تفسیر مواد ۳۵۵ و ۳۸۴ قانون مدنی و ماده ۱۴۹ قانون ثبت

یك- تفسیر ماده ۳۵۵ قانون مدنی
در ماده ۳۵۵ قانون مدنی آمده است: اگر ملكی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده وبعد معلوم شود كه كمتر از آن مقدار است مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت و اگر معلوم شود كه بیشتر است بایع می تواند آنرا فسخ كند مگر اینكه در هر دو صورت طرفین به محاسبه زیادی یا نقیصه تراضی نمایند.
اصولا دو طرفی كه می خواهند عقد بیع منعقد سازند باید به هنگام بیع از مقدار و كمیت چیزیكه مورد معامله قرار می دهند علم كافی داشته باشند به نحویكه عرف بگویداز آنان رفع جهالت و غرر شده است. چه در غیر این صورت بدلیل عدم تحقق یكی از شرایط اساسی صحت معاملات(بند ۳ماده ۱۹۰و ۲۱۶ و۳۴۲ قانون مدنی ) بیع باطل می گردد زیرا مقدار مبیع اصولا متعلق قصد طرفین معامله هر گاه مقدار مبیع نا مشخص باشد، متعلق نامشخص بوده در نتیجه قصد مخدوش می گردد بدین لحاظ عقد بدلیل مخدوش شده علت موجده آن (كه قصد می باشد) فاقد اثر قانونی می گردد.
اما گاهی طرفین از مقدار مبیع اطلاع و اگاهی كافی ندارند و بدست آوردن علم وآگاهی از مقدار و اندازه مبیع به دلیلی از دلایل با مشكل روبرو می شود. مثلا مورد بیع گندم موجود بر یك تریلی كه در یك شهر است باشد و كسی كه در صدد خرید آن است بر آن است آنرا به شهر دیگری با همان تریلی حمل نماید. در این صورت طرفین یا یكی از آنها كه از مقدار مورد بیع علم كافی ندارند برای اینكه با مشكل فساد بیع مواجه نگردند می توانندآنرا بشرط بودن مقدار معین مثلا بشرط بیست تن بودن گندمها مورد بیع قرار دهند یا اگر مورد بیع زمینی است كه مساحت آن برای طرفین معامله یا یكی از آنها مشخص نیست بشرط داشتن مساحت معین مورد بیع قرار دهند . حال چنانچه به هنگام تسلیم معلوم گردد كه مبیع كمتر یا بیشتر از میزان مشروط در قرار داد است.
نظرات فقهای امامیه بر حسب اینكه مبیع متساوی الاجزاء باشد یا مختلف الاجزا متفاوت است ما نیز به منظور بررسی این دیدگاهها در اینجا قائل به تفكیك می شویم و هر یك را جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم .بنابراین چهار حالت ممكن است اتفاق افتد:
۱ –مبیع كمتر از میزان مشروط ومتساوی الاجزا.
۲-مبیع كمتر از میزان مشروط و مختلف الاجزا.
۳-مبیع بیشتر از میزان مشروط و متساوی الاجزا.
۴-مبیع بیشتر از میزان مشروط ومختلف الاجزا.
البته بدیهی است كه هر گاه مبیع برابر مقدار مشروط باشد با تسلیم آن به خریدار تعهد بایع از این حیث ایفا شده تلقی شده و وی بررسی لازمه می گردد و به هر صورت این مورد از شمول ماده مزبور خارج است.
با توجه به حالات مزبور را در دو حالت كلی:
یك-مبیع كمتر از مقدار مشروط
دو-مبیع بیشتر از مقدار مشروط باشد مورد بررسی قرار دهیم.
الف)مبیع كمتر از مقدار مشروط
با دقت در ماده ۳۵۵ قانون مدنی ملاحظه می شود كه ماده مزبور شامل موردی است كه مبیع عین معین است وهر گاه مبیع عین معین باشد بایع آنرا به همان صورتی كه از حیث مقدار و وصف هنگام تسلیم دارد تسلیم نماید. هر گاه مبیعی بشرط داشتن بودن مقدار معین یا بشرط داشتن مساحت فروخته شود بعد معلوم شود كمتر از مقدار مشروط است چنانكه بالا اشاره شد بر حسب اینكه مبیع متساوی الاجزا باشد یا مختلف الاجزا فقها بانظرات متفاوتی ابراز داشته اند بدین لحاظ به منظور روشنتر شدن بحث بهتر است هر یك از این حالات جداگانه مورد مداقه قرار گیرد.
۱-مبیع متساوی الاجزا
هر گاه مبیع متساوی الاجزا كمتر از مقدار مشروط باشد در اینكه بدلیل تخلف از شرط وصف برای مشتری خیار فسخ بوجود می آید اختلافی میان فقها وجود ندارد اما اگر مشتری بخواهد بیع را امضا كند در اینكه آیا می تواند ثمن را به نسبت مقدار موجود تقسیط نماید اتفاق نظر ندارند.
در صورتی كه از شرط تخلف شود بنا بر قول مشهور فقهای امامیه اصولا ثمن بر آن تقسیط نمی شود زیرا عرفا در عقد عوضین در برابر یكدیگر قرار می گیرند و شرع نیز چیزی بر آن نیفزوده است و امر شرع به وفا آن مدلول عرفی است . بنابراین تخلف از شرط در تملك هر یك از متعاقدین نسبت به عوضین ضررنمی رساند . لكن گاهی شرط به مقدار مبیع بر می گردد. چنانچه خریدار می گوید این پارچه یا این كوپه را می خرم مشروط بر اینكه فلان قدر متر یا كیلو باشد در این صورت هر گاه كمتر از مقدار مشروط در آید برخی از علما قائل به تقسیط شده اند و چنانچه حسینی عاملی در مفاتیح الكرامه ، شیخ اعظم در مكاسب از غایه المرام نقل كرده اند قول مشهور فقها امامیه نیز چنین است. دلیل آنرا علاوه به روایتی كه بدان اشاره خواهیم كرد . چنین بیان كرده اند وقتی كه در بیع شرط میشود كه مبیع فلان مقدار باشد. اگر چه فلان مقدار بودن مبیع بصورت شرط است اما مرجع شرط به فلان مقدار بودن مبیع است یعنی شرط به مقدار و كمیت مبیع بر می گردد چنانكه اگر طعامی راكیل كنند بعد مشتری ‎آنرا بخرد سپس معلوم شود كه در كیل اشتباه كرده اند در این صورت اهل عرف ثمن را در مقابل مجموع مقدار معین مشترط قرار می دهد.
باید افزود كه قول مشهور فقهای امامیه این است كه هر گاه بایع بقدر نقصان مبیع ثمن را كسر كند خیا ل مشتری ساقط نمی گردد.
اما برخی از علما قائل به تقسیط ثمن نیستند و معتقدند كه مشتری نمی تواند امضا كند مگر به تمام ثمن. دلیل آنرا چنین بیان می كنند كه مبیع موجود خاصی است كائنا ما كان. النهایه بایع ملتزم شده كه مبیع به مقدار معین باشد و حال این وصف در مبیع موجود نیست به همین لحاظ موجب خیار می شود و شرط قسطی از ثمن نمی باشد به عبارت دیگر شرط مقابل ثمن قرار نمی گیرد.
ممكن است گفته شود این قسمت از قانون مدنی كه مقرر می دارد: اگر ملكی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده و بعد معلوم شود كه كمتر از آن مقدار است مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت… (ماده۳۵۵) ناظر بر مصداق خاصی از اشیاء متساوی الاجزا است. با این استدلال كه حكم مزبور با توجه به واژه ملك بكار رفته در ماده مزبور علاوه بر اینكه شامل زمین می گردد.شامل سایر اموال نیز می شود، زیرا موضوع حق مالكیت را ملك گویند اعم از اینكه موضوع آن زمین باشد یا غیر آن.
مضافا اینكه تمامی اشیائیكه به مساحت فروخته می شوند مختلف الاجزا نمی باشند چنانكه بعض انواع پارچه چنین است. بنابراین نمی توان گفت كه ماده مزبور صرفا ناظر به اشیا مختلف الاجزا است.
اما چنین تعبیری از ماده مزبور با عنایت به سابقه تاریخی آن بعید به نظر می رسد زیرا سابقه فقهی آن در خصوص زمین است و زمین اصولا مختلف الاجزا است بعلاوه قید به شرط داشتن مساحت معین نیز دلیل بر انصراف ماده مزبور به موردی است كه مبیع به مساحت فروخته می شود كه معمولا مصداق آن زمین است.
بهر صورت اگر ماده مزبور به منظور یادشده دلالت نداشته باشد. در ماده ۳۸۵ق.م می توان چنین امری را استنباط نمود.
