اصل لزوم در عقود و مجاری آن در فقه امامیه

مبحث اول :
معنای اصل در این قاعده واژه اصل در اینجا می تواند به یكی از معانی چهارگانه زیر استعمال شده باشد:
اول: رجحان و اغلبیت : بدین ترتیب اصاله اللزوم یعنی این كه در اغلب موارد عقود لازم هستند نه جایز صاحب جامع المقاصد هستند اصاله اللزوم را غلبه دانسته است.
دوم: قاعده : اصل لزوم همانند اصل طهارت و اصل برائت, قاعده ای خواهد بود كه مستفاد از كتاب و سنت است و در هنگام شك به آن رجوع خواهد شد.
سوم : استصحاب : یعنی این كه در صورت فسخ احد از متعاملین ترتب آثار عقد مورد تردید قرار می گیرد و مقتضای قاعده استصحاب بقای اثر عقد است و نتیجه آن لزوم عقد خواهد بود.
چهارم : این كه معنای لغوی واژه بیع و بنای عرفی و شرعی آن بر لزوم است, یعنی مردم وقتی خرید و فروش می كنند بنای انها بر آن است كه مالك اولیه رابطه اش با مال قطع و نسبت به آن همانند اجنبی گردد و خیارات حقی است خارجی قابل اسقاط. برخلاف عقد هبه كه قابل رجوع است و قابلیت رجوع از احكام شرعیه و غیر قابل اسقاط می باشد. یا به عبارت دیگر در اینجا نظیر آن است كه گفته می شود اصل در اجسام استداره است.
معانای اصل در معانی چهارگانه فوق از نظر نتیجه فقهی یكسان نیست. زیرا اگر اصل لزوم قاعده ای باشد مستفاد از كتاب و سنت نظیر آیه اوفوا بلعقود و یا روایتی از قبیل لایحل مال امروا لایطیب نفسه و یا الناس مسلطون علی اموالهم در این صورت از ادله اجتهادی به شمار خواهد رفت و مفاد ان هم نظیر قاعده لاضرر حكم واقعی خواهد بود. ولی چناچه اصل لزوم مستفاد از استصحاب باشد در این صورت از ادله فقاهتی محسوب شده و مفاد ان هم حكم ظاهری خواهد بود.
مبحث دوم:
مستندات قاعده
برای این قاعده دو دسته مستند ذكر شده است , یك دسته دلایل اجتهادی و دسته دیگر دلایل فقاهتی. در توضیح باید بگویین دلایلی كه ما را به واقع راهنمایی می كند, امارات یا دلیل فقاهتی هستند و دلایلی كه ما را به واقع راهنمایی نمی كنند بلكه تنها رفع تكلیف می كنند و بیان كننده حكم ظاهری هستند دلیل اجتهادی می باشند. حال به مستندات این قاعده می پردازیم :
۱ - حدیث شریف نبوی از طریق زید شحام و سماعه از امام صادق (ع) در خطبه حجه الوداع : لایحل دوم امرو مسلم ولا ماله الابطیب نفسه یعنی خون هیچ فرد مسلمان و نبز مال او حلال نیست مگر با رضایت خودش.
این روایت با توجه به عمومی آن و این كه متعلق عدم حلیت ذكر نشده دلالت می كند بر منع هر گونه تصرف در اموال دیگران خواه تصرفات متلفه باشد یا غیر متلفه و خواه ناقله یا غیر ناقله, و به عبارت دیگر خواه تصرف فیزیكی باشد یا حقوقی, نیاز بع كسب رضایت مالك آن دارد و بدون تحصیل رضایت صاحب مال هرگونه تصرف ممنوع است. استدلال این است كه: وقتی شخصی به موجب بیع مالك كالایی می شود چنانچه تردید كنیم كه آیا این عقد لازم است تا مالك قبلی نتواند بدون رضایت مشتری ان را تملك نماید, یا جایز است تا مالك قبلی بتواند تملك نماید؛ به استناد این روایت می گوییم فسخ معامله و تملك دارد, بنابراین قادام به فسخ توسط مالك قبلی بلااثر خواهد بود. در اینجا نتیجه می گیریم كه در تمامی موارد ذكر شده عقد لازم است و فسخ ان جایز نیست مگر آن كه دلیل خاصی بر خلاف آن اقامه شود. البته ذكر این نكته لازم است كه این حدیث برای لازم دانستن عقود تملیكیه مفید است و برای عقود غیر تملیكیه نمی توان بدان استناد نمود. زیرا در عقود عهدی مانند نكاح نتیجه عقد تملیك مال نیست تا تصرف در ان مال نیازی به رضایت طرف مقابل داشته باشد.
انتقاد:
بر این دلیل ایرادی وارد شده بدین توضیح كه: در مورد شك در لزوم و جواز عقد, در حقیقت شك در ان است كه آیا فسخ رافع اثر عقد یا خیر ؟ بینابراین وقتی كه اظهار فسخ و اقدام به آن اشاره شده احتمال ان است كه عقد جایز بوده و با قادام به فسخ, عین به ملك مالك نخستین برگشته است و روی این حساب نمی توان به استناد عموم حدیث لایحل بگوییم: مالك نخستین نمی تواند در عموم به خاطر آن كه مال غیر است تصرف كند زیرا مال غیر بودن عین محل تردید است و تمسك به عموم در این مورد به اصطلاح اصول فقه, تمسك به عام در شبهه مصداقیه عام می باشد. و این از نظر فن اصول كاری ناشایست است و نظیر آن است كه آمر قانونی بگوید: همه دانشجویان از سربازی معافند, چنانچه در مورد شخصی تردید كنیم كه آیا وی دانشجو است یا خیر, تمسك به عموم مزبور و حكم به معافیت او به استناد عموم, جایز نیست.
پاسخ:
پاسخ این اشكال است كه ما نمی خواهیم بگوییم كه تصرفات بایع در عین به استناد عموم لایحل بعد از اقدام به فسخ جایز نیست تا گفته شود مال غیر بودن عین بعد از فسخ محل تردید است, بلكه می گوییم وقتی شك داریم در جواز و عدم جواز فسخ, چون تملك عین توسط مالك قبلی از طریق اقدام به فسخ, خود تصرف در مال غیر است, مقتضای عمومی حدیث لایحع, ان است كه این تصرف ممنوع اس و آثار حقوقی بر آن ترتب نخواهد شد و به عبارت دیگر قبل از فسخ, قطعاً مبیع مال غیر است, حال كه نمی دانیم عقد جایز است تا فسخ جایز باشد یا لازم است تا فسخ ممكن نباشد به استناد حدیث لایحل می گوییم ؛ تملك عین از طریق فسخ خود یكی از مصادیق تصرف در مال غیر است و به این طریق لزوم عقد را اثبات می نماییم.۲ . قاعده تسلیط
مفاد قاعده تسلیط سلطه مالك است بر مال خود و چون سلطه مالك مطلق است و مقید به بعضی از تصرفات نشده است, لذا اقتضا می كند عموم تسلط مالك را بر انحای تصرفات در مال خود, و لازمه عموم تسلط مالك عدم جواز تصرف غیر مالك است چرا كه جواز تصرف غیر مالك بدون رضای مالك با عموم تسلط مالك منافات دارد و بالنتیجه, حدیث دلالت دارد بر ان كه مالك اصلی پس اط انتقال و قطع سلطه او, نتواند مجدداً رجوع كند و در مال تصرزف نماید و این است معنای لزوم زیرا طرف مقابل را از اقدام به فسخ و تصرف در عین ممنوع می سازد. بسیاری از فقیهان برای لزوم بعضی عقود به همین قاعده تمسك كرده اند از جمله محقق حلی در عقد قرض و علامه حلی در جای دیگر.
