قاعده استحسان

یكی از قواعد حقوق اسلامی كه در مذاهب و مكاتب مختلف مورد اختلاف قرار گرفته قاعده استحسان است مذهب حنفی و مالكی و حنبلی آن را قبول دارند و حجت می دانند ولی مذهب شافعی و ظاهری آن را باطل می دانند در مذهب امامیه نیز استحسان را حجت نمی شمارند و بكار بستن آن را حرام می دانند, بنظر می رسد اگر پیرامون چنین قاعده ای كه بین مذاهب اسلامی مورد اختلاف واقع شده مطالعه ای شود گوشه ای از حقوق اسلامی روشن شود بیفایده نخواهد بود بخصوص كه این قاعده در كتب امامیه كمتر مورد بررسی قرار گرفته از نظر حقوقی نیز مساله قابل بررسی است در پایان بحث خواهیم دید كه این قاعده در حقوق عرفی هم می تواند اعمال شود یا خیر ؟ مطالبی كه در این مقاله خواهد آمد بترتیب زیر است:
معنای لغوی و اصطلاحی استحسان
ارزش استحسان در مذاهب مختلف اسلامی
دلیل حجیت استحسان
نكاتی پیرامون استحسان
نقش استحسان در حقوق
معنای لغوی و اصطلاحی استحسان
استحسان مشتق از حسن و در لغت به معنای نیك دانستن و پسندیدن است در اصطلاح اصول معنایی نزدیك بهمین معنی دارد و تعریف آن بشرح زیر است :
۱ _ علمای حنفی آن را چنین تعریف كرده اند : دلیل ینقدح فی نفس المجتهد لایقدر علی اظهاره لعدم مساعده العباره عنه یعنی دلیلی است كه نزد مجتهد ثابت است ولی نمی تواند بیانش كند چون الفاظ و عبارات یارای آن ا ندارد.
تعریف دیگری كه از همین مكتب تعریف ابوالحسن كرخی است او می گوید : هو العدول فی مساله عن مثل ما حكم به فی نظائر خلافه , لوجه اقوی , یقتضی العدول یعنی استحسان این است كه در مساله ای از حكمی كه مسائل همسان و همانند آن دارند چشم پوشی كرده حكم دیگری در آن باره بدهیم بواسطه دلیل قوی تری كه مقتضی آن است.
۲ _ علمای مالكی آن را چنین تعریف كرده اند : الاخذ بمصلحه جزئیه فی مقابل دلیل كلی یعنی برتری دادن مصلحت خاصی در برابر دلیلی كلی.
۳ _ علمای جنبلی آن را بدین گونه آورده اند هو العدول بحكم المساله عن نظائر ها لدلیل خاص من كتاب اوسنه یعنی در مساله ای از حكمی كه نظائر آن دار بدلیل خاصی عدول كنیم.
۴ _ علمای شافعی چون استحسان را حجت نمی دانند بنقل تعریف های یاد شده و جزائیها پرداخته و آنها را رد كرده اند و در این مورد بهترین مرجع كتاب مستصغای غزالی و الاحكام آمده است.
۵ _ علمای امامیه نیز مانند شافعیه استحسان را حجت نمی دانند و برای آن تعریفی نكرده اند و بذكر تعارف دیگران و رد آنها اكتفا كرده اند مرجع در این بحث كتاب قوانین الاصول جلد دوم آخر مقصد چهارم است گرچه تعریفی كه در قوانین نقل شده در كتب عامه بدان صورت دیده نمی شود.