اگر هیچ یك از دو دلیل مزبور در نیل به چنین منظوری از قانون مدنی مورد قبول نباشد بی تردید می توان گفت این حالت از مواد تخلف از شرط وصف است. اگر چه شرط مزبور به كمیت مبیع بر می گردد ولی كمیت در اینجا جنبه وصفی دارد و در صورتیكه مبیع كمتر از میزان مشروط در آید شرط تحقق پیدا نكرده و از آن تخلف شده است به همین لحاظ برای مشتری خیار تخلف از شرط وصف بوجود می آید (ماده۲۳۵ق.م) از آنجا كه نه شرط و نه وصف قسطی از ثمن می باشند. وثمن در برابر شرط و وصف قرار نمی گیرد بنابراین مشتری حق تقسیط ثمن را ندارد و نمی تواند بیع را امضا كند مگر در مقابل تمام ثمن بعلاوه هر گاه در ایجاد حق تقسیط ثمن برای مشتری تردید شود به اصل عدم رجوع می شود.
۲-مبیع مختلف الاجزا
هر گاه مبیع مختلف الاجزا كمتر از مقدار مشترط در قرار داد باشد در این حالت نیز اختلافی میان فقها وجود ندارد در اینكه مشتری حق خیار فسخ دارد اما در اینكه در صورت امضا عقد آیا می تواند ثمن را به نسبت موجود تقسیط كند اتفاق نظر وجود ندارد جمعی از فقها قائل به تقسیط شده اند و برای این منظور دو دلیل ارائه كرده اند:
اولا: اینكه مقتضای عرف چنین است كه شرط جزیی از مبیع می باشد.
ثانیا: روایت ابن حنظله چنین دلالت دارد: عن ابی عبدالله (ع) فی رجل باع ارضا علی انها عشره اجربه فاشتری المشتری ذلك منه بحدوده و نقد الثمن اوقعا صففه البیع و افتراق فلما مسخ الارض اذهی خمسه اجربه قال ان شاء استرجع فصل ماله و اخذ الارض و ان شاء ردالبیع و اخذ ماله كله الا ان یكون له الی جنب تلك الارض ایضا ارضون فلیوخذ و یكون البیع لازما و علیه الوفاء به تمام البیع فان لم یكن له فی ذلك المكان غیر الذی باع فان شاء المشتری اخذ الارض و استرجع فضل ماله و ان شاء رد الارض و اخذ المال كله
اما عده ای دیگر بر آنند كه مشتری نمی توانند ثمن را تقسیط كند یا باید فسخ كند و تمام ثمن را مسترد دارد و یا اینكه آنرا با تمام ثمن امضاء نماید دلیل آنان نیز چنین است:اولا: چون اجزا مختلف است قسمت ثمن بر اجزا مختلف ممكن نیست.
ثانیا: سند روایت ضعیف است به صرف عمل شیخ طوسی و علامه حلی به آن نمی توان گفت كه ضعف آن منجبر به عمل فقهاست . بعلاوه اینكه صدور ذیل آن خلاف قواعد است بویژه حكم به تعیین اخذ كسری در موردی كه بایع در كنار زمین مورد بیع زمینهایی دیگر داشته باشد از چیزهایی است كه نمی توان پذیرفت زیرا زمینها مزبور داخل در بیع و جز مبیع نبوده و متعلق قصد متبایعین قرار نگرفته است از اینرو آنرا باید در مورد كلیدر معین تاویل و حمل كرد هر چند این نیز خلاف ظاهر روایت است.
ثالثا: ثمن بر شرط تقسیط نمی شود چون در این حالت مقدار مبیع خلاف آنچه كه شرط شده در می آید به همین لحاظ خیار تخلف از شرط وصف محقق می شود. بنابراین مشتری صرفا می تواند بیع را فسخ كند و حق تقسیط ثمن ندارد زیرا در مقابل شرط قرار نمی گیرد و شرط قسطی از ثمن نمی باشد.
بنابر قسمت ابتدای ماده ۳۵۵ق.م وجود خیار فسخ در صورت كسر در آمدن مبیع از میزان مشروط محرز می باشد . اما در مورد امكان تقسیط ثمن توسط مشتری باید گفت اصل عدم امكان تقسیط ثمن است . بویژه كه قانونگذار در مقابل بیان سكوت اختیار كرده است.
آنچه از ماده ۳۸۵ ق.م كه مقرر می دارد : اگر مبیع از قبیل خانه یا فرش باشد كه تجزیه آن بدون ضرر ممكن نشود . و بشرط بودن مقدار معین فروخته شده ولی در حین تسلیم كمتر در آید مشتری حق فسخ خواهد داشت استنباط می شود . این است كه به نظر می رسد این ماده ناظر بر مبیع مختلف الاجزاء است . زیرا از مصادیقی كه ذكر كرده (خانه فروش ) این امر استنباط می شود . ثانیا از قید تجزیه آن بدون ضرر ممكن نشود مذكور در ماده مزبور چنین بر می آید . چون این قید در مورد اشیا ، مختلف الاجزاء مصداق پیدا می كند و معمولا اشیاء متساوی الاجزاء بدون ضرر قابل تجزیه می باشند . بهر صورت طبق ماده ۳۵۵ و ۳۸۵ ق . م هر گاه مبیع بشرط داشتن مساحت معین بشرط بودن مقدار معین فروخته شود سپس معلوم شود كه دارای مساحت یا مقدار مشروط نیست مشتری می تواند بیع را فسخ كند . مستند عمده حكم مزبور یعنی ایجاد خبار فسخ برای مشتری ماده ۲۳۵ قانون مدنی است . در این ماده آمده است : هر گاه شرطی كه در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود كه صفت موجود نیست كسی كه شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت. در این حالت كه مبیع عین معین است بایع باید مبیع را به همان صورتی كه در هنگام تسلیم دارد به قبض مشتری در آورد و اجبار به انجام تعهد معقول نیست چون او تعهدی بیش از آن ندارد و به همین دلیل تنها راه حل برای جبران ضرر مشتری دادن حق فسخ به او است . در حالت مزبور هر چند كه شرط به مورد بیع بر می گردد اما در حقیقت مقدار مبیع جنبه وصفی پیدا می كند و به همین لحاظ چون از آن تخلف می شود خیار تخلف از شرط وصف بوجود می آید . چنانكه ذكر شد به اینكه شرط قسطی از ثمن نمی باشد لهذا تخلف از شرط مطلقا موجب تقسیط ثمن نمی شود.
مسئله مرحوم شیخ طوسی در این ارتباط فرعی را مطرح كرده است مبنی بر اینكه اگر مبیع بشرط داشتن مساحت معین فروخته شود بعد معلوم شود كه مبیع از آن مقدار كمتر است در صورتی كه بایع در جنب آن زمین، زمین دیگری داشته باشد باید از آن ایفاءكند مرحوم علامه آ“را دور از صواب نمی داند و چنین توجیه می كند كه : زیرا مثل از ارش اقرب است هرگاه در این مورد ارش مقرر باشد (یعنی اگر بگوییم كه هر گاه مبیع كمتر از میزان مقرر در قرار داد باشظد مقتضای مبیع همانند عیب آن است و همانگونه كه عیب موجب ارش می گردد نقصان مبیع نیز سبب حق ارش برای مشتری می گردد ولی در مورد مزبور جبران نقصان مبیع از زمین كناری (جبران بوسیله مثل) صورت می گیرد و بعد اضافه می نماید هر گاه بایع بقدر نقصان مبیع از ثمن كسر كند خیار مشتری ساقط نمی شود . اما این نظر شیخ مورد پسند علماء دیگر قرار نگرفته است.
از دیدگاه قانون مدنی نیز می توان گفت كه نظر مزبور قابل قبول نیست زیرا:
اولا . مورد تعهد بایع تسلیم زمینی است معین با ابعاد و محدود و مساحت مشخص و زمینهای اطراف داخل در بیع نبوده و مورد تعهد بایع نمی باشد.
ثانیا. كمتر در آمدن مبیع از مقدار مشترط عرفا با مبیع متفاوت است و به همین لحاظ موجب ارش نمی گردد.
ثالثا .اگر مبیع كمتر از مقدار مشترط در آید نمی توان ثمن ر تقسیط نمود . چون شرط قسطی از ثمن را تشكیل نمی دهد و به فرض كه فرض كه قائل به تقسیط شویم تقسیط ثمنماهیتا متفاوت از ارش است و نحوه محاسبه آنها نیز متفاوت می باشد بعلاوه به فرض كه كاستی مبیع را همچو عیب تلقی كنیم و تقسیط ثمن را همانند ارش در این صورت نیز نمی توانیم به جبران مقدار مفقود از زمینهای اطراف بایع قائل شویم زیرا ارش در نهایت منجر به این می گردد كه چیزی از ثمن كاسته شود ، اما موجب این نمی شود كه بایع بخاطر معیب بودن مبیع چیز دیگری به عنوان اضافه برای جبران ضرر مشتری بپر دازد.
