پنجشنبه, ۹ فروردین, ۱۴۰۳ / 28 March, 2024
مجله ویستا


بحثی پیرامون ماهیت حقوقی قراردادهای حمل و نقل از دیدگاه حقوق مدنی


۲- قرادادهائی كه وسیله انجام تعهدات بازرگانان و ابزار معاملات تجاری است ، با قراردادهائی كه اشخاص عادی در زندگی خود، آنها را وسیله حل و فصل موضوعات حقوقی خود قرار میدهند، وجوه افتراقی دارد. مبنای اساسی این وجوه افتراق را باید در دو امر مهم و حیاتی برای (تجارت ) جستجو نمود: یكی (سرعت ) ودیگری (امنیت ) ۰ توضیح اینكه سرعت وامنیت هموارده لازمه اعمال و قراردادای تجاری است و شاید بتوان ، به تعبیری ، هنر حقوق تجارت را در تلفیق همین دو امر در قلمرو تجارت دانست . عقد یا قرارداد، به منعنی عام كلمه ، به توافق اراده دوطرف به منظور ایجاد یك اثر حقوقی تعریف شده است. نتیجه عقد یا قرارداد ممكن است ایجاد، تعبیر یا سقوط تعد باشد یا ایجاد، تغییر یا سقوط یك حق عینی . از نقطه نظر موضوع بحث این مقاله ، عقود یا قراردادها به دو دسته كلی تقسیم می شوند. قراردادهای مدنی و قراردادهای تجاری .به تعبیر كلی ، قرارداد وقتی تجاری است كه تعهد موضوع آن تجاری باشد. تعهد تجاری ، تعهدی است كه از اعمال تجاری ناشی شده باشد. ملاك و ضابطه تشخیص عمل تجاری از مدنی ، قانون رای دادگاه است .بنابراین ، قرارداد تجاریه به قراردادی اطلاق می شود كه تعهدیا تعهدات مورد توافق طرفین یا اطراف قرارداد، لااقل برای یكی از آنها، از اعمال یا معاملات تجاری باشد. بعبارت دیگر، وقتی اعمال یا معاملات تجاری ، در قالب حقوق قراردادی ریخته می شوند، قرارداد تجاری نامیده خواهد شد.در این مقام ، به اختصار یاآدور می شویم كه قراردادهای تجاری اگرچه در اصول واستخوان بندی (شرائط اساسی صحت معاملات ) فرق چندانی با قراردادهای مدنی نداردند، معذللك در بسیاری از وارد، منجمله نحوه انعقاد، ماهیت تعهدات تجاری طرفین ومسئولیت عدم اجرای آن ، ادله اثبات دعوی ، نحوه رسیدگی به اختلافات ناشی از آن ، مرور زمان و امثال آن ، از ضوابط و قواعدی پیروی می كنند كه هر یك درخور بحث وتوجه است. بعلاوه قراردادهای تجاری با توسعه روزافزرون روابط بین المللی ، همواره در زمینه های مختلف ، جنبه بین المللی بخود گرفته است ، امروزه ، تجارت در كمتر كشوری در قلمرو چارچوب همین كشورمحصور است ، پیمانهای چند جانبه یا دو جانبه بین المللی ، به منظور نزدیك و یكنواخت كردن پاره ای از قوانین و مقررات ملی از یك سو و حل و تعارض قوانین در زمان و مكان از سوی دیگر، تلاشهای قابل تقدیری بعمل آورده ا ست .
قراردادهای حمل ونقل از مصادیق بارز این امر می باشد.
۲- قبل از بحث پیرامون ماهیت حقوقی قرارداد حمل ونقل ، ذكر نكاتی چند بی فآیده نخواهد بود:
مسائل مربوط به قراردادهای حمل ونقل ، در ایران از شروع امر قانونگذاری در كشور,و متناوبا" موضوع قوانین مختلفی قرار گرفته است. گسترش دامنه فعالتیهای اقتصادی در كشور و توسعه شبكه ارتباطی در سطح بین المللی در سالهای اخیر، ضرورت الحاق دولت ایران را به پاره ای از پیمانها و قراردادهای بین المللی اقتضاء نموده است .
در زمینه حمل و نقل زمینی : تصویب قانون مسئولیت مدنی در سال ۱۳۳۹ و قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسائل نقلیه موتوری زمینی در قابل اشخاص ثالث در سال ۱۳۴۷ در سطح داخلی و الحاق دولت ایران به كنوانسیون بین المللی حمل ونقل مسافر و توسعه بوسیله راه آهن ( M.I.G) و كنوانسیون بین اللملی حمل و نقل كالا به وسیله راه آهن ( M.I.G) در سال ۱۳۴۹ و پروتكلهای تكمیلی آن از یك سو انعقاد موافقتنامه های حمل ونقل بین امللی از طریق جاده با برخی كشورها از سوی دیگر، در سطح بین المللی مفایهم و ضوابط جدیدی در حقوق قراردادهای حمل ونقل وارد كرده است .