بررسی تعریف ها
با چشم پوشی از تعریف اول كه بشدت مورد انتقاد غیر قابل دفع اصولین قرار گرفته می توان با توجه به معناصری كه در بقیه ها دیده می شود چنین نتیجه گرفت كه از دید علمای حنفی و مالكی كه استحسان را حجت می دانند استحسان عبارت است از اینكه در جائی كه با قیاس می توان حكم شرعی را استنباط كرد از آن صرفنظر كرده و بملاحظه مصلحت خاص مورد و باستناد دلیل دیگر حكمی مخالف آنچه از قیاس نتیجه می شود برای مساله پیدا كنیم مثلا قرض حلال و ربا حرام است در حالی كه اگر بخواهیم بقیاس حكم كنیم باید قرض نیز حرام باشد زیرا از آنجا كه ارزش پول ثابت نیز در مواردی مستلزم ربا است بملاحظه رفع حرج و مصلحت رفاه و آسایش مردم و باستناد دلایل دیگری جز قیاس قرض مجاز و حلال شمرده شده مثال دیگر هرگاه حیوان دیگری را مشرف بمرگ بیند و آن را سر بیرد كه گوشت آن حلال باشد طبق اصل قیاس این كار اتلاف مال غیر و موجب ضمان است و حال آنكه استحسان و رعایت مصلحت ایجاب می كند كه اینكار جایز و بدون ضمان باشد.ارزش استحسان در مذاهب مختلف اسلامی
همه اصولیین بیك نسبت استحسان را حجت نمی دانند و این مساله ذیلا بررسی می شود.
مذهب حنفی
ابو حنیفه چنانكه در قیاس امام و پیشوا بوده در استحسان نیز همین مقام را دارد بدین معنی كه او پیش از دیگران بقیاس و استحسان اهمیت میدارد و آنها را در استنباط احكام اسلامی بكار می برده ابوحنیفه و شاگردان بزرگ او مانند محمد بن حسن شیبانی و قاضی ابویوسف برای عقل و استدلال عقلی در مسائل و احكام شرعی مقام ممتازی قائل بوده اند آنها معقتد بوده اند كه شریعت اسلام مبتنی بر پایه های عقلی و منطقی است و احكام معلول علت هایی است كه در نظر شارع برای زندگی مادی و معنوی انسان دارای ارزش می باشند آنها درك و دید عقلی را تا جائی كه متن مسلم قرآن یا سنت یا اجتماع با آن معارضه و مباینت نداشته مورد قبول قرار داده اند و با حفظ اصول و مبانی اسلام قواعد زیر را در احكام همیشه مورد نظر داشته اند:
۱ _ سهولت و آسانی در عبادات و معاملات
۲ _ رعایت منافع بیچاره و ناتوان .
۳ _ تصحیح كارهای انسان تا سر حد امكان.
۴ _ رعایت آزادی بشر .
پیشوایان مذهب حنفی در درجه اول بقر آن و سنت احترام می گذارد و معتقدند كه قرآن باصول كلی احكام اشاره سنت آنها را بیان و تایید كرده است اخبار و احادیث پیغمبر در نظر اینان محترم و لازم الاتباع است ولی معتقدند كه اخبار صحیح كه مسلماً از پیغمبر رسیده بسیار كم و اندك است و از هفده خبر تجاوز نمی كند اجماع نیز با همه اهمیتی كه دارد برای تكمیل ادله مزبور كافی نیست پس این عقل است كه باید با توجه به اصول كلی حقوق اسلام كه از قرآن و سنت و اجماع بدست آمده موارد سكوت را بیان و نقائص را مرتفع سازد تعلیل عقلی و درك رابطه علیت بین احكام و علل آنها حنفی ها را به حجیت قیاس رهنمون گشته و هر جا این درك عقلی نتایجی بار آورد كه بصلاح اسلام یا مسلمانان نباشد یا موجب مفسده و زیانی شود و یا با اصول مسلم اسلام كه به چند تای آن اشاره شده منافات داشته باشد خشكی استنتاج های عقلی را با كمك قواعد دیگر مثل استحسان تعدیل می كند بكار بستن استحسان بین فقهای حنفی بسیار زیاد است و از مطالعه كتب آنها این امر روشن می شود چنانكه محمد بن حسن شیبانی در كتاب مبسوط مكرر می نویسد كه استحسن و ادع القیاس یعنی قیاس را ترك و به استحسان عمل می كنم پس باین نتیجه می رسیم كه در مذهب حنفی استحسان صرفا این نیست كه مجتهد چیزی را بعقل خود خوب بداند هر چند بر آن دلیلی نداشته باشد چنانكه مفاد تعریف اول است كه از آنها نقل شده بلكه , در این مذهب استحسان بیكی از این دو معنی است:
۱ _ برتری نهادن قیاس خفی بر قیاس جلی .