ب) مبیع بیشتر از مقدار مشترط
در صورتی كه مبیع بشرط بودن مقدار معین یا بشرط داشتن مساحت معین مورد بیع قرار گیرد بعد معلوم گردد كه مبیع بیشتر از مقدار مشترط است نظر به اینكه فقها بر حسب اینكه مبیع متساوی الاجزاء نظرات متفاوتی بیان كرده اند از این رو ما نیز به منظور روشنتر شدن بحث و ذكر نظرات آنان بحث را در دو حالت مزبور جداگانه پی می گیریمك
۱- مبیع متساوی الاجزاء
اگر مبیع متساوی كه بشرط بودن معین یا بشرط داشتن مساحت معین فروخته شده بیشتر از آن مقدار در آید صاحب مفتاح الكرامه از غایه المرام نقل كرده است كه قول مشهور فقهای امامیه این است كه در این مورد همانند موردی كه مبیع از مقدار مشروط كمتر در آید ثمن بر اجزاء مبیع تقسیط می شود با این وجود نظرات دیگری در این زمینه از سوی فقهای امامیه ابراز شده است . ما ابتداء نظرات آنان را در مورد زیاده و خیار بایع یا عدم آن و سپس در خصوص خیار یا عدم خیار مشتری ذكر می كنیم.
جمعی از فقها بر آنند كه زیاده از آن بایع است با این وجود در مورد خیار بایع نظرات یكسانی ندارند . برخی بر آنند كه برای بایع خیار فسخ بوجود نمی آید زیرا زائد در آمدن مبیع ناشی از تقصیر اوست (قاعده اقدام) بعلاوه اصل در مبیع لزوم است و برخی قائل به خیار شده اند (ظاهرا بدلیل خیار شركت) گروهی بر آنند كه در این صورت زیاده از آن بایع نیست بلكه برای خیار فسخ بیع یا امضاء آن با تمام ثمن بوجود می آید چون مجموع در مقابل مجموع ثمن قرار می گیرد بنابراین نمی توان گفت كه زیاده از آن بایع است و از آنجا كه خلاف شرط آشكار می شود خیار تخلف از شرط وصف بوجود می آید .
در خصوص خیار مشتری برخی تصریح كرده اند كه مشتری خیار ندارد شاید دلیلش همان اصل باشد اما اغلب فقها معتقدند كه اگر زیاده متعلق به بایع باشد در این صورت مشتری مخبر است بین فسخ و امضا چون شركت بایع در مبیع موجب معیب شدن مبیع می گردد و در واقع مشتری در شركتی داخل شده كه بدان رضایت نداشته و به همین لحاظ برای او خیار شركت بوجود می آید.
مرحوم شیخ مرتضی انصاری در مكاسب پیرامون این حالت چنین می گوید: اگر قرینه دلالت كند بر اینكه مراد از اشتراط بالغ شدن مبیع بر مقدار مشترط است نه به شرط عدم زیاده بر آن، در این صورت ظاهر این است كه كل مبیع متعلق به مشتری است و بایع خیار ندارد. اگر غرض از اشتراط این باشد كه شرطی است برای بایع از جهت اینكه زیاده از ان بایع باشد ومشتری بدلیل شركت دارای خیار باشد یا این كه بایع مخبر باشد بین فسخ واجاره مجموع آن شی (مبیع بعلاوه و زیاده) در مقابل ثمن دو وجه دارد.
بدلیل اینكه مقتضای آنچه كه گفته شد از اینكه اشتراط بالغ شدن به مقدار معین به منزله تعلق بیع به آن است. این در صورت ظاهر شرط است ولی عرفا در حكم جز بیع است اشتراط عدم زیاده بر مقدار در اینجا به منزله استثنا و اخراج زائد از مبیع است. (این تعلیل برای وجه اول یعنی متعلق به بایع بودن مقدار زیاده و خیار شركت مشتری است.)
بدلیل اینكه فرق بین آن دو چون اشتراط عدم زیادی عرفا شرط است وبه منزله استثنا نیست. بنابراین تخلف از آن صرفا موجب خیار می شود. شاید این اظهر باشد مضافا اینكه می توانیم بین زیاده و نقیصه فرق قائل شویم با وجودی كه هر دو در مقتضای این قاعده مشتركند چون در هر دو تخلف وصف محقق است نه نقص جز یا زیادی جز و روایت حنظله در مورد كسری مبیع وارد شده است بنابراین مورد زیادی مبیع تحت شمول قاعده باقی می ماند به همین لحاظ است كه بعض كسانی كه در مورد نقیصه (كسری) مبیع از مقدار مشترط قائل به تقسیط شده اند در اینجا احتمال دوم یعنی ایجاد خیار برای بایع را اختیار كرده اند .قانون مدنی در موردی كه مبیع متساوی الاجزا بشرط بودن مقدار معین فروخته می شود بعد به هنگام تسلیم معلوم می گردد بیشتر ازآن مقدار است نص خاصی ندارد. اما می توان گفت كه این حالت از موارد و مصادیق شرط تخلف وصف است زیرا مجموع مبیع با وصف خاص مورد بیع قرار گرفته نه صرفا مقدار مشروط سپس معلوم می شود كه مبیع به هنگام معامله فاقد آن وصف بوده است ودر حقیقت مقدار مبیع در اینجا جنبه وصفی دارد كه تخلف از آن معلوم شده است بنابراین شمول ماده ۲۳۴می باشد و به همین لحاظ بایع تنها حق فسخ خواهد داشت(خیار تخلف از شرط وصف) و زیاده از آن او تلقی نمی شود. بعلاوه در قسمت اخیر ماده۳۵۵قانون مدنی نیز میتوان چنین استنباط نمود.
۲-مبیع مختلف الاجزا
چنانچه مبیع مختلف الاجزا كه بشرط بودن مقدار معین یا شرط داشتن مساحت معین فروخته شود آنگاه معلوم گردد بیشتر از آن مقدار است برخی فقها دو احتمال داده
یكی، بطلان زیرا مقدار زیادی معلوم نیست و مبیع مجهول می گردد. همچنین بدلیل اینكه بایع قصد فروش زیاده را نكرده و مشتری قصد خرید بعض را ننموده است(ما وقع لم یقصد و ما لم یقع) دیگری اختیار بایع بین فسخ و بین امضا بیع در برابر جمیع ثمن.
قول مشهور فقهای امامیه این است كه در این صورت بیع صحیح می باشد زیرا مبیع بر حسب ظاهر همان مجموع مورد بیع است نه مجموع منهای زیاده و نظر اغلب فقهای امامیه این است كه در این صورت برای بایع بدلیل تخلف از وصف خیار فسخ بوجود می آید.
اما در مورد خیار مشتری در این حالت نیز نظراتی ابراز شده است بعضی گفته اند اگر قائل شویم به اینكه زیاده متعلق به بایع می باشد و بایع بخواهد صرفا مقدار مشترط را به مشتری تسلیم نماید مشتری بدلیل اینكه شركت عیب محسوب می شود دارای خیار است.
اما اگر بایع عقد را با واگذاری مقدار زائد به مشتری امضا كند. برخی معتقدند كه در این صورت خیار مشتری ساقط می شود زیرا مقدار زائد برای او خیر است. جمعی بر آنند كه مشتری دارای خیار است.
اگر بعداز بیع معلوم گردد كه كمیت مبیع مختلف الاجزا بیشتر از مقدار مشروط است از دیدگاه قانون مدنی می توان گفت نظر به اینكه مقدار جنبه وصفی پیدا می كند و بلحاظ اینكه مبیع بیشتر از مقدار مشروط در می آید نتیجتا عدم تحقق شرط معلوم گردد از این رو مورد شمول ماده۲۳۵ قانون مزبور قرار می گیرد و برای پایع خیار فسخ بوجود می آید. در عین حال باید گفت كه زیاده نیز از آن بایع نمی باشد زیرا مبیع من حیث المجموع مورد بیع واقع شده و ثمن نیز در برابر مجموع مبیع قرار می گیرد النهایه زیادتر در آمدن مبیع ممكن است موجب زیان بایع می گردد قانون مدنی برای مرتفع ساختن ضرر او قائل یه خیار فسخ نشده است علاوه بر ماده مزبور از ماده۳۵۵ق.م كه حكم مصداق خاصی از حالت مزبور را بیان می كند بدین صورت كه اگر ملكی بشرط داشتن مساحت معین فروخته شده باشد اگر معلوم شود كه بیشتر است بایع می تواند آن را فسخ كند… ونیز ماده ۳۸۵آن قانون كه مقرر می دارد اگر مبیع از قبیل خانه یا فرش باشد كه تجزیه آن بدون ضرر ممكن نمی شود وشرط بودن مقدار معین فروخته شده در حین تسلیم … بیشتر در آید… بایع حق فسخ خواهد داشت. حكم مزبور بسادگی قابل استنباط است. هر چند این دو ماده نامی از مبیع مختلف الاجزا نبوده است اما بدیهی است كه خانه و چیزهاییكه به مساحب فروخته می شود معمولا مختلف الاجزا می باشد.
