل احل الله البیع واوفوا بالعقودنظر بیفكنیم كلیه عقود اعم از منجز و معلق در دامنه آنها قرار می گیرند و قدر متیقنی در بین نیست .
پاسخ دلیل چهارم
اولاً، زمانی كه چیزی را ما بطول معلق انشاء می كنیم هیچ منافاتی ندارد كه جزم به عقد داشته باشیم مثلاًاگر گفته شود ” در صورت اجازه پدرم این حلقه طلا رابه تو فروختم ”، در اینجا عقد بیع بطول جزم واقع شده است و اینكه معلق علیه مشكوك است هیچ ملازمه ای با عدم جزم فرونشده ندارد.
ثنیاً، درمعاملات و قراردادها نیازی به جزم در حین قرارداد نداریم اگر كسی مالی را بفروشد به این امید كه مال خود اوست و درواقع هم مال خود باو باشد در اینجا بر طبق نظر عرف بیع واقع شده است و عرف نیازی به جزم نمی بیند.
ثالثاً، اگر ما قبول كنیم كه در انجام معاملات و قراردادها جزم لازم است باید بپذیریم در جایی كه معلق علیه ، معلوم الحصول در حال یا در آینده است معامله درست باشد زیرا در حین عقد هیچ تردیدی وجود ندارد و حال اینكه اینان این صحت را قبول ندارند.
تفكیك انشاء از منشاء
زمانی كه یك عقدی را به صورت معلق انشاء می كنیم ، تعلیقه به گونه ای است كه نشان می دهد اثر حقوقی قرارداد را بعد از انشاء آن و در زمان آینده خواسته ایم ، اكنون اشكال بزرگی كه در اینجا وجود دارد این است كه در عقد معلق انشاء و منشاء از هم جدا شده اند ، چگونه می شود كه انشاء در زمان حال صورت بگیرد ولی منشاء كه اثر آن است و باید بلافاصله مترتب شود بعد از گذشت مدتی از زمان انشاء حاصل گردد؟
این اشكال را بدینگونه پاسخ می دهیم كه تخلف و تفكیك منشاء از انشاء معقول نیست زیرا منشاء بر طبق آنچه كه ما انشاء كرده ایم باید ایجاد شود مثلاًاگر ملكیت در عید نوروز آینده را انشاء كردیم ، ملكیت هم در همان عید نوروز حاصل می شود و معقول نیست كه تحقق ملكیت مقدم بر عید نوروز گردد یا اینكه بعد از نوروز حاصل گردد زیرا در اینصورت است كه انفكاك منشاء از انشاء حاصل می گردد زیرا شخص منشی ملكیت آینده را انشاء كرده است و ماهیت انشاء آن به آینده تعلق گرفته است پس منشاء آن هم باید در آینده حاصل شود.
توضیح اینكه در عقود تحقق منشاء و اثر حقوقی عقد دراختیار انشاء كننده است واو بر طبق اراده خود می تواندملكیت را در زمان حال ایجاد كند یا اینكه تحقق آن را درآینده بخواهد بعنوان مثال در بیع منجز ملیكت بلافاصله مترتب بر عقد می شود زیرا شخص منشی این چنین خواسته است ، و در وصیت ملكیت در آینده و بعد از موت موصی مترتب می شود زیرا كه انشاء كننده اینطور خواسته است و انشاء خود را برطبق خواسته خود القاء كرده است.
آنچه كه در اینجا یك تحلیل گر حقوقی نباید از آن غافل شود این است كه در قراردادها انشاء و منشاء از قبیل كسر و انكسار ، شكستن و شكسته شدن نیست زیرا در امور تكوینی شاهد اینگونه مسائل هستیم و نباید امور اعتباری را با امور تكوینی مقایسه نمود و نتیجه واحد گرفت ، در امور تكوینی تفكیك بین وجود و ایجاد و بنی زمان انكسار و كسر ممكن نیست ولی در امور اعتباری این شخص است كه تصمیم می گیرد و انشاء را بر طبق تصمیم خود القاء می نماید.
از آنجا كه در دسته بندی موجودات ، عقود در موجودات اعتباری جای می گیرند ، تحقق منشات بستگی به اراده عاقد دارد اگر او بخواهد عقد را بطول منجز منعقد نماید و اثر حقوقی آنرا وابسته به چیزی دیگر ننماید ، منشاء در همان حین عقد مترتب می شود ، اما اگر اثر حقوقی را معلق بر چیزی دیگر بنماید منشاء در زمان تحقق معلق علیه موجود می شود و زمانی كه یك عقد بصورت معلق منعقد می شود در واقع می توان گفت كه بصورت قضیه حقیقه القاء شده است و حكم قضایای حقیقیه زمانی فعلیت پیدا می كند كه موضوع در خارج تحقق یابد و درعقود معلق هم زمانی كه معلق علیه حاصل شد ، تمام شرایط عقد فراهم شده و در نتیجه اثر آن كه همامن منشاء باشد صورت وجود بخود می گیرد .
لازم به ذكر است كه ریشه و مبانی این مباحث را باید در علم اصول جستجو كرد و تعلیق در عقود را می توان به واجب مشروط و واجب معلق در این علم تنظیر نمود راهكارهای ارائه شده از طرف دانشمندان علم اصول بیانگر این است كه تفكیك بین انشاء و منشاء در این موارد وجود ندارد.