۲ _ استثنا یك مساله جزئی از یك قاعده كلی
برای روشن شده مساله مثالی می زنیم : می دانیم طبق قاعده كلی در حقوق اسلام تصرفات مالی سفیه غیر نافذ است: و در صورتیكه ولی یا قیم او آن را تنفیذ كند كامل می شود و اگر رد كنند باطل می شود حال هرگاه سفیهی وصیت كند كه مقداری از اموالش را در كار خیری مصرف كنند آیا چنین وصیتی صحیح است؟ علی القاعده باید غیر نافذ باشد ولی حنفی ها آن را صحیح می دانند و باستحسان متمسك و می گویند غرض از ممنوع ساختن سفیه از تصرف در اموالش این است كه بزیان خودكاری نكند تا ندار و درمانده نگردد و سر بار دیگران و جامعه نشود اینها همه برای زمان زنده بودن او هدف های درستی است ولی اگر وصیت او را در كار خیری پس از مرگش بپذیریم چه زیانی بر او وارد می شود و چه اثر بدی بر دیگران یا جامعه باقی می گذارد ؟ هیچ پس از بهتر است كه برخلاف قیاس و قاعده چنین وصیتی را صحیح بدانیم؟
مذهب مالكی
مالك بن انس امام مذهب مالكی امام دارالهجره نیز مانند ابو حنیفه معتقد به حجیت استحسان است و آنقدر باستحسان فتوی داده كه گفته است ۱۰/۹ علم فقه استحسان است شاطبی در كتاب موافقات می نویسند مالك و پیروان او بر مبنای استحسان فتوی داده اند و سپس از این عربی مالكی نقل می كند كه گفته است استحسان نزد ما (مالكی ها) و حنفی ها عبارت است از عمل كردن بقوی تر ین دلیل خود شاطبی می گوید مقتضای استحسان این است كه استدلال آزاد را بر قیاس ترجیح دهیم نه اینكه بر خلاف قیاس و بدون دلیل و صرفاً بمیل و دلخواه خود حكمی كنیم و توضیح می دهد كه مبنای قیاس این است كه مقصود شارع را در موارد نظیر و مشابه رعایت كنیم هرگاه رعایت این مقصود منجر شود به از بین رفتن مصلحتی یا گفتار شدن بمفسده ای برای رفع حرج از قاعده استحسان كمك گرفته مصلحت مورد خاص را بر قاعده كلی مقدم می داریم.۳ _ حنبلی ها نیز استحسان را حجت دانسته اند هفته حقوق اسلامی بنقل از این قدامه مقدسی حنبلی چنین می نویسد و قاضی یعقوب گفته است كه استحسان در مذهب احمد حنبل حجت است… و این گفته صحیح است.
۴ _ مذهب شافعی
مشهور است كه محمد بن ادریس شافعی از مخالفان سرسخت حجیت استحسان است و این مطلب را می توان در كتاب الرساله او بر روشنی دید :
در باب استحسان از كتاب الرساله می گوید: طریق اجتهاد قرآن و سنت و اجماع و قیاس است و استحسان را می توان در شمار این طریق آورد… اگر بتوان استحسان بر خلاف قیاس را حجت دانست هركسی خواهد توانست كه در فقه و حقوق اسلامی اظهار نظر كند هر چند با علوم اسلامی آشنایی كامل نداشته باشد و در همین فصل است كه می گوید : و انما الا ستحسان حكم بر وفق میل و هوی است و در كتاب الام با بیانی دیگر همین ایرادات را باز گو می كند و می نویسد عمل استحسان بر خلاف آیه قرآن است كه می گوید ( ایحسب الانسان ان یترك سدی ) زیرا كسی كه می پندارد در موضوعی حكم شرعی از طرق معمول آن قرآن و سنت و اجماع و قیاس است بیان نشده و به میل و انتخاب او واگذار شده است درست همان پنداری را دارد كه در این آیه مورد نكوهش قرار گرفته است و ادامه می دهد كه هركس باستحسان عمل كند علیه خود