در زمینه حمل ونقل دریائی : قانون دریائی ایران مصوب ۱۳۴۳ و قراردادهای بین المللی دریائی ك ایران به اهم آنها در سالهای اخیر ملحق شده است ، متضمن اصول و قواعد معتنابهی درباره رارداد حمل و نقل و مسئولیت متصدی حمل ونقل دریائی است. راردادهای مذكور، بویژه قرارداد بروكسل ۱۹۲۴، اگرچه سعی در سازش و تلفیق اصول و قواعد نظام حقوقی رمی - ژرمنی و حقوق كامن لا wal nommoC داشته است ، معذلك بیشتر متاثر از نظام رمی - ژرمنی است و در پاره ای از مواردنیز تعارض بینی و آشكاری میان بخری از مووضعات آن با قواعد كامن لا دار اهم قراردادهای دریائی كه در كشور ما قابلیت اجرائی یافت است ، بقرار زیر است :
الف - قرارداد بین المللی یكنواخت كردن بعضی از مقررات مربوط به بارنامه ها، مصوب سال ۱۳۴۴ (معرف به قراردادبروكسل ۱۹۲۴)
ب : قرارداد بین الملی یكنواخت كردن بعضی از مقررات مربوط به حمل مسافر از طریق دریا مصوب ۱۳۴۴.
ج - قرارداد بین المللی تحدید مسئولیت صاحبان كشتیهای دریا پیما، مصوب ۱۳۴۴.
در زمینه حمل ونقل هوائی : با تصویب قانون هواپیمائی كشوری در سال ۱۳۲۸ و مقررات دیگر در سطح ملی ، و با الحاق دولت ایران به اكثر كنوانسیونها یا پیمانهای بین الملی هوائی بویژه كنوانسیون ۱۲ اكتبر ۱۹۲۹ ورشو و پروتكل ۲۸ سپتامبر۱۹۵۵ لاهه و كنوانسیون ۱۸ سپتامبر۱۹۶۱ گوادالاخارا و پروتكل ۸ مارس ۱۹۷۱ گواتمالا، در سال ۱۳۵۴، مسائل مربوط به قراردادهای حمل ونقل بین المللی هوائی و مبانی مسئولیت متصدی حمل ونقل هوائی به نسبت قابل توجهی روشن شده است .
كنوانسیون ورشو مثل قرارداد بروكسل كه به حق از شاهكارهای ادبیان حقوقی بین المللی معاصر شناخته شده است ، در واقع ونفس الامر بر منبای بررسی مبنای مسئولیت قانونی و قراردادی نظامهای حقوقی اكثركشورهای عضو با تلفیقی بیشتر منطبق با نظام حقوقی رومی - ژرمنی و كامن لا پا به عرصه وجود نهاده است و امروزه در سطح جهانی اساس حل و فصل قریب به اتفاق دعاوی ناشی ازحمل ونقل هوائی است. نكته جالب توجه اینكه پیمانهای مذكور، بموجب لایحه قانونی راجع به تعیین حدود مسئولیت شركت هواپیمائی ملی ایران ، در حمل و نقل هوائی داخل كشور نیز قابل اجرا می باشد.
با این مقدمه ، بدوا" قرارداد حمل ونقل را تعریف و سپس به ماهیت حقوقی آن می پردازیم .
با این مقدمه ، بدوا" قرارداد حمل و نقل را تعریف و سپس به ماهیت حقوقی آن می پردازیم .در آغاز بحث ، لازمست متذكر این نكته شویم كه در قوانین و مقررات مختلف ما، تعریف جامع و مانعی ، مستقلا" از قرارداد حمل و نقل وجود ندارد. این مساله ، چنانچكه مختصرا" مطرح گردید، از جهتی معلول حكومت قوانین مختلف است : از یك طرف قانون مدنی به قانون تجارت هر یك مقرراتی را به موضوع حمل و نقل ومتصدیان آن اختصاص دادند، و از طرف دیگر قوانین خاص و قراردادهاوپیمانهای بین المللی ، هر یك به سهم خد و به نحوی معترض موضوع شده اند. از همین رو تعریف قرارداد حمل و نقل وماهیت حقوقی آن ، محل اختلاف نظرهای نسبتا" عمیقی است. در این مقاله ، كوشش بعمل آمده است تا تعریف قرارداد حمل ونقل وم اهیت حقوقی آن از دیدگاه حقوق مدنی به بحث گذارده شود.

تعریف قرارداد حمل ونقل از دیگاه قانون مدنی
۲- به پیروز از فقهای امامیه ، كه موضوعات راجع به حمل ونقل را رد كتب فقهی ، غالبا" در مبحث اجازه اشخاص (اجیر خاص واجیر عام ) و یا در اجاره حیوان مطرح ساخته اند، نویسندگان قانون مدنی ما نیز، با پیروی از اقوال مشهور فقهای امامیه همین قالب را حفظ كرده اند.
در اجاره اشیاء، تعریف عقد، قواعد عموی آن وآثار واحكام ناشی از آن ، با دخل و تصرفات بسیار اندكی ، ترجمه همین اقوال مشهور است .
ولی در اجاره اشخاص ، با الهام از قانون مدنی ۱۸۰۴ فرانسه ، سعی بر این داشته اند تا با توجه به تحولات و مقتضیات زمانه ، با حفظ اصول و مبانی حاكم بر عقد اجاره ، مسایل آن دوره را نیز ملحوظ قرار دهند.