انتقاد:
بر این دلیل نیز ایراداتی وارد گردیده است كه باید مورد بررسی قرار گیرد:
الف. همان اشكال وارد بر دلیل قبل: با این توضیح كه بعد از اقدام به فسخ, این مطلب كه آیا عین مال دیگری است یا خیر؟ , محل تردید است زیرا محتمل است كه فسخ موثر باشد و بنابراین مجدداً عین به مالك نخستین عودت باید و در نتیجه تصرف مالك نخستین, تصرف در مال خویشتن باشد نه تصرف در مال دیگری.
پاسخ:
پاسخ این اشكال همان است كه در دلیل قبلی گفته شد مبنی بر این كه ما می خواهیم با تمسك به قاعده تسلیط حكم كنیم كه تمسك به فسخ ممنوع است . یعنی مالك نخستین نمی تواند با اقدام به فسخ مالی را كه انتقال داده دوباره تملك نماید و به عبارت دیگر اقدام به فسخ و تملك عین از مصادیق تصرف در مال دیگری است و به استناد قاعده تسلیط این اقدام را نامشروع می دانیم. در نتیجه استنتاج می كنیم عدم جواز فسخ را كه مفاد اصل لزوم است.
ب . مفاد حدیث الناس مسلطون علی اموالهم ان است كه مالك محجور نیست بلكه می تواند در مال خود تصرف مشروعه بنماید ولی حدیث مزوبر بر امضای جمیع تصرفات دلالت ندارد. و نیز بر استمرار سلطنت فعلیه برای مالك و بقای ان حتی پس از رجوع مالك نخستین, دلالت ندارد.
پاسخ: واردكنندگان این ایراد به همین بیان اصل قاعده تسلیط را از حجیت ساقط می دانند كه ما در جای خود اعتبار قاعده را به اثبات رسانده ایم. ولی در اینجا لازم است این مطلب را اضافه كنیم كه امضای تصرفات مشروعه نزد عقلا برای موضوع مورد سخن كافی است زیرا عدم جواز اقدام احد طرفین به فسخ بدون رضایت طرف مقابل, بی گمان یكی از مصادیق ان می باشد. و اما استمرار سلطه مالك, مقتضای اطلاق است.
۳. آیه شریفه اوفوبالعقود
در سوره مائده آیه دوم , خداوند فرموده است: وففا كنید به عقود در بیان استدلال به این آیه, دو مطلب باید توضیح داده شود: اول آن كه منظور از عقد چیست؟ و دوم ان كه معنای وفای به عقد یعنی چه؟
واژه عقد در لغت به معنای عهد است ولی نه مطلق عهد, بلكه منظور عهد محكم و موثق و مشدد است و به عبارت دیگر عقد, عهدی را گویند كه در آن طرفین دارای تعهد می شوند و آن عهدی است كه با تصمیم بر استحكام و تشدید ان انعقاد می یابد. این از ریشه عقد به معنای بستن ریسمان اتخاذ شده است و استعمال ان در عهد قلبی از باب تشبیه و استعماره است, گویی عقد قلبی به بستن طناب و ریسمان تشبیه تشبیه شده است و همانگونه كه بازكردن گره ریسمان مشكل است, همینطور هم بازكردن عهد قلبی كه عبارت است از برگشتن مشكل است, همینطور هم باز كردن عهد قلبی كه عبارت است از برگشتن از آن و بهم زدن ان مشكل است. باید توجه داشت كه منظور این آیه عقد در اصطلاح فقها یعنی آنچه كه مركب از ایجاب و قبول است, نمی باشد بلكه منظور همان معنای لغوی و عرفی است زیرا قرآن مجید با زبان عرف سخن می گوید نه اهل فن و اصطلاح.
بنا به مراتب مذكور, عقود اذنی یعنی عقودی كه طرفین بنابر تشدید و استحكام ندارند و صرفاً دوامشان بستگی به بقای اذن دارد مشمول این آیه به خودی خود نمی باشند زیرا آیه شریفه از اول عهودی را شامل می شود كه مبتنی بر توثیق و استحكام باشد اعم از عقود تملیكیه مانند بیع و عقود عهدیه مانند نكاح و ایقاعات مانند ابراء , طلاق به نام فسخ است. برخلاف عقود اذنی كه هیچگونه تشدید و استحكام و توثیق در آنها وجود ندارد و به مجرد رجوع از اذن, گره باز می شود و انحلال صورت می گیرد و انشای فسخ را كه عبارت است از بازكردن گره لازم ندارد.
خلاصه آن كه بررسی موارد استعمال واژه عقد در قرآن مجید چنین نشان می دهد كه عقد و معاهده همان التزام در مقابل التتزام است, و این معنا عقود اذنیه را به طور كلی شامل نمی شود نه آن كه عقد به معنای هر عمل حقوقی است كه با ایجاب و قبول واقع می گردد تا شامل عقود تملیكیه و عهدیه و اذنیه بشود و خروج عقود اذنیه از طریق تخصیص انجام گیرد. چرا كه در این صورت ایراد تخصیص اكثر مطرح خواهد شد كه از امور مستهجن و ناشایست محسوب است. بنابراین خروج عقود اذنیه تخصصاً خارج است نه تخصیصاً .
در مورد دوم یعنی وفای به عقد باید بگوییم منظور از آن اجرای عقد یا به عبارت دیگر قیام به مدلول عقد است. به معنی كه اگر عقد تملیكی باشد, اجرای مدلول ان عبارت است از مترتب ساختن اثر حاصله از عقد, اثر عقد تملیكی عبارت است از انتقال مبیع به مشتری, در این جریان اگر بایع وفای به عهد كند معنایش این است كه مبیع را ملك مشتری بداند و به او تسلیم كند و شتری متقابلاً ثمن را ملك بایع بداند و به او تسلیم كند و طرفین تصرفات طرف دیگر را از حین غیر مجاز بدانند و اگر عقد تملیكی نبوده بلكه عهدی بوده است مثل عقد نكاح اثر این عقد رابطه زوجین است و با انجام عقد, زوج و زوجه بایستی اقدام به انجام لوازم زوجین نمایند.