اقامه برهان كرده است چه معنای استحسان این است كه خدا و پیغمبر دستوری ندارد و او به میل خود عمل كرده است و دلیل بطلان این گفته در خود آن است و سپس می گوید استحسان را در فقه بكار بست تفاوتی بین مجتهدین و دانشمندان علوم عقلی باقی نمی ماند و آنها هم باید بتوانند در مسائل دینی حكم دهند چه فرق آنها این است كه مجتهدین بقر آن و سنت رسول خدا و عقاید علمای دین یعنی اجماع و علل احكام و قیاس آگاهند و اینها است طرقی كه باید در استنباط احكام شرعی بكار برد ولی اگر استحسان و انتخاب بمیل و سلیقه بتواند در این كار موثر باشد باید دانشمندان دیگر هم مجاز باشند كه در مسائل و احكام شرعی استنباط كنند و این نتیجه ای است فاسد كه هر مسلمانی آن را رد می كند و در آخر می نویسد عمل به استحسان مستلزم پذیرفتن احكام مختلف است و بالاخره این گفته شافعی مشهور است كه (من استحسن فقد شرع) هر كس امتحان را بكار برد در شرع گذاشته است یا تشریع و قانونگذاری كرده است در حالی كه هیچكس جز پیغمبر حق قانونگذاری ندارد.
۵ _ مذهب شیعه
اصولیین شعبه عشری رست در نقطه مقابل مجوزین استحسان قرار دارند آنها عمل به استحسان را باطل می دارد چنانكه شافعی می دانست و بالاتر از آن اینكه علمای امامیه قیاس و استحسان هر دو را باطل می دانند ولی شافعی قیاس را جایز و استحسان را باطل می داند بطلان عمل بقیاس و استحسان از مسلمیات مذهب شیعه ات و در این باره اشاره بگفته میرزای قمی در كتاب قوانین الاصول كافی است … و هو باطل لعدم الدلیل علیه و لانه لایفید الظن بكونه حكما شرعیا الحقیقه و لاجماع الامامیه و اخبارهم (جلد دوم قوانین آخر مقصد چهارم).
مذهب ظاهری
علی بن حزم متوفی بسال ۴۵۶ هجری قمری موسس مذهبی در اسلام است كه دیری نپائید و از بین رفت با این همه از نظر علمی عقاید وی در علم اصول مورد بحث و گفتگو قرار گرفته است. ظاهری ها مانند شیعیان امامی معقتد ببطلان قیاس و استحسان بوده اند. ابن حزم پس از گفتاری كه بشدت طرفداران استحسان را مورد نكوهش قرار میدهد می نویسد:
حق حق است هر چند مردم آن را نپذیرند و باطل باطل است هر چند مردم آن را بپسندند پس به این نتیجه می رسیم كه استحسان (پسندیدن و نپسندیدن مردم) هوی و هوس و گمراهی است.
ادله حجیت استحسان
برای حجیت استحسان بادله زیر استناد شده است:
۱ _ آیه شریفه و اتبعوا احسن ما انزل الیكم یعنی پیروی كنید بهترین آنچه را از خدا بر شما فرو فرستاده شده.
۴ _ حدیث این مسعود كه گفته است مار آه المسلمون حسنا فهو عندالله حسن یعنی هر چه مسلمانان بپسندند خدا هم آن را می پسندد.
۵ _ اجماعی است كه جایز است استفاده از حمام های عمومی با اینكه نه مقدار آبی كه مصرف می شود معلوم است و نه نرخ و قیمت مقطوعی برای آن آن همه جا و همه وقت یك وقت معین بوده است و چنین معامله ای نمی تواند در قالب هیچیك از عقود معین قرار گیرد و این امر تنها برای رفع حرج و از باب استحسان می تواند صحیح باشد.
۲ _ آیاتی كه دلالت می كند بر رفع عسر و حرج مانند آیه شریفه و ما جعل علیكم فی الدین من حرج و آیه شریفه یر یدالله بكم الیسرولا یرید بكم العسر.