از این روست كه از اجاره خدمه وكارگران از هر قبیل و اجاره متصدیان حمل و نقل واشخاص یا مال التجاره اعم از راه خشكی یا آب یا هوا سخن به میان آورده اند.
باری ، قانون مدنی ، قرارداد حمل و نقل را از مصادیق و اصناف عقد اجاره میداند، از اینرو از قرارداد مذكور، در فصل چهارم از بابا دوم كتاب دوم از جلداول ) بحث بمیان آورده است و در مبحث سوم از فصل مذكور، قرارداد یاد شده را از اصناف عقد اجاره اشخاص دانسته ، و حتی در فقره دوم از مبحث مذكور مستقلا" از (اجاره متصدی حمل ونقل ) نام برده است .
اساتید و مولفین حقوق مدنی ، به پیروی از قانون مدنی ، در تالیفات خود، ضمن تعریف عقد اجاره و شرح ماهیت واحكام وآثار عقد مذكور، از قرارداد ضمن تعریف عقد اجاره و شرح ماهیت و احكام و آثار عقد مذكور، از قرارداد حمل و نقل نیز سخن بمیان آورده اند. برخی آنرااز اصناف عقد اجاره اشیاء، برخی دیگر از مصادیق اجاره اشخاص و بالاخره عده ای نیز آنرامخلوطی از عقد اجاره اشیاء و اشخاص بحساب آورده اند. قبل از طرح این نظرات لازمست تعریفی را كه قانون مدنی خود ازعقد اجاره نموده است ، از نظر بگذرانیم :
بنداول - تعریف
۴- عقد اجاره ، بنا به تعریف مشهور فقهای امامیه ، به تملیك منفعت به عوض معلوم تعریف شده است. ماده ۴۶۶ قانون مدنی در تعریف عقد مذكور با توجه به سابقه فقهی ،بصورت زیر انشاء شده است :
(اجاره عقدی است كه به موجب آن مستاجر مالك منافع عین مستاجره میشود، اجاره دهنده را موجر و اجاره كننده را مستاجرو مورد اجاره را عین مستاجره گویند) .
به نحوی كه ملاحظه میشود، قانون مدنی اقسام مختلف اجاره (اشیاء، انسان و حیوان ) را طی تعریف واحدی جمع كرده است ، لذااز این جهت و جهات دیگر تعریف جامع ومانعی نیست و اشكالاتی بر آن وارد است. اهم اشكالات وارده به تعریف فوق را میتوان بشرح زیر خلاصه نمود:
۱- تعریف فاقد ذكر عوض است ،
۲- تعریف فاقد ذكر مدت است ،
۳- تعریف فاقد اشاره به اقسام اجاره است.
قانون مدنی ما، چنانكه متذكر شدیم ، با اقتباس والهام از دو جنبه مهم حقوقی ، اجاره اشخاص را جداگانه مطرح نموده است. این دو منبع یكی فقه امامیه دیگری قانون مدنی فرانسه است .
فقهای امامیه ، اجاره اشخاص را در كتب خود مستقلا" طرح وقواعد و احكام آنرا شرح كرده اند. قانون مدنی ۱۸۰۴ فرانسه كه در مبحث سوم در اجاره اشخاص ، الهام بخش نویسندگان قانون مدنی بوده است ، در فصل سوم از مبحث سوم در اجاره اشخاص ، الهام بخش نویسندگان قانون مدنی بود است ، در فصل سوم از مبحث اجاره تحت عنوان (اجاره خدمت و حرفه فن ) و در ماده ۱۷۷۹ مقرر داشته است كه :
(سه قسم عمده اجاره خدمت و حرفه بقرار زیر است :
۱- اجاره كارگرانی كه متعهد به خدمت شخصی میشوند.
۲- اجاره متصدیان حمل ونقل اشخاص و مال التجاره اعم از راه خشكی یا آب .
۳- اجاره مقاطعه كاران ۰
.... ) ۰
از نظر فقه امامیه كه مستند نویسندگان قانون مدنی در فصل اجاره بوده است ، اجاره اشخاص ، با توجه به ماده ۴۶۶ (عقدی است كه به موجب آن مستاجر تمام منافع یا منفعت خاصی را در برابر مالی برای مدت معینی به مستاجر تملیك می كند یا در برابراجرت معین تعهد انجام كار را می نماید) .
(در اجاره اشخاص كسی كه اجاره میكند مستاجر و كسی كه مورد اجاره واقع میشود اجیر و مالالاجاره اجرت نامیده میشود) .
بنابر تعریف فوق ، تملیك تمام منافع یا منفعت خاص یا انجام تعهد، دامنه وسیعی دارد، چنانچه موضوع تملكی یا تعهد،حمل ونقل باشد، عقد اجاره حمل ونقل تحقق یافته است .
اجاره اشخاص ، از دیگاه فقه كه اساتید و مولفین حقوق مدنی نیز از آن پیروی كرده اند، ممكن است به دو نوع كلی اجاره خاص و اجاره عام صورت پذیرد.۱، اجاره خاص :
۵- اجاره خاص نوعی از عقد اجاره اشخاص است كه به موجب آن اخیر در برابر مالی و در مدت معینی ، برای تمامی منفعت یامنفعت خاصی اجیر می گردد. فی المثل و یا شخصی برای مدت یك ماه ، صرفا" جهت باربری قراردادی منعقد نماید، عنوان اجیر خاص خواهد داشت
اجیر خاص را اجیر واحد واجیر منفرد یا مقید هم نامیده اند.