ممكن است در اینجا این سوال مطرح شود چنانچه بایع بیع را با وجودی كه مبیع بیشتر از مقدار مشترط است در برابر همان مقدار ثمن مذكور در عقد امضا كند آیا مشتری با وجود این دارای خیار فسخ می باشد در پاسخ باید گفت هر چند كه در اغلب موارد زیاد در آمدن مبیع كشف می كند كه در واقع بایع مشروط علیه می باشد بنابراین صرفنظر كردن بایع از اعمال فسخ به نفع مشتری است وبه همین لحاظدلیلی برای خیار فسخ مشتری باقی نمی ماند.
همچنین تمسك به اصل لزوم (ماده ۲۱۹ ق.م) نیز مانع از اعمال فسخ مشتری می گردد
البته نمی توان گفت نظر به اینكه هیچ مالی را نمی توان قهرا داخل در مالكیت دیگر كرد مگر در موارد استثنایی كه این موارد باید بلحاظ خلاف قاعده بودن آنها در قدر متقین خود محدود شوند زیرا مورد مزبور تمام مبیع داخل در بیع بوده و در اثر بیع داخل در ملكیت مشتری شده است بعلاوه چنانكه گذشت صفت مال نیست و به همین لحاظ جزئی از ثمن در مقابل آن قرار می گیرد از همین روست كه می گوییو زیاده از آن بایع نیست و بایع در مبیع شریك نمی شود مضافا اینكه اسقاط خیار ماهیتا ایقاع است و ما اراده انشائی صرفا یك طرف یعنی بایع محقق می شود و نیاز به قبول مشتری نمی باشد . با این وجود اینگونه نیست كه در همه موارد زیاده در آمدن مبیع به نفع مشتری باشد چون در پاره ای موارد زیاده در آمدن مبیع موجب می شود كه مبیع بلحاظ اینكه با اهداف مشتری سازگار نیست مطلوبیت خود را برای مشتری از دست می دهد . مثلا مشتری یك منبع گازوئیلی را بشرط داشتن ۶ متر مكعب حجم به منظور جاسازی در زمین خود كه فضای آن بیش از این نیست می خرد سپس معلوم می گردد كه حجم آن بیش از مقدار مشروط مثلا غرض از شرط این بوده است كه مبیع نه بیشتر از مقدار مشترط و نه كمتر از آن باشد و زیاده در آمدن مبیع كشف می كند كه مشروط كه مشتری است به همین لحاظ باید گفت برای مشتری حق فسخ بوجود می آید . بطور كمی باید گفت كه سنجش زیادی مبیع در ارتباط با نفع و ضرر مشتری امری است نسبی حتی همینگونه است كاستی در ارتباط با نفع و ضرر بایع.
بطور خلاصه باید گفت قانون مدنی در بیان احكام مبیعی كه به شرط بودن مقدار معین فروخته می شود سپس معلوم می گردد كه كمتر یا بیشتر از مقدار مشروط است احكام را همانند فقهای امامیه بر حسب اینكه مبیع متساوی الاجزاء باشد یا مختلف الاجزاء بیان نكرده است بلكه حكم حالات مزبور بر حسب اینكه تجزیه مبیع بدون ضرر ممكن نیست بیان نموده و مقرر می دارد هر گاه تجزیه مبیع بدون ضرر ممكن نباشد:
ـ چنانچه مبیع بیشتر از مقدار مشروط در اید بایع حق فسخ داردو
-اگر كمتر از مقدار مشروط درآید مشتری حق فسخ دارد(ماده ۳۸۵).
-با این وجود قانون مدنی راجع به حالتی كه مبیع كمتر یا بیشتر از مقدار مشترط درآید ولی در عین حال تجزیه مبیع بدون ضرر ممكن باشد ساكت است شاید گفته شود مفهوم مخالف ماده ۳۸۵ ۰مفهوم صفت) دلالت دارد بر اینكه در این صورت اگر مبیع زیاده گردد بایع حق فسخ ندارد و اگر كمتر در آید مشتری . اما بدیهی است كه این گفته را نمی توان پذیرفت زیرا در این حالت نیز تخلف از وصف تحقق یافته و به استناد ماده ۲۳۵ قانون مزبور بر حسب مورد بایع یا مشتری خیار تخلف از شرط وصف خواهد داشت . ماده ۳۵۵ قو م در واقع در راستای ماده ۲۳۵و ۳۸۵ آن قانون حكم مصداق خاصی از حالات یاد شده را بیان می كند كه مقرر می دارد اگر ملكی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده … اگر معلوم شود كه بیشتر است بایع می تواند آنرا فسخ كند…
-با عنایت به اینكه در مقابل شرط ثمن قرار نمی گیرد بنابراین در صورتی كه مبیع كمتر از مقدار مشروط در اید مشتری حق ندارد و نمی تواند صرفا به نسبت موجود ثمن را بپردازد وبه نسبت مفقود از ثمن كسر بگذارد همچنین نظر به اینكه مجموع مبیع مورد بیع واقع شده و ثمن در برابر مجموع مبیع قرار می گیرد از اینرو در صورتی كه مبیع بیشتر از مقدار مشروط در آید زیاده از آن بایع نیست هر چند كه تجزیه مبیع بدون ضرر ممكن باشد.-بنابرآنچه كه ذكر شد و با توجه به ماده ۳۵۵ ق. م می توانیم بطور خلاصه چنین نتیجه گیری كنیم كه هر گاه ملكی بشرط داشتن مساحت معین فروخته شود سپس معلوم گردد كه مساحت مبیع بیشتر از مقدار مشروط می باشد براساس موازین قانون مدنی:
اولا: بایع حق فسخ معامله را دارد.
ثانیا ، مقدار زیاده از آن بایع نمی باشد بلكه نظر به اینكه مجموع مبیع مورد معامله قرار گرفته به موجب عقد مجموع آن مشتری منتقل می گردد به همین لحاظ منافع مجموع آنچه مورد بیع قرار گرفته به تبع مبیع متعلق به مشتری و بایع حقی به منافع مقدار زیادی ندارد.
ثالثا، از آنجا كه مقدار زیادی از آن بایع نمی باشد نه برای بایع خیار شركت بوجود می آید ونه برای مشتری.
رابعا، مشتری نمی تواند با دادن قیمت مقدار زیادی بر مبنای نرخ قرار داد ویا بر مبنای ارزیابی كه از طریق كارشناس بعمل می آید خیار فسخ بایع را ساقط نماید.