۳ _ آیه شریفه الدین ستمعون القول فیتبون احسنه.
این ادله همه قابل خدشه است و وسیله مخالفان استحسان مردود شناخته شده و كافی است باب استحسان از كتاب مستصفای غزالی مطالعه شود لكن قوی ترین دلیل حجیت استحسان دلیل عقلی است بشرح زیر :دلیل عقلی برای حجیت استحسان _ احكام شرع اسلام مبتنی بر مصالح و مفاسد است, و پی بردن باین مفاسد و مصالح و بعلل احكام مجوز اصلی برای صحت قیاس است لكن هرگاه قیاسی خود منجر به نتیجه نامطلوب شود بدین معنی كه مصلحتی مسلم را تقویت كند یا مفسده ای قطعی را موجب گردد عقل حكم می كند كه باید در آن مورد قیاس را واگذاشت و بمقتضای مصلحت رفتار كرد این دلیل بطور وضوح از گفته های شاطبی در موافقات استفاده می شود.
اقسام استحسان
مهمترین انواع استحسان عبارتند از : استحسان قیاسی و استحسان ضرورت.
۱ _ استحسان قیاسی
عبارت از این است كه بمقتضای قیاسی خفی عمل كنیم و از قیاس جلی دست بكشیم پس حقیقت استحسان قیاسی در موردی است كه دو قیاس وجود داشته باشد یكی جلی و دیگر خفی , قیاس جلی را ترك كرده و قیاس خفی را بكاربندیم در اینجا سوالی پیش می آید كه چرا قیاس جلی را بخاطر قیاس خفی ترك می كنیم جواب این سئوال این است كه اثر و نتیجه قیاس خفی در این مورد صحیح تر از اثر و نتیجه قیاس جلی است و این مطلب در بررسی موارد و از ملاحظه مسائل بخوبی محرز و مسلم می شود و از این رو بذكر چند مثال می پردازیم :
۱ _ هرگاه شخصی متهم بدزدی محكوم شود بقطع دست راست و مجری حكم بخطا دست چپش را بیندازد این مساله پیش می آید كه با توجه به اینكه قطع دست چپ چنین شخصی مجاز نبوده آیا مجری حكم كه مرتكب جرمی خطائی شده ضامن است یا خیر ؟ قاضی ابو یوسف و محمد بن حسن شیبانی كه هر دو از پیشوایان بزرگ مذهب حنفی هستند معتقد بضمان او هستند و مساله را قیاس میكنند باینكه اگر مجری حكم عضو دیگری مثلا بینی محكوم را می برید كه علی القاعده مجری ضامن خواهد بود ولی ابو حنیفه شخصاً در این مورد معتقد باستحسان است او می گوید گرچه طبق اصول كلی قطع هر عضوی بدون مجوز شرعی جرم است و اگر بخطا باشد دیه و خونبها دارد ولی در خصوص این مورد وضع طوری دیگر است در این مورد خطای مجری حكم موجب شده كه دست راست كه فائده اش برای محكوم بیشتر از دست چپ است باقی بماند این مانند موردی است كه كسی مالی از شخصی تلف كند و مالی بهتر از آن باوداده باشد دیگر ضامن دانستن او صحیح نیست و قیاس این مورد بمورد قطع عضوی دیگر گرچه قیاسی است ظاهر و جلی ولی چون در آن موارد عوضی برای محكوم موجود نیست چنین قیاسی قابل اجرا نیست.
۲ _ مثال دیگر اگر كسی دیگری را وكیل كند و یا بگوید كه مطالباتش را بصورت خاصی مثلا یك جا جمع آوری كند وكیل برخلاف وكالت رفتار كند و آنها را بتدریج وصول نمید ولی یكجا باو تحویل دهد گرچه در كار وكالت تخلف و تعدی كرده است ولی چون در آخر منظور حاصل شده استحسان حكم می كند كه امتثال امر موكل شده باشد لكن قیاس جلی حاكم است كه تخلف بارز او را نمیتوان نادیده گرفت و باید گفت وكیل امر موكل را امتثال نكرده است.