۲- اجاره عام :
۶- آنچه مورد عقد واقع میشود، تعهد به انجام عملی به طور مطلق است. از همین رو به آن اجاره مطلق نیز گفته اند. در عقد اجاره عام ، اجیر تعهد انجام عملی مثلا" حمل ونقل را بعهده گرفته است ، لذا میتواند خود مباشرتا" تعهد را انجام دهد و یا انجام آنرا به شخص ثالثی واگذار نماید. در عقد مذكور، اجیر، تحت تبعیت واراده مستاجر قرار ندارد و به عبارت دیگر در انجام تعهد خود را از استقلال و آزادی عمل برخوردار است. مثل متصدی حمل و نقل .
اجیر عام را اجیر مطلق ومشترك نیز خوانده اند.
با توجه به تعریف اجاره اشخاص وشرح مختصر اصناف ومصادیق آن ، قرارداد حمل و نقل می تواند در قالب هر یك از اصناف یاد شده جا بگیرد و لذا از مصادیق عقد اجاره اشخاص به حساب خواهد آمد.
با اینكه برخی از اساتید حقوق مدنی ، قرارداد حمل ونقل را از اصناف عقد اجاره اشیاء دانسته اند، بسیاری نیز به پیروی از فقهای امامیه آنرا غالبا" از مصادیق اجاره خاص و مطلق آورده اند در سالهای اخیر با توجه به تحولات مسایل حمل ونقل هوائی ودریائی و زمینی و پیجیدگی و تنوع قراردادهای حمل ونقل ، پاره ای از اساتید حقوق مدنی ، تعریف و تحلیل های یاد شده از برخی ازگ قراردادهای حمل ونقل را در قالب عقد اجاره اشیاء و یا اشخاص نارسا یافته ، بر این عقیده شده اند كه گاه این گونه ازقراردادها مخلوطی از اجاره اشخاص و اشتیاء است و به عنوان نمونه ، اجاره وسائل حمل ونقل را كه مصتدی خود عهده دار حمل كالاست ، مثال می آوردند ... .
باری ، با توجه به ایراداتی كه به عدم جامعیت تعریف فوق شده است ، و با عنایت به اینكه اجاره ، انواع و اقسامی دارد و تنوع اقسام ، مانع از ارائه تعریفی كه واجد وجوه مشترك عقد اجاره بعنوان یك مفهوم كلی باشد نمیشود، از اینرو شاید بتوان ، با ملاحظات یاد شده ، عقد اجاره را بشرح زیر تعریف نمود:
(اجاره عقدی است كه به موجب آن مستاجر در قبال عوض معین كه به موجر یا اجیر میدهد، برای مدت معین ، مالك منافع عین مستاجره یا منافع اجیر می شود) .
اینك با تعریف كلی بالا، بدون آنكه به قواعد واحكام عقداجاره بپردازیم ، ماهیت حقوقی آنرا بنحو اختصار، از دیدگاه حقوق مدنی از نظر میگذرانیم .

بند دوم - ماهیت حقوقی :
۷- از دیگاه قانون مدنی ، عقد اجاره كه بنا به تعریف فوق ، قرارداد حمل ونقل یكی از اصناف و مصادیق آن می باشد، از عقود معین یا با نام است .
فقهای ما از دیرباز و حقوقدانان معاصر، در سالهای اخیر، همواره ، در تحلیل ماهیت حقوقی این نوع عقود و بررسی ومطالعه قواعد احكام آنها، تلاش پیگیر و خستگی ناپذیری داشته اند، تا پایه های این بناهای تاریخی حقوقی هرچه استوارتر و باشكوه تر جلوه گر شده ، تحول آن به اقتضای زمان ، با ظرافت و دقت پروسواسی صورت پذیرد.
ماهیت حقوقی عقد اجاره ، از سه عنصر یا خصیصه عمده تشكیل میشود: عقد مذكور، اولا" عقدی است تملیكی ، ثانیا" معوض وثالثا" موقت .
سه عنصر یا خصیصه یاد شده در واقع ونفس الامر، عناصر متشكله تعریفی است كه در بالا از آن سخن بمیان آمد.

۱- عنصر تملیكی عقد:
۸- عنصر تملیكی بودن عقد اجاره و پاره ای دیگر از عقود، از فقه به قانون مدنی راه یافته است. عقد تملیكی بر این معنی و مهفوم استوار است كه به صرف تحقق عقد، مالی از ملكین یك طرف عقد خارج و به ملكیت طرف دیگر وارد میشود. انتقال ملكیت از یك طرف به طرف دیگر عقد، ذات و جوهر اصلی عقد را تشكیل میدهد و اسیر تعهدات ناشی از عقد، جنبه فرعی وتبعی دارند. مثل تعهد به تسلیم مورد اجاره و عوض كه موضوع اصلی عقد نیست ، بلكه تعهدات ناشی از تملیكی بودن عقد اجاره می باشد ....