حال با توجه به معنای عقد و معنای وفا, در این آیه شریفه كه امر به وفا شده است برحسب نظریه مختار در اصول فقه صیغه عقد حقیقت در وجوب است بنابراین آیه دلالت می كند بر اجرای مدلول عقد و مترتب ساختن آثار عقد, به عبارت دیگر آنان باید ملزم و متعهد باشند به ترتب آثار و عهد و فسخ و بر هم زدن ان ممنوع است و این همان لزوم عقد است زیرا معنای آن این است كه كسی نمی تواند, عمل به مدلول عقد نكند و با توجه به این فسخ یعنی بهم زدن معامله و عدم اجرای مدلول عقد, پس كسی كه ملزم به وفای عقد است برایش فسخ عقد مجاز نیست, مدلول آیه شریفه این است كه: كلیه عقود واجب الوفاء و لازم است مگر آن كه بر جواز ان عقد دلیلی خاص اقامه گردد كه در این صورت نقش مخصص بر عموم آیه را دارد. به عنوان مثال اگر دلیلی اقامه گردد كه هبه عقدی است جایز یا آن كه عقد بیع قبل از انقضای مجلس جایز است, اینگونه ادله و نصوص نسبتش به آیه اوفوا بالعقود نسبت تخصیص است.از آنچه گفته شد, نتیجه می گیریم كه اولاً عقود اذنیه كه مفادش طبعاً و ذاتاً شدت و استحكامی ندارد, از اول از شمول مدلول آیه شریفه بیرون است و به اصطلاح اصولی تخصصاً خارج است ولی خیاری شدن عقود لازمه و نیز عقود جائره تملیكی مانند همه و معاطات و مانند آنها تخصیصاً خارج است زیرا كه از طریق دلایل و نصوص خاصه از عموم آیه شریفه خارج است زیرا كه از طیرق دلایل و نصوص خاصه از عموم آیه شریفه بیرون رفته اند.
انتقاد:
بر این استدلال ایرادی نظیر ایراد وارده بر سایر دلایل وارد گردیده است و آن این كه تمسك به عموم اوفوا پس از فسخ از قبیل تمسك به عام در شبهات مصداقیه عام است, چرا كه پس از فسخ, بقای عقد مورد تردید است, چون محتمل است كه فسخ موثر و عقد منحل شده باشد, بنابراین عقدی باقی نی ماند تا به مصداق وجوب وفای قرار گیرد.
پاسخ:
پاسخ این است كه با توجه به معنای وجوب وفا این ایراد مردود است چرا كه امر به وفا در این آیه شریفه امری است مولوی كه لازمه آن حكم وضعی به لزوم عقد است بنابراین با وجود چنین امر مولوی اثر فسخ منتفی است چرا كه موثر بودن فسخ و انحلال عقد با وفای به عقد منافات دارد.
۴. آیه حرمت اكل بالباطل
برای اصل لزوم به آیه لاتاكلوا اموالكم بینكم بالباطل الا ان تكون تجارت عن تراض منكم (نساء ۲۵) استدلال شده است. توجیه استدلال به صدر ایه به شرح زیر است:
پس از انجام عقد و انتقال مالكیت رجوع هر یك از طرفین و اخذ اموال بدون رضایت مالك, از مصادیق اكل مال بالباطل است و فسخ ان موثر نخواهد بود. مفاد آیات ۱۸۸ از سوره بقره و ۱۶۱ از سوره نساء موید همین مطلب می باشد.
توجیه استدلال به ذیل آیه چنین است:
به موجب ذیل آیه شریفه, جواز اكل اموال تجارت با تراضی معتبر شناخته شده است و بی تردید اقدام به فسخ از جانب احد طرفین معامله از مصادیق تجارت با تراضی نمی باشد.
انتقاد:
بر این دلیل ایراداتی وارد شده است كه ذیلاً مورد نقد و بررسی قرار می گیرد:
اول: آیه شریفه در صدد منع اكل مال از طریق باطل واقعی و عندالله است نه باطل عرفی, بنابراین چنانچه در موردی تردید كنیم كه آیا واقعاً باطل است یا نه, نمی توان به عموم تمسك كرد چرا كه از مصادیق تمسك به عام در شبهات مصداقیه عام است.
پاسخ:
به نظر می رسد كه الفاظ استعمال شده در كتاب و سنت محمول به معانی عرفیه است نه جز ان و جای تردید نیست كه هر یك از طرفین معامله چنانچه پس از عقد بخواهد بدون رضایت طرف دیگر اقدام به فسخ بنماید نزد خردمندان اكل مال بالباطل محسوب است و مصداق تجارت با تراضی نمی باشد.
دوم: به این آیه برای اصل لزوم در عقود تملیكیه می توان استدلال كرد ولی برای عقود عهدیه دلالت ندارد, چرا كه در عقود عهدیه نقل و انتقال اموال مطرح نیست تا اكل مال باطل صدق نماید.
سوم: انحصار سبب حلیت در تجارت به رضایت, موجب تخصیص اكثر است چرا كه اسبابی نظیر, اباحه, ارث, هدیه, وصیت, جعاله و امثال آن, از مصادیق تجارت نمی باشد و حمل جمله تجارت عن تراض به كلیه اعمال و وقایع حقوقی امری خلاف ظاهر بلكه غیر ممكن است. بنابراین نتیجه می گیریم كه حصر در این آیه نسبی است, نه حقیقی یعنی ذیل آیه به ذكر یكی از مصادیق غیر باطل مذكور در صدر پرداخته است نه تمام مصادیق آن.
۵. آیه احل الله البیع
توجیه استدلال به این آیه چنین است: حلیت به معنای نفوذ بیع و امضای آن است به نحوی كه نزد خردمندان رایج است, و بنای خردمندان آن است كه پی از عقد هیچیك از طرفین بدون توافق دیگری مجاز به فسخ نمی باشد وشرع نیز همین بنا را امضا نموده است.
انتقاد: ایراد شبهه مصداقیه در این آیه نیز همانند دلایل پیشین وارد گردیده است كه به همان نحو می توان بدان پاسخ داد مبنی بر این كه امضای بیع به نحو رایج نزد عرف و عقلا, موجب نفی اثر فسخ می باشد.
ولی ایرادی كه مهمتر به نظر می رسد این است كه آیه شریفه در مقام بیان امضای شرعی بیع به مطلق احكام عرفی و عقلایی آن نمی باشد, بلكه در مقام بیان تفاوت میان بیع و ربا است بنابراین در موارد مشكوك نمی توان به اطلاق آن تمسك نمود.
۶. حدیث البیعان بالخیار مالم یفترقا و اذا افترقالزم البیع
به مضمون فوق احادیث بسیار از رسول الله (ص) و نیز از علی (ع), حضرت صادق(ع) و علی بن موسی الرضا (ع) وارد گردیده است تا آنجا كه شیخ انصاری آن را متمواتر دانسته است. اهل سنت نیز در مراجع خود اورده اند چنانكه ابن ماجه بابی بدین مضمون تبوبت نموده است و تواتر اجمالی آن بعدی به نظر نمی رسد.
توجیه استدلال آن است كه, به موجب این احادیث بیع پس از جدایی طرفین معامله لازم و غیرقابل فسخ است و هر چند به موجب سایر خیارات غیر از خیار مجلس, به موجب ادله مربوطه عموم تخصیص می خورد ولی نسبت به منع جواز فسخ از غیر طریق خیارات مشروعه, عموم به قوت خود باقی خواهد ماند.