۲ _ استحسان ضرورت
عبارت است از عدول از حكم قیاس بواسطه ضرورتی كه آن را ایجاب می نماید و با مثالی چند این نوع استحسان را روشن می كنیم:
۱ _ از نظر شرع اسلام حجاب امری است واجب با این حال هرگاه ضرورتی ایجاب كند می توان بر خلاف این حكم رفتار كرد و بعبارت دیگر مورد ضرورت را بموارد دیگر قیاس نمی كنیم بلكه استحسان آن را اجازه می دهیم مثال اینكه پزشك , جراح و قابله مجازند به بدن زن بهنگام ضرورت و بقدر حاحت نگاه كنند و كسی كه درصدد ازدواج است مجاز است روی زنی را كه می خواهد با او ازدواج كند برای اخذ تصمیم ببیند.
۲ _ در آیین دادرسی اسلامی مسلم است كه شاهد باید مسلمان باشد و شهادت غیر مسلمان مسموع نیست زیرا قبول آن برخلاف آیه شریفه : لن یجعل الله للكافرین علی المومنین سبیلا است لكن هرگاه مسلمانی ادعا كند كه یك نفر ذمی طلبی را كه از مسلمان دیگر داشته بهنگام مرگ برای او وصیت كرده است و بر این ادعا ب شهادت شهودی از مذهب موصی استناد كند قیاس مقتضی است كه چنین شهادتی غیر مسموع و چنان ادعایی مردود شناخته شود ولی این حقیقت كه بر مرگ كافری مسلمانان حضور پیدا نمی كنند ضرورتی است كه ایجاب می كند شهادت غیر مسلمان را در این دعوی پذیرفت هرچند علیه مسلمان باشد.۳ _ در فرضی نظیر بالا هرگاه وارث كافری مدعی طلب مورث خود از مسلمانی است ومسلمان با اقرار بدین در نسب وارث تردید میكند در اینجا نیز جز اینكه شهادت غیر مسلمان را كه از ازدواج و نسب هم مذهبان خود اطلاع دارند قبول كنیم چاره ای نداریم هر چند بزیان مسلمان باشد و این برخلاف قیاس ولی طبق قاعده استحسان است.
حنفی ها برای استحسان اقسام دیگری نیز بیان كرده اند از قبیل استحسان اجماع و اثر و مالكی ها نیز بر حسب اینكه منشا استحسان عرف, مصلحت اجماع و رفع عسر و حرج باشد آن را با نواعی تقسیم كرده اند كه چون با دقت در آنها می توان بعضی آنها را از دو نوع استحسان قیاس یا استحسان ضرورت و بعضی دیگر را خارج از استحسان دانست از ورود در بحث تفصیلی آنها خودداری می شود و می توان برای مطالعه تفصیلی آنها به كتاب كشف الاسرا جلد چهارم و به جلد چهارم كتاب موافقات شاطبی مراجعه نمود.
نكاتی پیرامون استحسان
از بررسی مقالاتی كه پیرامون استحسان نوشته شده نكات مهمی بصورت پراكنده بدست می آید.
۱ _ با اینكه ابو حنیفه و مالك ابن انس امام مذهب حنفی و مالكی صاحب نظریه استحسان بوده اند و در فتاوای خود بكرات به آن استناد كرده اند با این همه آن را بصورت یك قاعده بیان نكرده و حدود و شرط آن را روشن ننموده اند و این امر باعث این تو هم شده كه استحسان صرفا استحسان صرفا یك عقیده شخصی یا نظری ای بی دلیل و یارایی از روی هوی و هوس است ولی شاگردان و پیروان این دو با توجه به اینكه مقام علمی و زهد و تقوای این دو امام بزرگ سنت و جماعت مانع تحقق این تو هم است با دقت در موارد استحسان كوشیده اند كه برای آن ضوابط و قواعدی پیدا كنند و حدود قیود آن را روشن كنند و هر كدام بنحوی نظر استاد و پیشوای خود را بیان كرده اند .