در عقد اجاره آنجا كه قانون گذار مقرر می دارد:
(اجاره عقدی است كه موجب آن مستاجر مالك منافع عین مستاجره میشود. .... )
به قیده بسیاری از اساتید ومولفین حقوق مدنی ما، حكایت از تملیكی بودن عقد اجاره دارد و قانون مدنی قول آن دسته ازفقهای امامیه را پذیرفته است كه قعد اجاره از تملیك منافع به عوض معلوم دانسته اند.
معذلك ، نظر به تملیكی بودن عقد مذكور ، هم در ادوار مختلف فقه و هم از نقطه نظر سایر مذهب اسلامی و هم از دیدگاه اساتید و مولفین حقوقی مدنی ، با اشكالات عدیده ای روبرو شده است. برمبنای این اشكالات ، برخی عقد مذكور را اصلا" تملیكی و فرعا" عهدی ،برخی دیگر اصلا" عهدی و بالاخره گروهی نیز آنرا تعهد یاز تعهدات دانسته اند، در اینجا، به نحو اختصار به اشكالات وارده ونظریه های ارائه شده اشاره می كنیم :
الف - اجاره اصلا عقدی تملیكی و فرعا" عهدی است :
۹- با توجه به تعریفی كه قانون مدنی از عقد اجاره بعمل آورده است ، چنین پیدا است كه عنصر تملیكی بودن ع قد مذكور، جزو مقتضای عقد اجاره است ، ولی در این مورد، مثل مورد بیع كه مبیع ممكن است كلی فی الذمه باشد، برخی این عنصر را جزء ذات لایتجزای عقد اجاره به حساب نیاورده ، قابل به این نظر شده اند كه هرگاه مورد اجاره منفعت كلی باشد، تا زمانی كه مورد اجاره از طرف موجر تعیین نشده است ، تملیك تحقق نمیپذیرد، لذا چاره ای جزاطلاق عنوان عهدی در چنین مواردی نخواهد بود.گذشته از مورد فوق و موارد مشابه دیگر در قاسام مختلف اجاره كه منافع یا منفعت كلی فی الذمه ، مورد اجاره قرار می گیرد،اصولا" برخی ب راین عقیده اند كه تملیك ، ماهیتا" با مفهومی كه از آن در ذهن متصور است ، با طبیعت عقد اجاره سازگار نمیباشد، لذاچاره ای جز اینكه عقد مذكور را عهدی بدانیم ، نیست .

ب - اجازه اصلا" عقدی عهدی است :
۱۰- به نظر برخی از فقهای امامیه و بسیاری از فقهای اسلامی و پاره ای موفین حقوق مدنی ، به نظریه تملیكی بدون عقد اجاره اشكالات عدیده ای وارد است. اهم این اشكالات به قرار زیر است :
اولا" بنا به قاعده معروف ، (تملكی معدوم ، محال است ) اناث و لحظات منافع به تدریج در آینده بوجود می آید، لذا این نوع منافع كه برخی از آن به منافع متجدده تعبیر كرده اند، حین العقد معدوم است ، پس قابل تملیك نیست ، زیرا تملكی عبارت است ازنوعی تسلیط و تسلیط بر معدم عقلا" محال است .
ثانیا": اگر تملیك معدوم ، در عقد اجاره اشیاء، زمانیكه مورد اجاره عین معین خارجی است ، امكان پذیر نیست ، به طریق اولی در اجاره ای كه مورد آن منفعت كلی است و یا در اجاره اشخاص بویژه اجاره مطلق یا مشترك كه مورد آن ، تعهد، آنهم بدون قید مباشرت است ، بحث از تملیك فآیده ای ندارد.
ثالثا" : نظریه تملیكی بودن عقد اجاره كه ذاتا" معوض است ، منشاء ثمره عملی ونتایج معتنابهی است كه باپاره ای از آثارعقدمذكور ناسازگار است. توضیح آنكه عقد اجاره ، مثل همه عقود معوض ،حقوق و تكالیفی را برای طرفین عقد ایجاد می كند، از جمله اینكه طبق قاعده كلی معاوضات ، هر یك از طرفین می تواند تسلیم مالی را كه به عهده دارد موكول به اجرای تعهد طرف دیگر نموده از حق حبس استفاده نماید. لذا مستاجر بایددر قبال تملیك منافع از طرف موجر یا اجیر مال الاجاره یا اجرت عمل را نقدا" وتماما" بپردازد و می تواند اجرای این تكلیف را موكول به تسلیم منافع معینه نماید و حال آنكه این منافع حین العقد معدوم است و این خود مستلزم دور و نقض غرض خواهد بود.
رابعا" : در مورد اجاره اشخاص ، اعم از اینكه اجیر عام باشد یااجیر خاص ، قبول عنصر تملیكی عقد، خالی از اشكال نیست ، زیرابر فرض اینكه بتوان نیروی كار انسان را منفعت نامید، منافع معین مورد تملیك قرار نمیگرد، بلكه آنچه موضوع عقد قرار گرفته است تعهدی است كل ، مضافا" بر اینكه ، انسان میتوانددر برابردیگری انجام كاری را بعهده بگیرد ولی حق ندارد دیگری را بعنوان مالك برخودر مسلط نماید. به عبارت دیگر سلطه ای كه مالك منفعت برعین مستاجره دارد، در مورد انسان عملی نیست تا بتوان از تملیك سخن به میان آورد.