انتقاد:
ایرادی بر این دلیل وارد شده است كه این دلیل فقط افتراق موجب لزوم و پایان خیار مجلس را می رساند, بدین معنی كه خیاری كه برای متبایعین قبل از افتراق وجود داشت دیگر وجود ندارد و عقد از این جهت لازم می باشد ولی این مطلب نمی رساند كه عقد از جمیع جهات لازم است حتی از جهت عروض كلیه موجبات فسخ.
ولی به نظر می رسد كه این ایراد وارد نیست, زیرا جمله و اذا افتر قالزم البیع كه در مقام بیان حكم بیع پس افتراق است ظهور دارد كه بیع از جمیع جهات لازم است و سایر موجبات خیار به جز خیار مجلس, همانطور كه در صمن اسندلال گفته شد, دلایل مخصص این عام محسوب شوند, و نتیجه عقد , به جز در موارد خیارات منصوبه محكوم به لزوم خواهد بود.البته باید تصدیق كرد كه این دلیل نمی تواند برای اصل لزوم به معنای عام و مجاری در تمام عقود مفید باشد, چرا كه صرفاً دال بر لزوم عقد بیع می باشد.
۷. بنای عقلا
رویه جاری زندگی عقلا, چنین است كه هرگاه عقد و پیمان می بندند برآنند كه آن را مراعات گنند و بدون توافق دیگری منحل نسازند و اصولاً مادام كه پیمان به گونه قابل اعتماد و لازم الرعایه نباشد, نام پیمان بر ان نمی نهند و به دیگر سخن عقد و عهد تعهدی است در مقابل تعهد كه طرفین خود را ملزم به مراعات آن بدانند و نبایداین گونه عقود و عهود را با عقود اذنیه, نظیر وكالت, عاریه, هبه, ودیعه و امثال انها مقایسه كرد چرا كه ماهیت این عقود اعطا در قبال اعطای متقابل با تعهد طرفین بر رعایت آن نمی باشد.
خلاصه آن كه بنا و عرف عقلا بر لزوم معاملات در حقیقت ناشی از طبع و هویت اولیه آنها است نه آن كه حكمی است كه شرع خارج از معاملات مترتب نموده باشد این نكته نیز فراموش نشود كه لزوم معاملات با اشتراط خیار توسط طرفین برای مدت معین هیچگونه منافاتی ندارد.
قاعده استصحاب
یكی از دلایل پشتوانه اصل لزوم, قاعده استحصاب است كه یك دلیل فقاهتی است برخلاف دلایل پیش كه دلایل اجتهادی بودند. استصحاب در مورد شك در لزوم و جواز عقد, دلالت بر لزوم دارد. باید به این نكته توجه داشت كه دلایلی كه قبلاً ارائه شد فقط در عقود تملیكیه جاری می شد اما استصحاب اختصاص به عقود تملیكیه ندارد. توجیه استصحاب چنین است:
پس از آن كه عقدی میان طرفین منعقد شد چنانچه تردید كنیم در این كه آیا می توان عقد رامنحل نمود یا نه و به عبارت دیگر آیا عقد مزبور جایز است تا بتوان ان را منحل كرد یا لازم است و انحلال آن ممكن نیست, مقتضای قاعده استصحاب بقای استمرار رابطه منعقد شده خواهد بود, مادام كه دلیلی محكم برخلاف آن اقامه نگردد. به دیگر سخن مقتضای استصحاب حكم به عدم اثر فسخ است كه نتیجه این مطلب همان لزوم عقد است. به بیان دیگر, پس از وقوع عقد, یقین حاصل است كه عوضین به طرفین عقد منتقل شده و رابطه مالكیت هر یك از طرفین از عین منتقل شده, قطع گردیده و به جای ان با طرف دیگر رابطه مالكیت برقرار گشته است حال چنانچه چنین شك كنیم كه آیا با گفتن احد از طرفین جمله فسخ كردم عقد را بدون رضایت دیگری, عقد منفسخ می گردد یا خیر؟ مقتضای قاعده استصحاب آن است كه مالكیت متقین سابق كه به موجب عقد وجود یافته, باقی خواهد بود.
نقد و بررسی
بر دلیل استصحاب, ایراداتی وارد شده است كه ذیلاً مورد بررسی قرار می گیرد:
اول: شك فوق از قبیل, شك در مقتضی است و استصحاب در مواقع شك در مقتضی جاری نمی گردد.
توضیح این كه: به نظر ایراد كننده, علت ان كه پس از گفته شدن فسخ كردم توسط احد از طرفین, ما نسبت به بقای ملكیت و عدم آن تردید داریم, آن است كه حدود توان و ظرفیت عقد منعقد شده برای ما مورد تردید است, یعنی آن كه نمی دانیم آیا عقد واقع شده از عقودی است علیرغم گفته شدن جملاتی از قبیل فوق, اثرش همچنان باقی است یا آن كه عقد مزبور از چنین توانی برخوردار نمی باشد . چنانچه برای ماثبات برای ما ثابت باشد كه عقد مزبور از عقود جایز است, تردید در عدم بقای اثر وجود ندارد و اگر ثابت باشد كه عقد مزبور از عقود لازم است در بقای اثر تردیدی نخواهد بود. بنابراین تردید موجود ناشی از جهل به نوع عقد است, و این قبیل شك در مقتضی است كه استصحاب در این گونه شكوك جاری نمی گردد.
پاسخ:
اولاً: عدم جریان استصحاب در موارد شك در مقتضی تنها نظر شیخ انصاری است و به نظر بسیاری دیگر از فقیهان , استصحاب در تمامی اقسام شك جریان دارد.
ثانیاً: شك در اینجا از قبیل شك در رافع است نه مقتضی , زیرا تردید در رافعیت عمل انجام شده از سوی فاسخ است نه در اقتضای عقد, رچا كه فرض این است كه اگر جمله فسخ كردم از سوی وی صادر نمی شد, بی تردید ملكیت حاصله در زمان عقد به حال خود باقی صادر نمی شد, بی تردید ملكیت حاصله در زمان عقد به حال خود باقی می ماند, بنابراین تردید در آن است كه آیا رافع اثر عقد موجود شده است یا خیر . بنابراین مورد از قبیل شك رد رافع نه شك در مقتضی.
دوم: این استصحاب از قبیل نوع دوم از استصحاب كلی است كه در اصول فقه جریان آن مورد اشكال و بحث است و ان این است كه, مورد استصحاب مردد باشد میان دو فرض, كه در یك فرض بقای آن قطعی و در فرض دیگر فنا و زوال آن قطعی است و تردید ناشی از آن است كه معلوم نیست كه متیقین سابق كه م یخواهد مورد جریان استصحاب قرار گیرد در ضمن كدام فرض متحقق بوده است. و در مساله مورد بحث چنین تطبیق می گردد؛ آنچه به یقین محقق بوده ملكیت كلی بوده كه دو فرض می تواند داشته باشد و معلوم نیست, در قالب كدام یك از دو مصداق محقق گردیده, یكی ملكیت متزلزله (جایز) و دیگری ملكیت مستقر (لازم) چنانچه ملكیت در نوع متزلزل محقق گردیده, در حالت فعلی, یعنی پس از صدور عمل فسخ از فاسخ, یقیناً. فانی و زایل است و چنانچه در قالب ملكیت لازم و مستقر محقق بوده, در وضع فعلی یقیناً باقی است و این نوع استصحاب جاری نیست, چرا كه فردی كه می تواند باقی باشد, وجود سابق آن , مورد تردید و محكوم به اصالت عدم است, و فرد دیگر اگر هم وجود داشته در سابق, در وضع فعلی متیقناً فانی و زایل است. پس استصحاب بلاوجه است.