۲ _ حقیقت استحسان چنانكه گذشت این است كه چون رعایت قیاس یا ادله دیگر گاهی منجر به نتایج نا مطلوب می شود و استدلال خشك عقلی همیشه با ضرورت های اجتماعی و مصالح جامعه وفق نمی دهد با قاعده استحسان كه مبتنی بر رعایت مصلحت موارد خاص است این قضیه بر طرف می گردد و استحسان دلیلی است مكمل دلیل قیاس .
۳ _ استحسان اغلب خود قیاسی است صحیح كه بجای قیاسی نادرست بكار می رود و در حقیقت در مورد استحسان یك دلیل بیشتر وجود ندارد و آن هم استحسان است و قیاس دیگر فقط در مرحله بث و استدلال است بنابراین تعارضی بین قیاس و استحسان تصور نمی شود.
۴ _ آیا نزاع و اختلاف در حجیت استحسان یك نزاع لفظی است یا اختلافی است ماهوی؟ برخی از نویسندگان كوشیده اند این اختلاف را لفظی جلوه دهند و در این باره سعد الدین تفتازانی شافعی بهتر و خلاصه تر از دیگران می نویسد این نزاع لفظی است زیرا اگر استحسان را بمعنای لغوی آن پسندیدن معنی كنیم و منشا آن را رای شخصی و هوی و هوس بدانیم هیچ یك از ائمه اربعه آن را حجت نمی داند و اگر آن را به معنای اصطلاحی آن دلیلی بگیریم در برابر ادله دیگر كه گاهی بصورت نص و اجماع ولی بیشتر در قالب قیاس خفی شكل می گیرد همه آنرا حجت می دانند.
ولی آنچه از بررسی مقالات و نوشته های موافقان و مخالفان استفاده میشود این است كه این بحث بر خلاف گفته تفتازانی نزاع لفظی نیست بلكه اختلافی ماهوی است و برای اینكه این مطلب روشن شود باید توجه داشت كه مخالفان استحسان دو دسته اند یكی آنهایی كه اصلا قیاس را باطل می دانند مانند شیعه و ظاهریها و دیگر آنهایی كه قیاس را قبول دارند وتنها استحسان را باطل می دانند مانند شافعی ها, از نظر دسته اول بسیار روشن است كه این بحث اختلافی است در ماهیت قاعده استحسان و چون این قاعده در آخرین تجزیه و تحلیل عقلی بقیاس بر می گردد از این رو آن را باطل می دانند ولی از نظر دسته دوم یعنی شافعی ها كه قیاس را حجت می دانند استحسان از آن جهت باطل است كه مخالف قیاس است و عمل به آن موجب تعطیل قیاس می شود و خود آن دلیلی نیست كه بدان امر شده و یا یكی از ادله چهارگانه باشد و عبارت شافعی در كتاب الرساله این معنی را بوضوح می رساند.محمد ابوزهر , استاد حقوق اسلامی دانشكده حقوق دانشگاه قاهره در بررسی مقالاتی كه درباره استحسان نوشته شده و در مجله هفته اسلامی گرد آوری شده نظریه ای در این زمینه دارد كه به بیانی دیگر این بحث را اختلافی ماهوی می داند نه نزاعی لفظی و خلاصه نظر او چنین است شافعی استحسان را بطریقی كه حنفی ها معتقدند و آن را قیاس خفی می دانند باطل نمی داند ولی اگر استحسان مبتنی بر رعایت مصلحت به نظر مجتهد باشد چنانكه مالكی ها معتقدند آن را باطل میداند زیرا شافعی اصولا قاعده استصلاح و مصالح معامله مرسله مالك را قبول ندارد و فقط در این صورت است كه استحسان از ادله اربعه خارج می شود و جز و قیاس نیست برای اینكه نظریه محمد ابو زهره روشن شود لازم است قسمت دیگری از نظریه او در همان مقاله راجع باستحسان در مذهب ابو حنیفه و مالك اینجا آورده شود:
استحسان درفقه حنفی و مالكی و تفاوت آنها با یكدیگر
بعقیده ابوحنیفه استحسان در بیشتر موارد قیاسی است خفی در برابر قیاس جلی كه چون اثر و نتیجه اش قوی تر است بر آن مقدم است و گاهی نیز از قیاسی عدول می شود بواسطه وجود نص یا اجماع یا ضرورتی بر خلاف قیاس و این نیز انواع دیگر استحسان است وبطور خلاصه استحسان عبارت است از تعارض ادله دیگر (و از جمله قیاس) با قیاس وفقیه حنفی با ترجیح نص و اجتماع و ضرورت و قیاسی كه علتش قوی تر است هر چند خفی باشد از قیاس جلی دست میكشد و این عمل را استحسان می نامند.