اشكالات یاد شده ، عقد اجاره را از جنبه تملیكی بودن خارج ، و در زمره عقود عهدی در می آورد.
طرفداران نظریه تملیكی بودن عقد اجاره ، اشكالات یاد شده راكلا" نمی پذیرند، و برای رفع آن ، تحلیل های گوناگونی از عنصر تملیك و مفهوم آن بعمل می آوردند، از این جمله است توسل به مفهوم عرفی تسلیم ومفهوم تسلیط.

۱- مفهوم عرفی تسلیم :
۱۱- مفهوم عرفی تسلیم بر این استدلال بنا شده است كه اولا" وجود منافع چون تابع وجودعین و موجود به وجود عین و دارای بهره ای از وجود است ، لذا معدوم نیست و میتواند متعلق ملك دائم گردد. ثانیا" تملیك در عقود تملیكی همواره جنبه بالفعل ندارد، بلكه تملیك بالقوه یا به عبارت دیگر قابلیت و استعداد شئی برای ملكیت است و از این لحاظ میتواند منفعت متعلق ملك واقع شود، و عرف نیز آنرا برسیمت میشناسد. بناء علیهذا در صورتیكه مورد اجاره به نحوی در اختیار مستاجر قرار گیرد كه عرفا" توانائی تصرفات لازم را جهت انتفاع داشته باشد، تملیك تحقق پذیرفته است ، مضافا" بر اینه ضرورت و احتیاج عمومی بدون توجه به اشكالات یاد شده ، دراین تسلیم صحه میگذارد.
مفهوم تسلیم عرفی ، اگرچه از جهتی منطقی جلو می كند ولی ثمره علمی مطلوبی از جهت قواعد و احكام عقد اجاره ندارد. توضیح اینكه به موجب ماده ۴۸۳ قانون مدنی اگر در مدت اجاره عین مستاجربواسطه حادثه كلا" یا بعضا" تلف شود، اجاره از زمان تلف نسبت به مقدار تلف نشده منفسخ میشود و در صورت تلف بعض ، مستاجر حق دارداجاره را نسبت به بقیه ، فسخ كند یافقط مطالبه تقلیل نسبی مال الاجاره نماید.
ادعای اینكه منافع عین مستاجره پیشاپیش تملكی و یا عرفا" تسلیم شده است با مفاد ماده فوق چندان سازگار نیست ، لذا توسل به این مفهوم چندان گره گشای مشكلات عنصرتملیكی عقداجاره نمی باشد. براساس مشكلات ناشی از مفهوم عرفی تسلیم ، برخی به نظریه تسلیط توسل جسته اند.

۲- مفهوم تسلیط:
۱۲- از ا;جا كه تملیك عمفهوما" ملازمه با وجود عین معین خارجی دارد تا قابلیت نق لوانتقال را به مجرد تحقق عقد داشته باشدو منافع متجدده به منزله معدوم از چنین قابلیتی برخوردار نیست و تسلیم عرفی نیز پاره ای از مشكلات را حل نشده باقی می گذارد، لذا برخی از مفهوم تسلیط استفاده كرده اند.
بر مبنای این مفهوم ، تملیك ایجاد سلطه قانونی به نفع غیر است ولو آنكه مالی در بین نباشد. فی المثل در اجاره اشخاص ،اجیر مستاجر را بر نیروی كار خود مسلط میگرداند، چه در این مورد، كار اجیر به موجر منتقل نمیشود تا انتقال مالكیت به معنی خاص مفهوم پیدا كند، آنچه كه از این اجاره ناشی میشود صرفا" تملیك به معنی تسلیط است .
بر ااس همین مهفوم است كه به نظر برخی در فقه ،همه اقسام بیع و اجاره را تملیكی میدانند، زیرا تملیك در این عقود، بر مفهوم انتقال مالكیت بنا نشده ، بلكه بر مفهوم تسلیط توجه شده است ، و همین روست كه برخی گفته اند: (اجازه در حقیقت تسلیط مستاجر است بر عین برای انتفاع از آن به عوض معلوم ) .
این استدلال نیز خالی از اشكال نمی باشد، ولی بسیاری ازفقهای امامیه با توجه به مشكلاتی كه عنصر تملیكی عقد اجاره مطرح می سازد، تملیك را موضوع اساسی عقد قرار نداده ، بلكه چنین اظهار داشته اند كه اجاره عقدی است كه ثمره آن تملكی منافع به عوض معلوم است .
در تعاریف فقهای سایر مذاهب اسلامی از عقد اجاره همین مستفاد می شود.تحلیل ماهیت حقوقی عقد اجاره بر منبای عنصر تملیكی یاعهدی عقد مذكور، از طرف برخی از اساتید حقوق اسلامی و مدنی ، اصولا" تحلیلی بی پایه واساس خوانده شده است. به عقیده این دسته ، عقد، اساسا" نه عقد تملیكی است و نه عقد عهدی ، بلكه تعهد است و قواعد و آثار خاص خود را دارد.