دو –تفسیر ماده ۳۸۴
در ماده مزبور چنین آمده است : هر گاه در حال معامله مبیع از حیث مقدار معین بوده و در وقت تسلیم كمتر از آن مقدار در آید مشتری حق دارد كه بیع را فسخ كند یا قیمت موجود را با تادیه حصه ای از ثمن به نسبت موجود قبول نماید و اگر مبیع زیاده از مقدار معین باشد زیاده مال بایع است. چنانكه ملاحظه می شود در ماده مزبور مبیع بعنوان مقدار معین فروخته می شود بعد معلوم می گردد مبیع كمتر یا بیشتر مقدار مذكور در عقد می باشد . قبل از توضیح بیشتر در مورد ماده مزبور نخست به پاسخ این سوالی كه ممكن است در ذهن متبادر شود می پردازیم كه با توجه به اینكه مقدار مبیع باید به هنگام انعقاد عقد معلوم باشد به عبارت دیگر متبایعین باید از مقدار و كمیت مبیع علم و آگاهی داشته باشند تا بتوانند آنرا مورد معامله قرار دهند پس چگونه ممكن است مبیعی كه تسلیم می شود با مبیع مذكور در قرار داد از حیث مقدار مطابقت نداشته باشد بویژه اگر فرض كنیم كه مبیع از این حیث از زمان انعقاد بیع تا زمان تسلیم آن هیچ تغییر پیدا نكرده باشد و بایع نیز همان مبیعی كه مقدار آن از حیث مساحت ، حجم ، وزن ، عدد … برای طرفین معلوم بوده تسلیم می نماید (و اساسا بایع نمی تواند چیزی جزء آنچه كه موضوع عقد بوده تسلیم كند ). در پاسخ باید گفت درست است كه باید مقدار مبیع كه معمولا متعلق قصد متبایعین است باید نزد متبایعین مشخص باشد و بایع باید همان عین معینی كه مقدار آن نزد متبایعین معلوم بوده تسلیم نمایداما گاهی متبایعین در تعیین مقدار مبیع دچار اشتباه می شوند حال ممكن است منشا اشتباه متفاوت باشد چنانكه در تعیین مساحت یك زمین بدلایل گوناگون دچار اشتباه شوند. گاهی ممكن است اشتباه ناشی از تغیییراتی است كه قبل از انعقاد عقد در مبیع رخ داده ولی طرفین از آن غافلند چنانكه كشاورزی پنج تن محصول برنج خود را وزن كرده و در انبار خود ذخیره می نماید . بعد از شش ماه آنرا بعنوان پنج تن به تاجر دیگری می فروشد غافل از اینكه در طول این مدت برنجها خشك شده و از وزن آنها كاسته شده است بعد به هنگام تسلیم معلوم می شود كه كمتر از مقدار مذكور در عقد می باشد و یا مثلا ممكن است فرزند وی برنجهای دیگری را بر آن بیفزاید بدون اینكه طرفین از آن وضع آگاه شوند . لازم به یادآوری است كه كیل یا وزن یا مساحی كردن یا شمردن مبیع به هنگام انعقاد عقد ضرورت ندارد.بلكه اعتماد به قول بایع (یا مشتری یا ثالث) در مورد مقدار مبیع كافی است و این قول مشهور فقهای شیعه است كه می تواند از دیدگاه قانون مدنی از آن تبعیت كنیم . زیرا قانون مدنی در موارد اختلافی اصولا محمول به قول مشهور است.
بعلاوه هر گاه مقدار مبیع عین معین در نزد متبایعین دقیقا مشخص نباشد چنانكه قبلا اشاره شد آنها می توانند آنرا به شرط بودن مقدار معین یا به شرط داشتن مساحت معین (اگر مبیع از جمله چیزهایی باشد كه به مساحت مقدارش معین می گردد) مورد بیع قرار دهند . در این حالت نیز بعد معلوم گردد كه مقدار مبیع بیشتر یا كمتر از مقدار مذكور در قرار داد است بنابراین استبعادی وجود ندارد كه بعد از معامله و به هنگام تسلیم معلوم گردد كه مقدار مبیع كمتر یا بیشتر از مقدار مقرر در قرارداد باشد.
در اینجا ذكر این نكته ضرورت دارد كه موضوع ماده ۳۸۴ ق. م راجع است به مبیع عین معین و گرنه هر گاه مبیع كلی فی الذمه باشد و آنچه بعنوان مبیع تسلیم می نماید كمتر از مقدار مذكور در عقد باشد مشتری باید او را ملزم به جبران كسری نماید و اگر مبیع كلی در معین باشد نیز باید حتی الامكان اجبار به انجام تعهد نماید . البته در دو حالت اخیر نیز هر گاه مقدار تسلیم شده زائد به مقدار مذكور در عقد باشد . زیاده از آن بایع خواهد بود.
چنانكه در ماده ۳۸۴ ملاحظه می شود در این ماده دو حالت از یكدیگر متمایز نشده است : یكی اینكه مبیع كمتر از مقدار مذكور درد درآید و دیگر اینكه مبیع بیشتراز مقدار ذكر شده در قرار داد درآید . بدین لحاظ ما نیز به بررسی دو حالت مزبور بطور جداگانه می پردازیم .البته بدیهی است اگر مقدار و كمیت مبیع برابر آنچه در قرارداد ذكر می شود باشد با تسلیم آن به مشتری مسئله ای از این حیث نخواهد آمد.
الف) مبیع كمتر از مقدار مذكور در عقد
گاه اتفاق می افتد شخصی عین خارجی را بعنوان مقدار معین به دیگری می فروشد مشتری نیز به قول بایع اعتماد می كند و آن را بدان صورت می خرد بعد معلوم می شود كه بایع بدلیلی از دلایل در تعیین مقدار مبیع مرتكب اشتباه شده و مبیع كمتر از میزان مذكور در عقد می باشد چنانكه فردی دو تن گندم از دیگری می خرد بعد یكی از فرزندان او به نمایندگی از سوی پدر مقدار صد كیلوی آنرا به ثالثی منتقل می نماید و خریدار بدون اینكه از این وضع آگاه باشد آنرا بعنوان دو تن گندم به دیگری می فروشد . مشتری نیز با اعتماد به قول بایع آنرا می خرد سپس كشف می شود كه مقدار مبیع هزار و نه صد كیلو است . در این صورت طبق ۳۸۴ ق. م عمل می شود كه مقرر می دارد : هر گاه در حال معامله مبیع از حیث مقدار معین بوده در وقت تسلیم كمتر از آن مقدار در آید مشتری حق دارد كه بیع را فسخ كند یا قیمت موجود را با تادیه حصه ای از ثمن به نسبت موجود قبول نماید … مبنای حكم قانونگذار در این قسمت همان خیار تبعض صفقه است زیرا وقتی كه مبیع بعنوان مقدار معین مورد خرید و فروش واقع می شود بعد مغلوم می گردد كه كمتر ا ز آن مقدا ر است این امر دلالت دارد بر اینكه به هنگام بیع بعض از مبیع موجود و بعض دیگر مفقود و معدوم است. و از آنجا كه طبق قاعده انحلال عقد به تعداد اجزا و موضوع آن به عقود متعدد منحل می شود از این رو بیع مزبور نسبت به بعض موجود صحیح و نسبت به بعض معدوم و مفقود باطل است و به همین لحاظ اگر خریدار كالایی را كه چنین تسلین نی ود قبول كند باید ثمن آنها را به نرخ قرارداد بپردازد و درجای دیگر اضافه شده است : در صورتی كه كالای مورد بیع می باید در چند نوبت تسلیم خریدار گردد نه دفعتا واحد مقرره مزبور اجرا نمی شود هر چند مقدار و تعداد كالایی كه برای یك نوبت تسلیم می شود یامیزان پیشین سازگار نباشد بلكه به دلخواه در اختیار خریدار واگذار شده باشد در اینجا مشخص نشده است كه این حكم در مورد كالای عین معین است یا كلی فی الذمه.ب- مبیع بیشتر از در آمد: بند دوم ماده ۴۳۳ ق.م در مصر در مورد افزون بودن مبیع از مقدار مذكور در عقد بیع است و چنین مقرر میدارد هر گاه معلوم شود كه مقدار مبیع افزون از مقداری است كه در قرارداد ذكر شده وثمن بحساب هر واحد مقرر شده باشد مشتری باید ثمن را تكمیل كند هر گاه مبیع غیر قابل تبعیض باشد (ثمن با قیمت مقدار زیادی را بپردازد). مگر اینكه مقدار زیادی هنگفت باشد در این صورت او می تواند فسخ عقد را بخواهد همه این موارد در صورتی است كه تراضی بر خلاف آن نشده باشد.
در كتاب الوسیط فی شرح قانون المدنی در توضیح این ماده آمده است هر گاه معلوم شود مبیع زیادتر از مقدار مذكور در قرار داد است در صورتی كه تراضی خاص بین متبایعین در خصوص این حالت وجود داشته باشد باید بر اساس آن عمل شود هر گاه تراضی وجود نداشته باشد باید بین مواردی كه ثمن به حساب هر واحد مقدر می شود و موردی كه به حساب همه واحد (مجموع) مقدر است قائل به تمییز شویم:
هر گاه ثمن به حساب هر واحد مقدر باشد و مبیع قابل تبعیض باشد زیاده از آن بایع است دلیلش این است كه زیادی در بیع داخل نشده است و مبیع هم در اثر بعض و بعض شدن دچار ضرر نمی شود.