پاسخ:
اولاً: در استصحاب كلی ثانی, چنانچه اثر بر كلی, یعنی قدر مشرك میان افراد مترتب باشد جریان استصحاب بلااشكال است. انچه محل اشكال است, آنجا است كه اثر بر فرد مترتب باشد نه بر قدر مشترك و مساله مورد بحث اثر بر قدر مشترك مترتب است. چرا كه برای ما كافی است, همان قدر مشترك, یعنی اصل ملكیت كه متیقناً در سابق متحقق بوده است, استصحاب گردد, زیرا آثار مورد نظر, مثل جواز تصرف و امثال آن, از آثار ملكیت می باشد, كه قدر مشترك میان هر دو نوع از مصادیق آن است و نیازی به تعیین فردی معین از افراد كلی مزبور وجود ندارد.
ثانیاً: تقسیم ملكیت به دوفرض متزلزل و مستقر, ناشی از سبب تحقق آن یعنی عقد است و حقیقت مسبب یعنی ملكیت, چنین تنوعی در آن قابل تصور نمی باشد.
توضیح این كه: بی تردید ملكیت به موجب مقررات شرعیه در بعضی از موارد قابل زوال است, مثل ملكیت ناشی از عقد هبه و بیع خیاری, و در بعضی موارد قابل زوال نیست مثل بیع لازم. ولی این تنوع و گوناگونی, ناشی از سبب مملك, یعنی عقد است, كه شرع در یك مورد حكم به جواز رجوع نموده و در مورد دیگر حكم به عدم جواز رجوع, و حقیقت ملكیت با جواز رجوع و عدم ان متنوع نمی گردد, بلكه همان یك نوع است, خلاصه آن كه , جواز رجوع و عدم ان از احكام شرعیه سبب است, نه مسبب.
پس با توجه به مراتب, دو ایراد فوق موجه به نظر نمی رسد.
سوم: این ایراد موجه به نظر می رسد كه اگر چه به موجب استصحاب می توان به عدم تاثیر فسخ و بقای اثر بعد از فسخ, حكم كرد, ولی این امر عنوان خاصی از عقود لازم برای عقد اثبات نمی كند و به دیگر سخن, استصحاب اگر چه فواید و آثار لزوم یعنی عدم تاثیر فسخ در رفع اثر عقد را به اثبات می رساند ولی عقد را متصف به عنوان خاصی از عقود لازم نمی كند به گونه ای كه بتوان گفت عقد مزبور شرعاً از مصادیق فلان عقد لازم است, زیرا استنتاج عنوان خاص از طریق ترتب آثار لزوم به وسیله استصحاب كه از اصول عملیه است از مصادیق چیزی است كه در اصطلاح اصول فقه مثبت می نامند.توضیح این كه: مقتضای استصحاب عدم تاثیر فسخ و استمرار اثر عقد بعد از انشای فسخ است. این امر اگر چه از نظر واقعی مستلزم آن است كه عقد از عقود لازم باشد چرا كه اگر واقعاً عقد جایز باشد بایستی با فسخ اثر عقد از بین برود و عقد منحل گردد. ولی این یك لازمه عقلی است و از حدود توان اثباتی استصحاب بیرون است در حالی كه چنانچه این آثار نه از طریق استصحاب كه یك اصل عملی است بلكه از طرق امارات و ادله اجتهادی به اثبات رسیده بودند, این لازمه واقعی ثابت می شد زیرا ادله اصول مثبت لوازم واقعیه خود نمی باشند. این ایراد بر دلایل پیش وارد نیست چرا كه آنها دلایل اجتهادی بودند و دلایل اجتهادیه وقتی اقامه گردند تمام لوازم عقلیه و واقعیه آنها نیز به اثبات می رسد. به هر حال استصحاب اگر چه فسخ را بی اثر سازد ولی عقد را متصف به عنوان لزوم نمی كند تا آثار خاص این عنوان را بتوان مترتب نمود. برای توضیح این مطلب و آگاهی به ثمره عملی آن به مثال زیر توجه فرمایید:
هرگاه عقدی انجام شود و پس از آن میان طرفین بر اثر آن كه عقد مزبور بیع بوده یا هبه, اختلاف حاصل گردد, در این مورد اگر چه استصحاب ما را به این نتیجه می رساند كه عقد مزبور قابل فسخ نیست, ولی مثبت آن نیست كه عقد انجام شده, بیع بوده است تا آثار بیع بر آن جاری گردد.
ممكن است سئوال كنید كه چنانچه این موضوع در دادگاه مطرح شود, دادگاه چگونه تعیین تكلیف خواهد كرد؟
پاسخ:
پاسخ این است كه قاعده یكنواخت در این خصوص وجود ندارد بلكه حسب انطباق مورد بر هر یك از اصول و قواعد فقهی بایستی اتخاذ تصمیم نماید. مثلاً در همین مثال چنانچه اختلاف بر سر مطالبه عوض باشد كه طبعاً مدعی بیع خواهان عوض معامله و طرف معامله مدعی هبه, منكر بدهكاری خود خواهد بود, با توجه به اینكه شك در اشتغال ذمه مدعی هبه وجود دارد دادگاه با استناد به اصل برائت, حكم به برائت خواهد داد مگر این كه مدعی بیع بینه محكمی بر اثبات مدعای خویش اقامه نماید.
از طرف دیگر در همین مثال, چنانچه انجام شده به طور متیقن فاسد باشد ضمان كه از آثار عقد بیع است و یا عدم ضمان كه از احكام هبه است, از طریق استصحاب معلوم نمی گردد بلكه بایستی برای حل مشكل به اصول دیگری توسل جست.
توضیح این كه: به موجب
به موجب قاعده مایضمن بصحیحه, یضمن بفاسده و مالا یضمن بصحیح یضمن بفاسد, اگر عقد فاسد انجام شده بیع باشد متصرف ضامن و مسئول مال تصرف شده است و به موجب همین قاعده اگر عقد مزبور هبه باشد متصرف مسئول نخواهد بود. حال كه در بیع و یا هبه بودن عقد مزبور تردید وجود دارد, قعهراً در ضمان و عدم آن هم تردید خواهد بود, سخن در این است كه چنانچه به منظور تعیین تكلیف در خصوص لزوم و جواز, اصل استصحاب جاری گردد. از چه چیز رفع تردید می كند؟ پاسخ آن است كه, اصل استصحاب صرفاً آثار لزوم را مترتب می سازد و هر چند عقلاً این امر مستلزم آن است كه عقد مزبور بیع باشد ولی اثبات این امر حجیت شرعیه ندارد و از مصادیق اصل مثبت است. پس برای تعیین تكلیف در خصوص موضوع اخیر یعنی, ضمان و عدم ضمان از چه طریقی باید عمل كرد؟
پاسخ این سئوال بستگی دارد به آن كه مستند فقهی قاعده مایضمن را چه بدانیم. چنانچه مستند فقهی قاعده مزبور قاعده ضمان ید باشد, طبعاً در مانحن فیه كه تردید در ضمان و عدم است باید به عموم ضمان ید تمسك و حكم به ضمان نمود. ولی چنانچه مستند فقهی آن قاعده را نه قاعده ضمان ید بلكه اقدام گیرنده عین و ورود او در معامله به قصد تعهد و مسئولیت (قاعده اقدام) محسوب گردد, نتیجتاً تردید در اشتغال و برائت ذمه گیرنده عین خواهد بود كه بی گمان محل اجرای اصل برائت خواهد بود, و دادگاه حكم بر برائت گیرنده عین صادر می كند مگر آن كه طرف مقابل با بینه شرعیه خلاف آن را به اثبات رساند.