از نظر تحلیلی ، ملكیتی كه در ضمن عمل حقوقی وصیت حاصل می شود به صورت واجب مشروط القاء می شود ، بر این اساس كه انشاء در زمان حال توسط موصی انجام می گیرد اما زمان حصول منشاء و ملكیت ، بعد از مرگ انشاء كننده است و ملكیت موصی له معلق بر موت موصی می باشد .
از نظر دانایان علم اصول اگر صیغه مثلاً بصورت « ان دخل الوقت فصل » القاء گردد، اختلاف است كه چگونه باید تفسیر شود.
نظریه صاحب كفایه : ایشان معتقد است كه در خطابات تعلیقی شرط ، قید هیئت است در نتیجه نفس وجوب ، مشروط می شود و در حقیقت قبل از حلول وقت وجوبی وجود ندارد و شخص مكلف قبل از وقت هیچ تكلیف ندارد ، این روش تفسیری است كه مرحوم صاحب كفایه از واحب مشروط ارائه می دهد .
نظریه شیخ اعظم انصاری :
بر طبق نظریه این دانشمند اصولی در خطابات تعلیقی ، شرط مذكور در مثال بالا قید ماده است و اصولاًاز نظر این دانشمند ممكن نیست كه قید به هیئت برگردد ، نتیجه این بینش این است كه در واجب مشروط ، وجوب آزاد است و بعد از خطاب صیغه بلافاصله تكلیف وجود دارد و این واجب است كه وابسته به معلق علیه می باشد ولی وجوب هیچ وابستگی ندارد ایشان در توجیه نظر خود بیان می دارد از آنجا كه وضع هیئات بصورت عام و موضوع له آنها بصورت جزئی تحقق پیدا می كند « وضع عام ، موضوع له خاص» در نتیجه آن خطابی كه بصورت طلب ایجاد شده است هیچ گونه اطلاقی ندارد ، زیرا هیئت فعل بصورت جزئی هویت خود را پیدا می كند، وقتی كه هیئت قابلیت اطلاق را نداشت قابلیت تقیید را نیز ندارد و شرط مذكور نمی تواند قید هیئت باشد این است كه بیان می كنیم شرط از قیود ماده است البته مرحوم صاحب كفایه این دیدگاه را قابل خدشه می داند و بیان می دارد وضع هیئت به آن صورتی كه در تقریر بالا بیان شد درست نیست زیرا نظریه درست در این مورد بصورت « وضع عام و موضوع له عام » می باشد ، با این توجیه كه موضوع له در حروف و هیئت افعال عام است و حروف از نظر معنی هیچ گونه فرقی با اسمی هم سنخ آنها ندارندو تنها فرقی كه بین حروف و اسماء وجود دارد این است كه حروف وضع شده اند تا اینكه در معنی خود استعمال شوند ولی زمانی كه آن معنی غیر مستقل و آلت برای شیء دیگری در نظر گرفته شود اما اسامی وضع شده اند كه در معنی خود استعمال شوند ولی زمانی كه آن معنی مستقل شوند ولی زمانی كه آن معنی مستقل در نظر گرفته شود ایشان بیان می دارد كه در این صورت تفكیك بین انشاء و منشاء لازم نمی آید ، زیرا انشاء بدین گونه بیان می شود كه اگر شرط حاصل شد آن منشا و طلب بوجود می آید و از آنجا كه انشاء یك گونه ای خاص است و بنا بر فرض حصول شرط منشأ خواسته شده است هیچ گونه تفكیكی بین انشاء و منشأ بوجود نمی آید و اگر منشأ قبل از شرط حاصل شود در این صورت است كه تفكیك انشاء از منشأ لازم می آید زیرا از همان ابتداء انشاء بگونه ای بوده است كه منشأ مشروط راخواسته است و از همان اول منشأ تقدیری انشاء شده است .
نظریه صاحب فصول : ایشان بیان می دارد در اینگونه تكالیف وجوب از همان ابتداء وجود دارد اما واجب و فعل ، وابسته به تحقق شرط هستند و به اصطلاح در اینگونه تكالیف وجوب حالی و واجب استقبالی می باشد و از توجیه صاحب فصول به « واجب معلق » تعبیر شده است .
قابل ذكر است كه فرق واجب مشروط صاحب كفایه و واجب معلق صاحب فصول در این است كه بر طبق گفته صاحب كفایه ، وجوب وابسته است و بستگی به تحقق معلق علیه دارد ولی در توجیه صاحف فصول ، واجب و فعل وابسته است اما وجوب آزاد است و فعلی .
اما از نظر تحلیلی هیچ گونه فرقی بین توجیه شیخ اعظم انصاری در واجب مشروط و بین توجیه صاحب فصول در واجب معلق وجود ندارد زیرا در هر دو وجوب در زمان حال وجود دارد و از قید و بند شرط آزاد است .
قابل توجه است كه در كلیه عقود تعلیقی كه حصول معلق علیه در آینده شرط می شود توجیهات بالا می تواند منتظر قرار بگیرد و در هیچ كدام از اینها تفكیك بین انشاء و منشأ بوجود نمی آید تا اینكه از این طریق حكم به بطلان عقد معلق داده شود زیرا در قرادادهای معلق انشاء به همان صورت خاص قراردادهای معلق بیان می شود و باید از این نكته غافل نبودكه شخص انشاء كنند ، هر قراردادی را بر حسب طبیعت خود انشاء می كند و منشأ در هر قراردادی نیز بستگی به نوع و طبیعت آن قرارداد دارد.
محمد بهرامی
عضو هیئت علمی مدرسه عالی شهید مطهری

منبع : سایت حقوقی دادخواهی