ج- عقد اجاره تعهدی است از تعهدات :
۱۳- برخی از حقوقدانان معاصرما، تحلل ماهیت حقوقی عقد اجاره بنحو فوق را اصولا" مردود دانسته اند، حقوقدانان مذكور، پس از آنكه شناخت ماهیات حوققی را كاری بس دشورا دانسته اند كه رجال مشهور علم حقوق هم در این گرداب هولناك غلتیده اند، معرفی ماهیت اجاره را از جمله همین دشورایها ذكر نموده اند. به نظر آنها، قانونگذار مدنی در ماده ۴۶۶ مبادرت به تعریف اجاره كرده ولی از عهده برنیامده است ، اگرچه كه این تعریف از خود اونیست و اقتباس كرده است. به هر حال همه اشتباه كرده اند.
به زعم حقوقدانان مذكور، اشتباه نظریه تملیكی و عهدی بودن پاره ای از اعمال حقوقی ، از مترادف قرار دادن مفهوم انتقال مالكیت ومفهوم تملكی حاصل شده است و نیتجتا" اذهان را به كلی از مجاری علمی و معمولی حقوق منصرف كرده است .
شاید بتوان مبانی نظریه این دسته را بشرح مختصر زیر بیان نمود:
۱- تملیكی جلوه دادن برخی از عقود منجمله عقد اجاره درفقه مستندی ندارد. دوره های اولیه ، از ای مفهوم انتقال عین خارجی را به صرف ایجاب و قبول اراده میكرده اند، لذا در بیع سلف واجاره این معفوم را بكار نمی برده اند، چه بر این عقیده بوده اند كه در این دو عقد، در حین ایجاب و قبول ، چیزی وجود ندارد كه قابلیت انتقال از دارائی ناقل به دارائی منتقل الیه داشته باشد، در دوره های بعد مفهوم عرفی تسلیم و سپس تسلیط و بالاخره نظریه جدائی ملك از مملوك نشات یافته است .
۳- تملیك معدوم به معنی تسلیط نه انتقال ، ابتكار فقهای اواخر قرن اول است و با نظریه تعهدات كه در اقوال فقها به پیروی از نص وجود دارد، فرق بارزی دارد، و آنچه در نص آمده اصلح است نه آنچه كه بعدا" ساخته و پرداخته اند.
۴- از نظر فقه اسلامی ، تملیك ، ایجاد سلطه قانونی به نفع غیر است ولو آنكه مالی در بین نباشد، مثل مورد اجاره كه حین العقد وجد ندارد تا انتقال مالیكت مفهوم پیدا كند.
۵- نظریه تملیك به معنی تسلیط، ابتكاری است كه بوسیله حقوقدانان به قانون مدنی را هیافته واین ظنریه افسد و غیرقابل دفاع است و باید از آن در تحلل ماهیت حقوقی عقود چشم پوشید.
۶- تملیك ، اگر در دوره های اولیه فقه ، بر مفهوم واقعی خود یعنی انتقال مالكیت بصرف ایجاب و قبول و مبادله مورد معامله ، یدا"بید، مورد داشته ، در دوره های مختلف بعدی تحویل و تطور یافته نتیجتا" این مفهوم را از دست داده است .
از همین روست كه برخی از فقها، در عقد اجاره ،از نظریه تملیك دست برداشته ، به نظریه تعهد رو آورده اند.
۷- نظریه : تملیك و تسلیط برا یتوجیه ماهیت پدیده های حقوقی كلا" یا بعضا" سودمند نیست و نظریه تعهد از همه اشكالات یاد شده مصون است چه در حقوق اسلام ، كلیه عقود وایقاعات از دریچه تعهدات موضوع تجزیه ، تحلیل قرار گرفته است و عقد همان عهد است (العقدالعهد) و عهده ، تعهد، التزام و شرط همه به معنای یكسانی مورد توجه قرار گرفته است .
باری ، ما را قصد غلتیدن بشتر در گرداب ماهیت حقوقی این عنصر از عناصر عقد اجاره نیست ، مضافا" بر اینكه نگارنده صلاحیت ورود به این مباحث را به نحوتفصیل در حد خود نمیداند. غرض صرفا" تحلیلی است مختصر از ماهیت عقد اجاره در رابطه با قرارداد حمل و نقل .
با عایت به مطالب یاد شده و با توجه به صراحت ماده ۴۶۶ قانون مدنی و سایر مواد عقد مذكور، چنین بر می آید كه عنصر تملیكی بودن عقد مذكور، فعلا" در قانون مدنی ما جائی برای خود یافته است و موارد عهدی بودن آن نیز جای شك و تردیدی باقی نمیگذارد. از مجموع بحثهای راجع به این عنصر، شاید بتوان چنین نتیجه گرفته كه قرارداد حمل و نقل ، چنانكه در صفحات آینده نیز خواهیم دید، از نظر ماهیت و طبیعت با نظریه تعهد بیشتر سازگاراست .