مبحث سوم:
مجرای قاعده لزوم
هرگاه در جواز و لزوم عقدی تردید شود به موجب این قاعده حكم به لزوم عقد می گردد تا دلیل خلاف آن ثابت شود.
موارد تردید در جواز و لزوم عقد
مورد اول: این كه تردید می شود عقدی شرعاً لازم است یا جایز و این در مواردی است كه اصل مروعیت آن عقد برای ما مسلم است. النهایه تردید در جواز آن وجود دارد مثل آن كه تردید كنیم عقد مزارعه لازم است یا جایز و دلیل مشخصی بر لزوم یا جواز در دست داشته باشیم. به موجب این قاعده باید حكم به لزوم عقد مزارعه داد مگر آن كه دلیل محكمی برخلاف آن اقامه گردد.
مورد دوم: هرگاه عقدی لزوم آن برای ما مسلم باشد, چنانچه به جهتی از جهات, پس از انجام عقد تردید در خیاری شدن آن ایجاد شود, مقتضای این قاعده آن است كه حكم به عدم جریان خیار یعنی لزوم عقد بدهیم. مثل آن كه در مورد عقد نكاح كه مسلماً در دسته عقود لازمه قرار دارد, چنانچه با حدوث بعضی از عیوب زوج یا زوجه كه در نصوص ذكر نشده تردید در حدوث خیار و عدم آن حاصل گردد اگر دلایل شرعیه برای ما تعیین تكلیف ننماید, با استناد به قاعده لزوم, حكم به لزوم داده می شود و نتیجه می گیریم كه این گونه عیوب موجب خیار نمی گردد.
مورد سوم: هرگاه به خاطر احتمال آن كه چیزی در لزوم عقد مدخلیت داشته باشد, در جواز یا لزوم عقدی تردید كنیم, مثلاً در مورد عقد رهن تردید كنیم كه آیا قبض شرط لزوم است یا خیر؟ به موجب این قاعده عدم اعتبار این شرط را نتیجه می گیریم.
در این مورد تردید ما به خاطر آن است كه در اعتبار امری در لزوم عقد تردید وجود دارد مثل آن كه نمی دانیم آیا برای لزوم عقد در وصیت (با فرض این كه وصیت عقد باشد) قبض موصی له شرط است یا نه؟ در این گونه موارد با اجرای قاعده لزوم, عدم اعتبار شرط مزبور را نتیجه می گیریم, یعنی می گوییم اصل لزوم عقد است خواه شرط مزبور (قبض) محقق یا خیر؟
مورد چهارم: این است كه در عقد لازمی در یك مقطع زمانی خیار (جواز عقد) ثابت باشد, و بعد از آن زمان در بقای خیار و یا بازگشت به لزوم اصلی تردید شود, در این صورت نیز با استناد اصل لزوم حكم به لزوم خواهد شد و چنانچه استصحاب جاری گردد, عقد محكوم به جواز خواهد بود.تحلیل مورد چهارم: در موارد سه گانه قبل برای اجرای اصل لزوم همانطور كه ملاحظه شد مشكلی وجود نداشت ولی در مورد چهارم اجرای اصل لزوم چندان روشن نیست چرا كه در بعضی صور اصل لزوم با اصل استصحاب در تعارض قرار می گیرند كه در بعضی موارد اصاله اللزوم و در بعضی موارد دیگر استصحاب جاری است.
برای این كه دقیقاً مبین گردد كه در این گونه موارد مرجع برای تعیین تكلیف چه اصلی خواهد بود لازم است نخست به موارد زیر كه نمونه هایی از همین مورد چهارم است توجه شود:
۱ : بایع به علت مغبون شدن دارای خیار می گردد, حال اگر تردید كنیم در این كه این خیار فوری است یا دوام دارد, یعنی بعد از مقطع اول و اطلاع بر غبن كه یقیناً بایع خیار داشته اینك تردید باشد كه آیا عقد به لزومش بر می گردد یا آنكه حالت جواز و خیاری بودن باقی می ماند؟
۲: در خیار مجلس كه یقیناً قبل از بهم خوردن مجلس عقد خیاری و جایز است ولی بعداً اگر به جهتی تردید كنیم در زوال یا بقاء خیار مثل آن كه وكیل های طرفین مجلس را ترك گفته اند و موكلین هنوز در مجلس حضور دارند و یا بالعكس موكلها مجلس را ترك كردند ولی وكلا حضور دارند. آیا لزوم حاكم است یا استصحاب؟
۳: در عقد هبه از عقود جایز است چنانچه پس از عقد و حدوث تصرف غیر متلفه تردید كنیم كه آیا جواز باقی است یا عقد لازم و غیر قابل رجوع است, مقتضای قواعد حقوقی چیست؟ آیا قاعده اصاله اللزوم حاكم است یا خیر؟
به عبارت دیگر در مورد چهارم امر دایر است میان عمل به عموم عام یا تمسك به استصحاب حكم دلیل مخصص.
توضیح این كه: در این مورد از یك طرف عامی وارد شده است كه عبارت است از آیه اوفوا بالعقود و یا دلایل نظیر آن كه مورد بحث قرار گرفت واز سوی دیگر خاصی وارد شده است كه عبارت است از دلیل خیار, حال در مقام تردید باید تمسك به استصحاب حكم خاص كرد یا به عموم عام؟ و به اصطلاح اصول فقه آیا مرجع عمل به عام است یا مرجع عمل به خاص؟ در اینجا دو نظر است:
بعضی از فقها می گویند مرجع در اینجا عمل به عام است تا دلیل برخلاف آن اقامه گردد و بعضی دیگر معتقدند در اینجا عمل به حكم خاص یعنی استصحاب حكم مخصص است. بنابراین اتخاذ نر در این مساله موكول به خط مشی اصولی است. اگر در مبحث اصول فقه گفتیم در موارد شبهات مصداقیه مخصص مرجع عمومی عام است باید به عموم اوفوا بالعقود عمل كرد و اگر گفتیم مرجع مفاد عمل به خاص است نمی توان به عموم عام عمل نمود.