در صورتی كه تراضی دیگری جز آن نشده باشد قطعا مشتری نمی تواند فسخ عقد را بدلیل كسر مبیع تقاضا نماید مگر اینكه ثابت كند كه این كسری از حیث بزرگی به اندازه ای است كهاگر از آن آگاهی داشت عقد را منعقد نمی ساخت:
دكتر سنهوری حقوقدان برجسته مصری د شرح این ماده چنین بیان می كند : هر گاه در بیع كسری یافت شود و در اینجا متبایعین در خصوص این حالت تراضی خاص وجود داشته باشد یر اساس تراضی عمل می شود ولی هر گاه تراضی وجود نداشته باشد باید به عرف تجاری در معاملات عمل شود . گاهی نقص از چیزهایی است كه عرف آنرا قابل مسامحه می داند در این صورت مشتری نمی تواند به خاطر این نقص برای چیزی به بایع رجوع كند هر گاه كسری مبیع محسوس باشد بنحوی كه عرفا قابل مسامحه نباشد مشتری برای عوارضی ناشی از این نقصان با بایع رجوع نماید . گاهی این عوض عوض كسری مبیع كاهش ثمن به مقدار كسری مبیع نمی باشد اما این در تمام حالات جاری نیست پس در این صورت باید به تعویض آنچه را كه ما به ازاء داده می شود به قدر ضررباشد گاهی به مشتری ضرر بیشتر یا كمتر از آن اصابت می كند در این صورت تعویض بقدر ضرری كه كه به او اصابت كرده تقاضا میكند هر گاه كسری هنگفت باشد بگونه ای كه اگر مشتری از آن آگاهی داشت راضی به انعقاد عقد نمی شود در این صورت می تواند بیع را فسخ كند.
چنانچه ملاحظه می شود قانونگذار مصر در مورد ضمانت اجرای كسری مقدار مبیع كه دعوی كاهش ثمن یا دعوی فسخ می باشد فرقی ین موردی كه مبیع قابل تجزیه و تبعیض باشد و غیر قابل تجزیه و موردی كه ثمن در برابر هر واحد مبیع قرار گیرد یا در برابر تمام مبیع قائل نشده است پس در تمام این فروض مشتری می تواند دعوای كاهش ثمن یا دعوای فسخ بیع اقامه نماید.
ماده ۴۰۱ق.م سوریه و همچنین ماده ۴۲۲ق.م لیبی همانند ماده ۴۲۳ق.م مصر است ماده ۵۴۳ قانون مدنی عراق را در ارتباط با چیزهاییكه تجزیه آنها موجب ضرر نمی شود ملاحظه كردیم بند ۱ ماده ۵۴۴در مورد چیزهاییكه تجزیه موجب ضرر آنها می شود چنین مقرر می داند:
هر گاه مجموعه ای از موزونات (چیزهاییكه به مقدارشان به وز ن سنجیده می شود به وزن فروخته می شود) یا مذروعات (چیزهاییكه مقدارشان به ذرع سنجیده می شود به ذرع فروخته كی شود) كه در تبعیض آنها ضرر است یااز عددیات(چیزهاییكه مقدارشان به عدد سنجیده می شود) متفاوت در صورت بیان مقدار آنها فروخته شود و ثمن برای مجموع آنها ذكر شود نه برایهر واحد آن سپس كسری مبع به هنگام تسلیم معلوم گردد مشتری می تواند بیع را فسخ كند یا مبیع را با تمام ثمن اخذ كند مگر اینكه در زمان انعقاد عقد بر اخذ مقدار موجود در برابر حصه ثمن آن تراضی كرده باشند.
ماده ۵۴۵ق.م آن كشور در مورد چیزهاییكه به ذرع یا وزن یا عدد فروخته می شود و در تبعیض آنها ضرر است و ثمن آنها به نرخ هر واحده نامیده می شود می گوید: هرگاه مجموعه ای از موزونات یا مذروعات كه در تبعیض آنها ضرر است یا از عددیات متفاوت با بیان مقدار آنها فروخته شود . هر گاه ثمن به حساب هر واحد باشد و مبیع غیر قابل تبعیض دراین صورت نص صریح است در اینكه مشتری باید ثمن را تكمیل كند مگر اینكه زیاده هنگفت باشد. در این صورت می تواند فسخ بیع را در خواست كند. دلیلش این است كه اگر مبیع غیر قابل تجزیه باشد مقدار مبیع اصل تلقی می شود نه وصفدر صورتی كه ثمنبه حساب هر واحد مقدر شده باشد و اصل در مقابل ثمن است پس هر گاه مبیع زیادتر باشد مشتری باید ثمن را به نسبت زیاده تكمیل كند و بایع برای تكمیل ثمن به این صورت حق رجوع به مشتری دارد . لكن گاهی زیادی بقدری هنگفت است كه تكمیل ثمن مناسب برای این زیادی شانش این است كه مشتری را وا می دارد كه از مبیع چشم پوشی كند و چنین آرزو می كند كه بیع را منعقد نكرده بود در این صورت مشتری می تواند در خواست فسخ بیع را بنماید بنابراین ملزم به تكمیل ثمن نمی باشد.هر گاه ثمن برای همه واحد مقدر باشد چه مبیع قابل تبعیض باشد و چه غیر قابل تبعیض علی رغم سكوت نص ظاهر این است كه مقدار نبیع در این حالت وصف محسوب می شود نه اصل. و وصف با چیزی از ثمن مقابله نمی شود( در برابر وصف مبیع بخشی از ثمن قرار نمی گیرد) از این رو مشتری می تواند مبیع را در برابر ثمن مورد تراضی اخذ كند و از بابت زیادی چیزی به بایع نپردازد.
ماده ۴۰۱قانون مدنی سوریه و نیز ماده ۴۲۳ قانون مدنی لیبی مطابق قانون ماده ۴۳۳مصر است. قانون مدنی عراق در ماده ۵۴۳و موادبعدی در باره زیادتر در آمدن مبیع چنین بیان می دارد هر گاه مجموعه ای از مكیلات یا مجموعه ای از موزونات یا مذروعات كه در تبعیض آنها ضرر نیست یا عددیات متفاوت را بیان مقدار آنها فروخته شود و ثمن مجموعه آنها یا بهای هر واحد ذكر شود سپس مبیع به هنگام تسلیم كمتر در آید مشتری مخیر است اینكه چنانچه خواست بیع را فسخ كند واگر خواست مقدار موجود در برابر حصه ای از ثمن كه در مقابل آن قرار می گیرد اخذ كند وهر گاه مبیع زائد باشد زیادی از آن بایع است.
ماده ۵۴۴ نیز آمده است هر گاه مجموعه موزونات یا مذروعات كه در تبعیض آنها ضرر است وتجزیه موجب ضرر آنها می شود یا از عددیات متفاوت با بیان مقدار آنها فروخته شود ثمن آنها به نرخ هرواحد تعیین می شود آنكاه به هنگام تسلیم معلوم شود مبیع زائد است مشتری می تواند بیع را فسخ كند یا مبیع را با حصه آن از ثمن اخذ كند.
قانون مدنی عراق در ماده ۵۴۶ اضافه می نماید: در حالات منصوص علیها در موارد سه گانه سابق مواد ۵۴۳و ۵۴۴و ۵۴۵كه ذكر آن گذشت نه مشتری حق فسخ دارد و نه بایع حقی دارد در صورتی كه مبیع زیادتر در آید مگر اینكه نقص كسری یا زیادی از پنج در صد مقدار مبیع بیشتر باشد.
از دیدگاه حقوق انگلیس هر گاه فروشنده بیشتر از آنچه كه قرار دادفروش آنرا منعقد ساخته مقرر داشته تسلیم خریدار نماید خریدار می تواند كالای مشمول قرار داد را بپذیرد و بقیه را به فروشنده برگرداند و نیز می تواند همه را بپذیرد و به نرخ قرار داد قیمت زیاده را تادیه كند.
در خصوص ماده ۱۴۹ ق.ث نیز گفته اند كه قاعده ای كه قانونگذار اعمال كرده است در معاملاتمشابه نیز باید رعایت كرد. گذشته از املاكی هنوز سند مالكیت ندارد یا ثبت نشده است اما به نظر می رسد كه این گفته با قواعد اصولی سازگار نیست زیرا چنانچه ذكر شد حكم مذكور درماده ۱۴۹ یك حكم استثنایی است كه باید به موارد قدر متقین محدود و محصور شود و قابل تسری به موارد مشكوك نمی باشد.
ثانیا از لحاظ حكم نیز یكسان نیستند زیرا حكم مذكور در ماده ۱۴۹ تنها ناظر بر موارد اضافه مساحت است لیكن احكام مذكور در ماده ۳۵۵ هم شامل اضافه مساحت می گردد و هم كسری مساحت . به همین خاطر باید گفت هر گاه ملك ثبت شده بشرط داشتن مساحت معین فروخته شود بعد معلوم شود كه از مقدار مذكور در قرار داد كمتر می باشد مشمول ماده ۳۵۵ق.م خواهد بود.