در مذهب مالكی استحسان عبارت است از تعارض قاعده استصلاح و مصالح مرسله با قیاس و چون مصلحت در مذهب مالكی اساس بسیار متینی است بر قیاس مقدم می شود حنفی ها اگر چه این قاعده را نفی نمی كنند ولی آن را اساس و مبنای قاعده استحسان هم نمی گیرند شاطبی در كتاب موافقات با توجه به همین مطلب می گوید استحسان مبتنی است بر استدلال مرسل و استدلال مرسل مقدم است بر قیاس و سپس مثال می زند كه هرگاه در بیع شرط مشتری خیار بمیرد در حق خیار بورثه منتقل می شود اگر همگی بیع را نپذیرند بصورت خود میماند و اگر همگی آن را رد كنند فسخ می شود و اگر بعض ورثه آن را نپذیرند و بعضی آن را رد كنند بقیاس بر صورت رد جمیع بیع فسخ می شود حال اگر یكی از ورثه بیع را كلا بپذیرد (نه فقط بسهم خودش) در این صورت نیز مقتضای قیاس فسخ بیع است و نمی توان بایع را ملزم بیع دانست ولی مالكی ها برعایت مصلحت بایع را ملزم دانسته و آن را استحسان می دانند و بر قیاس مقدم می دارند.
بعقیده محمد ابوزهره این است كه شافعی قبول ندارد نه استحسان حنفی زیرا این صرف استدلال است و آن نوعی از قیاس است.
استحسان در حقوق
آیا می توان قاعده استحسان را در حقوق عرفی بكار برد؟
پاسخ این پرسش بستگی بروشن شدن دو مطلب زیر دارد یكی اینكه آیا در حقوق عرفی قیاس قابل اعمال است یا خیر؟ و دیگر اینكه آیا حقوق عرفی مانند حقوق شرعی مبتنی بر رعایت مصلحت است یا نه و هر یك از این دو مطلب پایه بكار رفتن نوعی از استحسان است بدین توضیح كه چنانكه بیان شد استحسان در مكتب حنفی مبتنی بر اعمال قیاس خفی در برابر قیاس جلی است و در مكتب مالكی بمعنای بكار بردن مصلحت خاص مورد در برابر مصلحت دیگری است كه ظاهراً عام و كلی است.
دو مطلب مزبور در درس مبانی استنباط مورد بحث قرار گرفته و به این نتیجه رسیده كه بكار بردن قیاس در حقوق نه تنها معنی ندارد بلكه بین حقوقیین معمول و متداول است و رعایت مصلحت هم ظاهراً اصلی عقلائی است كه قانونگذار نمی تواند آن را نادیده بگیرد گرچه در هیچ متنی این مطلب عنوان نشده كه حقوق مبتنی بر رعایت مفاسد و مصالح است ولی بنظر می رسد مطلب آن قدر مسلم است كه عنوان كردن آن لازم نیست و همیشه بهنگام تصویب مقررات قانونی این اصل عملا رعایت می شود.
بنابر آنچه گفته شد باید پذیرفت كه بكار بردن استحسان در حقوق عرفی منعی ندارد لكن باید اعمال آن را به كسانی اجازه داد كه به مبانی كلی حقوقی, علل و مصالح احكام و عوامل و اسبابی كه وضع قانونی را باعث گشته اند كاملا واقف و مطلع و مسلط باشند و در بكار بردن آن از هر حیث رعایت احتیاط كامل بعمل آید و هر استحسانی را نمی توان بعنوان دلیل پذیرفت.
نوشته : دكتر ابوالحسن محمدی

منبع : سایت حقوقی دادخواهی