به نظر می رسد همه موارد یكسان نیست بلكه موارد مختلف است, در بعضی موارد بایستی عمل به عموم نفی لزوم كرد و در بعضی موارد عمل به استصحاب حكم مخصص یعنی بقای جواز و خیار. به فروض زیر توجه كنید:
فرض اول:
گاهی دلیل جواز كه نقش مخصص بر اصل را ایفا می كند, فرد عقد را از تحت عموم دلیل لزوم خارج می سازد, یعنی می گوید این فرد از عقد جایز است. مثل عقد هبه كه به موجب دلیل خاصی از تحت عموم اصل لزوم خارج شده است. در این موارد چنانچه به جهتی (مثل وقوع تصرف در عین موهوبه) در بقای جواز (كه حكم مخصص است) تردید حاصل شود, مرجع, استصحاب حكم مخصص یعنی جواز است نه عمل به عموم اصل لزوم. توجیه اصولی این مطلب آن است كه, كاربرد عموم اصل لزوم جایی است كه در خروج و عدم خروج فردی از تحت عموم تردید وجود داشته باشد در حالی كه در مثال مورد بحث در خروج عقد هبه از تحت عموم عام به هیچ وجه تردیدی نیست, بلكه خروج آن مسلم و قطعی است, النهایه تردید در آن است كه آیا پدیده تصرف غیر متلف الزام آور یا خیر؟ چنانچه تصرف غیر متلف, ملزم باشد,در حقیقت جواز عقد تبدیل به لزوم شده است در غیر این صورت, چنین نخواهد بود. در این گونه موارد جای تمسك به عموم اصل لزوم نیست.
به بیان دیگر تمسك به عام در مواردی كاربرد كه تردید در اصل تخصیص یا تخصیص زاید وجودداشته باشد, كه می گوییم اصل و ظاهر عام دال بر عدم تخصیص و یا تخصیص زاید است. ولی در مساله مورد بحث مسلم است كه فرد هبه به نحو تخصیص از عموم اصل لزو خارج شده و عقدی جایز می باشد, و تردید در بقای حكم این فرد است. بنابراین از موارد تمسك به عام نیست بلكه مرجع استصحاب حكم مخصص خواهد بود.
فرض دوم:
بر خلاف مورد قبل, دلیل جواز عقد كه نقش مخصص بر عموم اصل لزوم را ایفا می كند, چنین نیست كه فرد عقد را از تحت لزوم خارج سازد, بلكه لسان دلیل بر تخصیص زمانی دلالت دارد و عقد را در مدت معینی محكوم به جواز می سازد و آغاز مدت از زمان عقد است مثل آن كه دلیل خیار مجلس كه بر جواز عقد در مقطع قبل از تفرق طرفین, دلالت دارد. چنانچه مثلاً عقد با وكیل انجام شده و موكلین از مجلس خارج شده اند و تردید در بقای خیار و زوال آن وجود دارد. و یا در خیار حیوان كه دلیل خیار دل بر جواز عقد در مدت سه روز از تاریخ عقد است. چنانچه به علت تصرف تردید در بقای خیار و سقوط آن وجود داشته باشد, در اینگونه موارد كه خود خیار معلوم و شك و تردید در پیادایش مسقط و زوال خیار است, مرجع استصحاب حكم مخصص یعنی خیار خواهد بود.فرض سوم:
همان فرض دوم, یعنی تخصیص زمانی و از زمان عقد ولی با این تفاوت كه شك در پیدایش مسقط خیار نباشد بلكه در خود خیار شك و تردید و وجود داشته باشد. مثل آنكه در فوریت و تراخی خیار تدلیس تردید باشد, در اینجا مرجع, عموم دلیل لزوم است نه استصحاب زیرا با وقوع عقد توام با تدلیس, حكم خیار ثابت است و عقد در این مرحله محكوم به جواز است. این حكم مسلماً تا زمان آگاهی مشتری بر تدلیس ادامه دارد. ولی پس از این مرحله حكم جواز و خیار مورد تردید و شك خواهد بود. ولی ناگفته پیدا است كه شك در جواز عقد در این زمان به شك در تخصیص عام نسبت به این فرد برگشت خواهد نمود و نمی توان جواز بیع و خیار را استصحاب نمود. چرا كه مفاد دلیل, جواز بیع حیوان نیست بلكه مفاد دلیل خیار, مفید تخصیص زمانی و خروج بیع از تحت عموم عام در یك مقطع خاص و معین می باشد. پس در اینجا تردید در تخصیص زاید است و در این اصل عدم تخصیص حكمفرما خواهد بود و در نتیجه به عموم لزوم عمل خواهد شد.
فرض چهارم:
همان فرض سوم, یعنی دلیل خیار نقش تخصیص زمانی را ایفا كند ولی آغاز جواز از حین عقد نباشد بلكه عقد به طور لازم منعقد شود ولی پس از انقضای مدتی به جهتی عقد خیاری و جایز گردد و بعداً در دوام و بقای جواز تردید حاصل گردد. در اینجا مرجع استصحاب حكم مخصص است و نه عموم عام. مثلاًَ: در خیار غبن, بنابر ان كه با ظهور غبن خیار ثابت شود و ظهور غبن سبب شرعی برای ثبوت خیار باشد, حال چنانچه تردید شود كه آیا خیار غبن فوری است یا دوام دارد؟ در اسینجا مرجع استصحاب حكم مخصص است. در استدلال بر این امر چنین می گوییم كه: فرد از حین وجود به وصف محقق شده وعام به عموم خود باقی بوده و پس از آن به موجب دلیل خاص تخصیص خورده و جایز شده است . بنابراین شك در بقای جواز به شك در تخصیص فردی برگشت نمی كند و لذا اگر استصحاب حكم مخصص كه جواز است, جاری بشود مرتكب تخصیص زاید نشده ایم. به عبارت دیگر استصحاب حكم جواز, تخصصی دیگر بر عام لزوم نیست بلكه با توجه به این تخصیص به صورت فردی بوده و مقطع زمانی در حكم مخصص ملحوظ نشده بنابراین استمرار حكم مخصص یعنی جواز تخصیص فردی جدید و یا زاید نسبت به عام محسوب نمی گردد بلكه همان فرد خارج شده پیشین است كه حكمش استمرار یافته است.