نكته دیگر ی كه دراینجا می توان مطرح ساخت این است كه اساسا ماده ۱۴۹ ق. ث و ماده ۳۵۵ ق.م لحاظ اینكه قلمرو شمول هر یك جدا است هیچ تعارضی با یكدیگر ندارند زیرا ظاهرا ماده ۱۴۹ شامل حالتی می شود كه مبیع بعنوان داشتن مساحت معین فروخته می شود نه شرط داشتن مساحت معین بعضی شامل موردی می شود كه مقدار جنبه اصلی دارد نه جنبی وصفی بنابراین باید گفت كه ماده ۱۴۹ ناظر است بر ماده ۳۸۴ ق. م نه ۳۵۵ آن قانون از اینرو می توان چنین نتیجه گرفت كه این دو ماده متباینند . چند قرینه وجود دارد كه این تعبیر را قوت می بخشد.
۱)در ابتدای ماده ۱۴۹ آمده است نسبت به ملكی كه با مساحت معین مورد معامله قرار گرفته باشد این سیاق كلام قانونگذار با حالتی كه ملك بعنوان داشتن مساحت معین مورد معامله قرار می گیرد سازگار است نه به شرط داشتن مساحت معین یعنی جایی كه مقدار مساحت جنبه اصلی دارد نه جنبه وصفی
۲) چنانكه ذكر شد حكم مذكور در ماده ۱۴۹ یك حكم استثنایی ناسازگار با قواعد است پس نمی توان از آن تفسیر بعمل آورد قدر متیقن دایره شمول آن موردی است كه مبیع بعنوان داشتن مساحت معین مورد معامله قرار گیرد مضافا اینكه اگر در شمول آن به موردی كه ملكی بشرط داشتن مساحت معین فروخته می شود شك شود به اصل عدم رجوع می گردد.
۳) در پاراگراف دوم ماده ۱۴۹ اجرای حكم مذكور در ماده مزبور را با مشروط كره است به موردی كه قرار دادی بین طرفین معامله نشده باشد حال آن ماده ۳۵۵ ناظر بر موردی است كه ملكی بشرط داشتن مساحت معین فروخته می شود این امر دلالت دارد به اینكه طرفین قرار و قرار دادی خاص (بصورت شرط ضمن عقد ) راجع به اضافه مساحت (همینطور كسری مساحت ) دارند قرار با شرط ضمن عقد آنها این است كه هر گاه مقدار مبیع بیشتر از مقدار مشترط درآید بایع و هر گاه كمتر ازآن درآید مشتری حق فسخ داشته باشد وپس از فسخ طرف دیگر آثار فسخ را ترتیب دهد.
۴)در پایان ذكر دیدگاه قانون موجبات و عقود لبنان و نیز دیدگاه قانون مدنی فرانسه احتمالا مرجع اقتباس قانونگذار لبنان بوده است خالی از فایده نخواهد بود
۵)قانون موجبات و عقود لبنان در ماده ۴۲۲ و مواد بعدی در ارتباط با مسئله مورد بحث چنین مقرر می دارد.
۶)ماده ۴۲۲ بایع ملزم به تسلیم محتوی مبیع (آنچه را كه مبیع در بر می گیرد) چنانكه در عقد منصوص است (مطابق قرارداد) با رعایت تعدیلاتیكه ذیلا ذكر می شود می باشد.
۷)ماده ۴۲۳: هر گاه غیر منقول با تعیین محتوای آن به بهای مقیاس هر واحد فروخته شود بایع باید مقدار معین در عقد را در صورت تشبث به آن نشود قبول كسر گذاشتن نسبتی از ثمن به بایع حتمی (الزامی) است اما هر گاه مقدار مبیع زائد برآنچه كه در قرارداد معین شده است باشد و زیادی بیش از یك بیست مقدار معین (مبیع) باشد مشتری می تواند ثمن زیادی را تادیه كند یا به عقد رجوع كند (عقد را فسخ نماید).
۸)ماده ۴۲۴: هر گاه عقد شراء (بیع) در حالات معین در ماده سابق مقتضی رجوع به اوراق نقشه مساحت باشد وجهی برای افزایش ثمن (یا كاهش آن در صورتیكه مقدار مبیع كمتر از مقدار مقرر باشد) نیست مگر اینكه فرق متحقق بعد از اندازه گیری از مقدار قابل تسامح تجاوز كند.
۹)ماده ۴۲۵: هر گاه عقد بیع بر عین معین محدود باشد یا بر غیر منقولات متمایز منتقل خواه با تعیین اندازه شروع شود یا با تعیین مبیع سپس اندازه گیری شود در این صورت بیان اندازه نه حق بایع را برای مطالبه ثمن زیادی مبیع سلب می كند در صورتیكه اندازه گیری زیادی آنرا معلوم كند و نه حق مطالبه كاهش ثمن را از مشتری اخذ می كند هر گاه كه مبیع معلوم گردد.
۱۰)ماده ۴۲۶: در جمیع حالاتیكه مشتری حق رجوع به عقد را اعمال می كند (عقد بیع را فسخ می كند) بایع باید ثمن را به او رد نماید هر گاه آنرا قبض كرده باشد و همچنین هزینه های عقد را باید بپردازد.
۱۱)مواد ۱۶۱۷ تا ۱۶۲۳ ق. م فرانسه در خصوص اشتباه در محاسبه مقدار مبیع اموال غیر منقول می باشد برای اینكه معلوم شود كه چه موقع و چگونه ثمن مبیع در نتیجه اشتباه در محاسبه ارزیابی می شود قانون مدنی فرانسه قائل به تفكیك شده است
۱۲)اگر بیع از قرار هر واحد فلان مبلغ منعقد شده باشد در این مورد اختلاف ناشی از بیشتر یا كمتر درآمدن مبیع جهت تغییر ثمن مشكلی ایجاد نخواهد كرد در این صورت ثمن متناسب با وضعیت اشتباه كاهش یا افزایش می یابد.(مواد ۱۶۱۷و۱۶۱۸).
۱۳) اگر فروش در قبال ثمن معین باشد بدون اینكه قیمت اندازه هر واحد مشخص شود در این صورت زیادی یا كسری مساحت نمی تواند موجب تغییر ثمن گرددمگر از مواردی كه اندازه واقعی از اندازه تصریح شده در قرار داد كمتر یا بیشتر از یك بیستم باشد ماده ۱۶۱۹قانون می گوید این اختلاف در ارتباط با كل مبیع معین می شود. باید گفت اگر مال غیر منقول برحسب اعضا مختلف باشد یعنی مختلف الاجزا باشد طرفی كه زیادتی به طرف اوست باید كمبود را جبران كند.
۱۴)اشتباه در محاسبه مقدار مبیع علاوه بر افزایش یا كاهش ثمن اثر دیگری نیز دارد و ان اینست كه متبایعین تحت شرایطی خاص می توانند تقاضای فسخ بنمایند:
۱-افزایش مساحت اگر موجب ازدیاد قابل ملاحظه ثمن باشد به نحوی كه هرگاه خریدار از آن آگاهی داشت از آنجام بیع خودداری می كرد در این صورت او را نمی توان ملزم به پرداخت چنین مبلغ هنگفتی نمود كه او نمی تئوانسته در زمان انعقاد قرار داد آنرا پیش بینی كند. به همین لحاظ قانون به او اجازه می دهد كه فسخ بیع را در خواست نماید در صورتی كه میزان اضافی بالغ بر یك بیستم اصل ثمن باشد مادتین ۱۶۱۸و۱۶۲۰.خریدار حتی می تواند به لحاظ فسخ بیع خساراتی كه متحمل شده است تحسین نماید ماده۱۶۲۱.۲-در مورد نقصان مساحت خریدار علی الوصول حق درخواست فسخ بیع را ندارد بلكه او می تواند صرفا در خواست نماید تا نقصان زمین برطرف شود البته اگر امكان داشته باشد یعنی اگر فروشنده زمین دیگری در كنار زمین موردبیع داشته باشد و اگر نداشته باشد او باید به كسر كردن مقداری از ثمن كه در مقابل مقدار كسری مبیع قرار می گیرد اكتفا نماید ودر موارد استثنایی می تواند فسخ بیع را مطالبه كند. آن در موردی است كه زمین برای مقصودی كه او در نظر داشته كافی نباشد چنانچه زمین را جهت احداث ساختمان كارخانه ای بخرد وبدلیل كمبود مساحت مبیع برای آن متنظور كافی نباشد.
مواد ۱۶۱۷ الی ۱۶۲۲ق.م فرانسه به ندرت اجرا می شود زیرا طرفین در اغلب موارد شرط مخالف ابن مواد را در قرار داد مقرر می دارندومعمولا این شرط در فرم دفتر خانه اسناد رسمی استعمال می شود وبه این صورت مقرر می شود كه طرفین هر گونه ادعا نسبت به كاهش یا افزایش در مساحت عرصه فروخته شده را از خود ساقط نموده اند اگر چه بالغ بر یك بیستم ثمن باشدو خریدار اعلام می دارد كه ملك را دیده وآن را به خوبی می شناسد .