ایراد شیخ انصاری بر استصحاب:
به نظر شیخ انصاری, استصحاب از جهت دیگر با مشكل روبرو است و قابل جریان نیست, و لذا فوریت خیار به نظر ایشان موجه تر است. بیان مشكل به شرح زیر است:
احراز بقای موضوع در قاعده استصحاب, مسلما شرط لازم برای جریان قاعده مزبور است یعنی مادام كه قطع به بقای موضوع وجود نداشته باشد, استصحاب حكم سابق وجاهت ندارد. و در مانحن فیه تردید در بقای موضوع وجود دارد. به جهت آن كه شاید موضوع برای حكم خیار, شخص مغبونی باشد كه قادر بر جبران ضرر وارده به هیچ وجه نباشد, و چون در این مورد برای شخص مغبون , چنین فرصتی حاصل شده و امكان رفع ضرر برای وی بدست آمده و علیرغم چنین فرصتی مبادرت مغبون به فسخ ننموده , بنابراین با انقضای فرصت مزبور, دیگر شخص مغبون متصف به وصف و قید ملحوظ در موضوع نمی باشد و موضوع تغییر یافته تلقی می گردد و محلی برای جریان استصحاب نخواهد بود. و با عدم جریان استصحاب, اگر چه به نظر ایشان با توجه به مطالب پیش به علت مجروح شدن عام, محلی برای تمسك به عام نمی باشد, ولی چون نتیجتاً تردید در تاثیر فسخ وجود دارد, اصل تاثیر فسخ جاری خواهد شد و حاصل آن فوریت خیار است.ولی ایراد شیخ انصاری توسط محققین متاخر مورد نقد قرار گرفته و به طرق مختلف به آن پاسخ داده اند از جمله آن كه: بقاء معروض مستصحب برای استصحاب كافی است و لازم نیست كه موضوع قضیه لفظیه با جمیع حدود و قیود باقی باشد, توضیح این كه هرگاه مثلاً نص شرعی چنین اقامه گردد: آب متغیر با نجاست, نجس است. چنانچه آبی به وسیله نجاست تغییر حالت یافته و سپس زایل شده و به حالت اول برگردد, حال چنانچه در بقای نجاست و عدم ان تردید كنیم در اینجا اگر چه موضوع قضیه لفظیه در متن نص شرعی آب متغیر است و این موضوع با قید و شرطش باقی نیست (چون تغییر خود را از دست داده) ولی برای اجرای استصحاب لازم نیست (چون تغییر خود را از دست داده) ولی برای استصحاب لازم نیست موضوع قضیه با جمیع قیود و شروط باقی بماند, همین كه آب, همان آب سابق است, می توان گفت موضوع حقیقتاً باقی است و مشكلی برای جریان استصحاب وجود ندارد. و ذكر وصف )تغیر) در متن دلیل شرعی اشاره به حكمت و علت حكم است و نقش دیگری ندارد.
در مساله مورد گفتگو نیز موضوع از همین قرار است چرا كه وقتی گفته می شود مشتری مغبون زیان دیده و غیر قادر بر جبران خیار فسخ خواهد داشت اگر چه موضوع در این قضیه لفظیه , مشتری با قید مغبون و زیان دیده و غیر قادر بر جبران می باشد ولی آنچه معروض این قیود و صفات است, ذات شخص مشتری است و بنابراین چنانچه به جهتی از جهات مانند عدم مبادرت به فسخ در زمان اول در بقا و دوام خیار تردید شود, بی گمان استصحاب جاری خواهد بود چرا كه شخص مشتری, حقیقتاً كماكان باقی است وقید غبن و تضرر قید برای او نیست بلكه در موضوع قضیه لفظیه برای تعیین علت حكم بیان گردیده است.
سید مصطفی محقق داماد
منابع:
۱.مكاسب شیخ, آغاز خیارات, چاپ تبریز, ص ۲۱۴
۲. برای مطالعه بیشتر مراجعه شود به مفتاح الكرامه, متاجر, ص ۵۳۷: نهایه المقال تالیف عبدالله ممقانی, ص ۵؛ جامع الشتات, ص ۵۲۹؛ منیه الطالب, ج ۲, ص ۱۳۳؛ نخبه الازهار, تقریر درس شریعت اصفهانی, نوشته محمد حسین سبحانی.
۳. حدیث به گونه فوق در وسایل الشیعه باب ۳ از ابواب مختلف آمده است ولی در توقیع شریف آمده است:
لایحل لاحدان یتصرف فی مال غیره بغیر اذنه
(وسایل ج ۶ باب ۳ از ابواب انفال حدیث۶؛ عواملی الثالی, ج ۱, ص ۱۱۳, حدیث ۳۰۹, با زیادی كلمه مسلم بعد از مال امری.)
۴. مكاسب, ص ۲۱۵, ۸۵.
۵. شرایع الاسلام, ج ۲, ص ۶۸.
۶. تذكره الفقهاء, ج ۱, ص ۴۶۴ (الملك سبب لا طلاق التصرف).
۷. سید ابوالقاسم خویی, مصباح الفقاهه, ج ۲, ص ۱۳۷.
۸. القاموس المحیط فیروز آبادی, ج ۳, ص ۲۷۰؛ مكاسب شیخ ص ۸۵ .
۹. مفردات راغب اصفهانی: العقد الجمع بین اطراف الشیی و ذلك فی الاجسام الصلبه كعقد الحیل.
۱۰/ مكاسب همانجا؛ نخبه الازهار, تقریر درس شریعت اصفهانی, ص ۴۱, ۴۲ (چاپ قم)؛ حاشیه سید بر مكاسب, ص ۳۱۱.
۱۱. قرآن كریم, سوره بقره , آیه ۲۷۵.
۱۲. وسایل بابهای اول, دوم و سوم خیارات, ج ۱۲, ص ۳۴۶: كافی, ج ۵, ص ۱۷۰؛ سنن ترمذی, ج۳, ص ۵۴۷.
۱۳. مكاسب خیار مجلس, معاطاه, ص ۸۵.
۱۴. سنن این ماجه, ج ۲, ص ۷۳۶.
۱۵. نخبه الازهار, تقریرات شریعت اصفهانی , نوشته محمد حسین سبحانی, ص ۴۶.
۱۶. حاشیه سید بر مكاسب, ص ۵۹۵ ...مقتضی البیع عرفا لزومه دائماً ؛ منیه الطالب, ج ۲, ص ۱۳۴.
۱۷. نهایه المقال عبدالله ممقانی, ص ۵؛ نخبه الازهار (تقریرات شریعت اصفهانی, نوشته محمد حسین سبحانی), ص ۴۷, چاپ ۱۱,قم؛ رساله الاستحاب, امام خمینی, ص ۸۲.
۱۸. رجوع شود به رساله الاستصحاب, امام خمینی, ص ۸۲.
۱۹. مكاسب شیخ, چاپ تبریز, ص ۸۵.
۲۰. رجوع شود به مبحث قاعده مایضمن بحثهای نگارنده.
۲۱. رجوع شود به مكاسب , ص ۲۱۶.
۲۲. محقق كركی, جامع المقاصد,ج ۴, ص ۳۸:
اقتصراً علی مقدار الضروری فی مخالفه لزوم البیع و الاستصحاب یقتضی عدم الفوریه و الاول اولی, لان العموم فی افراد العقود یستتبع عموم الازمنه و الا لم ینتفع بعموم.
۲۳. مكاسب, ص ۲۳۴ به بعد.
۲۴. مكاسب همانجا.
۲۵. مكاسب همانجا.
۲۶. در خیار غبن دو نظر است, یكی اینكه ظهور غبن شرط برای ثبوت خیار است كه به موجب این نظر قبل از ظهور غبن خیار ثابت خواهد بود. دیگر این كه ظهور غبن كاشف است كه بنابراین خیار از آغار بیع محقق است (رجوع شود به مكاسب شیخ, خیار غبن, ص ۲۳۴ به بعد).
۲۷. برای تفصیل بیشتر نسبت به تفاوت میان فرض سوم و چهارم رجوع شود به حاشیه ملا محمد كاظم خراسانی بر مكاسب شیخ انصاری, مبحث خیار غبن.
۲۸. مكاسب همانجا.
۲۹. حاشیه سید محمد كاظم یزدی بر مكاسب, ص ۵۹۵.

منبع : سایت حقوقی دادخواهی