منابع:
پاورقی:
شیخ مرتضی ، مكاسب یك جلدی، ص۲۸۶.
ج۴، ص۷۴۴.
مكاسب یك جلدی، ص۲۸۶.
خبر ابن خنطله حر عاملی ، وسایل الشیعه باب ۴از ابواب خیار ، حدیث ۱، ر.ج ص۸.
شیخ طوسی المبسوط، ج۲، ص۱۵۵ علامه مختلف ۳۹، علامه قواعد الاحكام از مفتاح الكرامه، ج۴، ص۷۴۴ ابن ادریس سرائر در سلسله البنابیع، ج۱۴، ص۷-۳۴۶، محقق حلی شرایع الاسلام، ج۲، ص۳۵، مرحوم شیخ اعظم نیز ظاهرا بر این قول است زیرا می گوید: مسلم این است كه در اینجا شرط مصداق دارد اما اینكه كبری كه عبارت است از اینكه هیچ شرطی بر ثمن توزیع نمی گردد، رد می شود زیرا مستند عدم توزیع شرط به ثمن این است كه عرفا ثمن در برابر شرط قرار نمی گیرد ولی در این شرط عرف قائل به مقابله است.مكاسب ص۲۷۸. خلاصه نظر شیخ اعظم این است كه اگر شرط به مقدار مبیع برگردد عرفا در مقابل ثمن قرار می گیرد و ثمن به آن تقسیط می شود.
علامه حلی تذكره الفقها ج۱، ص۴۹۴ حسینی عاملی مفتاح الكرام ج۴، ص۷۴۴.
محقق كركی جامع المقاصد ج۴، ص۴۳۰، فخر المحققین، ایضاح الفوائد، ج۱ص۵۱۷.
محقق حلی شرایع ج۳ ص۱۳۵ علامه، مختلف ص۳۹۰ ابن الدیس، سرایر ص۳۴۷ شهید ثانی مسالك الافهام ج۱ ص۱۹۲، علامه حلی وحسینی عاملی قواعد ومفتاح الكرامه ج۴ ص۷۴۴.
حر عاملی وسایل الشیعه ج۱۲ ص۳۶۱ باب ۱۴ از ابئاب خیار
شیخ طوسی المسبوط ج۲ ص۱۵۵ شیخ اعظم در مكاسب به آن جواب داده است وعدم معلوم بودن قسط ثمن از شرط موجب عدم استحقاق مشتری به آنچه كه در صورت معلوم بودن استحقاق پیدا می كند نمی شود. ص۲۸۷.
همان مرجع
تذكره الفقها ج۱ ص۲۹۴.
علامه چنانچه در پاورقی بالا ملاحظه شد تذكره افقها ج۱ ص۴۹۴ ظاهر محقق حلی شرایع ج۲ ص۳۵ شهید ثانی مسالك ج۱ ص۱۹۲ محقق كركی جامع المقاصد ج۴ ص۴۲۷.
علامه حلی قواعد از مجموع سلسله التبایع ج۱۴ ص۵۵۰.
شهید ثانی مسالك ج۱ ص۱۹۲ محقق كركی جامع المقاصد ج۴ ص۴۲۷.
ر. ج ص۶ وپاورقی آن .
مرحوم صاحب جواهر و صاحب شرایع از آن جمله اند. ر.ج به جواهر الكلام ج۲۳ ص ۲۳۱.
مكاسب یك جلدی ص ۲۸۷.
مرحوم شیخ طوسی در المسبوط ج۲ ص ۱۵۴ .
شیخ طوسی همان مرجع علامه تذكره ج۱ ص۴۹۴ شهید ثانی مسالك ج۱ ص ۱۹۲ نجفی محمد حسن جواهر الكلام ج۲۳ ص ۲۳۱ ظاهر مكاسب شیخ اعظم ص۲۸۷.
علامه قواعد همان ص.
علامه همان مرجع
برخی تصور كرده‌اند كه حق فسخ بلحاظ و خیار تخلف شرط وصف است (امامی دكتر سید حسن ، حقوق مدنی ،‌ج ۱ ص ۴۳۸) در حالی كه در اینجا طرفین شرطی نكرده‌اند تا از آن تخلف شده باشد بعلاوه در خیار تخلف شرط ،‌ثمن تقسیط نمی‌شود چون شرط قسطی از ثمن نمی باشد حال آنكه بر اساس ماده ۳۸۴ ثمن تسقیط می‌شود
علامه در قواعد می‌گوید : اگر كمتر یا بیشتر درآید مغبون خیار فسخ و ظاهراً مورد قبول محقق كركی نیز قرار گرفته است (قواعد و جامع المقاصد ج۴، ص۹۴).
رأی شماره ۴۶۷ مورخ ۳/۲/۱۳۲۶ شعبه هشتم از مجموعه متین قسمت حقوقی ص۸۱ مراجعه شود .
رأی شماره ۱۶۰۶ مورخ ۱۹/۵/۱۳۲۴ شعبهششم دیوان عالی كشور كه مقرر می‌دارد هرگاه منظور و مبنای اصلی معامله مساحت معینی در قباله باشد اصدار حكم دائر بر لزوم بایع به تسلیم مقدار كسری زمین مخالف ماده‌های ۳۵۵و۳۸۴ قانون مدنی خواهد بود (نقل از مجموعه متین دفتری قسمت حقوقی ، ص۸۳) مؤید این مدعاست .
در ررأی شماره ۶۰۵ مورخ ۷/۳/۱۳۲۸ شعبه چهارم دیوان عالی كشور چنین آمده است : طبق ماده ۳۸۴ قانون مدنی هرگاه در حال معامله مبیع از حیث مقدار معین بوده و در وقت تسلیم كمتر از آن مقدار در آید مشتری حق دارد بیع را فسخ كند ولی اگر كمتر بود مبیع در حال معامله معلوم نباشد صرف خودداری بایع از تسلیم بقیه مبیع مورد را مشمول ماده مزبور نخواهد كرد .
ماده ۵۴۳ قانون مدنی عراق كه بعید نیست در زمان تصویب با فقه امامیه تطیق داده شده باشد در اینصورت مقرر می‌دارد : هرگاه مجموعه‌ای از مكیلات یا مجموعه‌ای از موزونات یا مزروعائیكه در تبعیض آنها ضرر وجود ندارد یا عددیات متفاوت در صورت بیان مقدار آنها فروخته شود و ثمن برای مجموع انها ذكر شود (ثمن در برابر مجموع آنها باشد ) یاها واحد آنها ، سپس در وقت تسلیم معلوم شود ناقص است . مشتری مخیر است ، اگر خواست بیع را فسخ كند و اگر خواست مقدار موجود را به حصه‌ای از ثمن (در مقابل حصه‌ای از ثمن كه در برابر آن قرار می‌گیرد ) اخذ كند …"
Lnamy(E.R.Hardy).case Book on Sale of Goods ۵th. Ed,oydsof London press Ltd.۱۹۸۷p۷۰
Ibid,p.۷۲.
سنهوردی ، دكتر عبدالرزاق ، ج ۴ البیع ، ش ۲۹۹، ص ۵۷۳.
همان ، ج ۴، البیع ،ش ۲۹۸، ص۳-۵۷۱.
ر.ك. به پاورقی ص ۲۲
Lvamy op.cit.p۷۳

از موارد الحاقی قانون ثبت و اسناد و املاك مصوب ۱۸/۱۰/۱۳۵۷.
بخشنامه شماره ۳۷۲۶۸ مورخ ۱۱/۱۲/۵۳ سازمان ثبت و اسناد و املاك كشور.
جعفری لنگرودی دكتر محمدجعفر ، حقوق ثبت ، ج۱، ثبت املاك ، چاپ ۵۶چاپخانه حیدری ۱۳۵۶، ص ۱۵۵-۱۵۶،ش ۱۷۲
كاتوزیان ، دكتر ناصر ، حقوق مدنی ، دوره عقود معین جلد ۱، ج۴ شركت انتشاراتی با همكاری بهمن برنا،‌۱۳۷۱، ص ۱۳۷ قرائت و تمرین .
دكتر عبدالله كیانی
عضو هیات علمی دانشكده علوم قضایی همان مرجع ، ص ۱۴۶
Planio (Murcel)-Ropert(George)-Treaties on the civil Law Translated by Louisiana State Law Institute , Hth ed ,V۲,part one copyright, by Louisiana State Law Institute ۱۹۵۹.
Lbid.p.۱۴۵۹.
Lbid.p.۱۴۵۹.

منبع : سایت حقوقی دادخواهی