۳- عنصر معاوضی بودن عقد:
۱۳- معوض یا معاوضی بودن ، عنصر یا خصیصه دیگر ماهیت عقداجاره و بالنتیجه قرارداد حمل ونقل را تشكیل میدهد، در عقد تملیكی معوض ، دو مال از دو طرف تملكی میشود و تملیك هر یك از طرفین ، به ظاهر علت تملیك دیگری است. به عبارت دیگر در این نوع ازعقود مبادله مالی به مالی مورد نظر و مبادلات متقابلند و در عرض هم قرار می گیرند.
عقد معوض در مقابل عقد غیر معوض قرار گرفته است. عقد غیر معوض یا تبرعی یا مجانی ، عقدی است كه یكی از طرفین عقد، در مقابل چیری كه میدهد، چیزی دریافت نمی كند.
در ماهیت عقد اجاره ، چنانكه در عناصر متشكله تعریف گفته شد، عوض جزو مقتضای ذات عقد مذكور بحساب می آید به نحویكه هرگاه عقد فاقد آن باشد، باطل است .
قرارداد حمل و نقل به عنوان صنفی از اصناف اجاره ، چنانچه فاقد عوض باشد، از نظر قانون مدنی باطل است. از دیدگاه قانون تجارت ، به نحوی كه خواهد آمد، اجرت ، شرط صحت قرارداد حمل ونقل قلمداد شده است. بنابراین قراردادی كه به موجب آن متصدی حمل ، بدون عوض عهده دار حمل ونقل گردد، از شمول قواعد ومقررات حقوق تجارت خارج خواهد بود. از این نوع قرارداد به قرارداد حمل و نقل تبرعی یا مجانی تعبیر كرده اند. و واقع این است كه مجانی یا تبرعی بدون قرارداد حمل و نقل منشاء ثمره علمی قابل توجهی است كه خود نیازمند بحث جداگانه میباشد. توضیح مختصر اینكه ، این نوع قرارداد، كه طبیعتا" در زندگی روزمره عملا" زیاد مورد می یابد، از نظر مسئولیت متصدی حمل ونقل ، تابع شریاط و احكامی سوای قرارداد حمل ونقل معوض خواهد بود متاسفانه رویه قضائی ایران در این مورد ساكت و حال آنكه موضوع در حقوق سایر كشورها هم از نقطه نظر دكترین هم از جهت رویه قضائی مباحث جالب و دقیقی را مطرح ساخته است. محور اساسی این مباحث بر اعمال نظریه تقصیر دور میزند كه از بحث آن در این مقام میگذریم .۳- عنصر موقتی بودن عقد:
۱۵- قانون مدنی در همه اقسام اجاره به نحوی از انحاء، به تعینی مدت اشاره نموده است و ع دم رعایت این امر را كه ازعناصر ماهوی عقد است ، باعث بطلان آن میداند.
لزوم تعیین مدت را در عقد اجاره ، برخی از اساتید حقوق مدنی مستند به دلایلی نموده اند، از جمله اینه هرگاه منفعت مالی بطور دائم به دیگری تملیك شود، دیگر مالكیت عین و آثار آن چندان ضعیف است كه در عرف به دشواری میتوان آنرا احساس كرد و از مالكیت منفعت ممتاز ساخت. بعلاون عدم تعیین مدت موچجب جهل به مورد عقد خواهد شد و این مساله خود فقدان یكی از شرائط اساسی صجت عقد را بدنبال خواهد آورد.
اگرچه تعیین مدت را قانونگذار در عقد اجاره لازم وعدم ذكر آنرا موجب بطلان عقد قرار داده است ، معذالك تعیین آنرا به نجو صریح و دقیق شرط صحت عقد قرار نداده است. این امر بویژه در مورد قرارداد حمل ونقل مصداق دارد. توضیح اینكه موضوع اصلی و اساسی قرا رداد حمل ونقل ، تعهد به نقل وانتقال شئی یا شخصی است از محلی به محلی دیگر و انجام این تعهد، در طی مدت معینی ، همواره میسر نیست. به همین جهت قانون مدنی ، در مبحث اجاره حیوانات ، كه تنها وسیله حمل ونقل زمانه بوده است مقررمیدارد:
(در اجاره حیوان تعیین منفقت یا به تعیین مدت اجاره است یا به بیان مسافت ومحلی كه راكب یا محمول بایدبه آنجاحمل شود)
ماده فوق الذكر، اگرچه ناظر به اجاره حیوان است ولی خصوصیتی در عقد مذكورنمیباشد. لذا با استفاده از وحدت ملاك میتواند در مورد هر وسیله حمل ونقلی مورد استناد قرار گیرد.
قراراداد حمل ونقل كه از اصناف و مصادیق عقد اجاره است از دیدگاه قانون مدنی ، تعریف وماهیت حقوقی ویژه ای دارد كه اختصارا" ذكر شد. واقع اینكه قالب عقد اجاره بویژه اجاره حیوان وانسان با احكام و آمار مختص به آنها، پاسخگوی مقتضیات زمانی بوده است كه این دو وسیله تنها وسائل نقلیه زمانبه بحساب می آمده اند.
نویسندگان قانون مدنی نیز با قبول اقوال مشهور فقهای امامیه و حفظ قالب عقد مذكور، و اصول ومبانی حاكم بر آن در اجاره اشیاء از یكسو و با الهام از قانون مدنی ۱۸۰۴ فرانسه در مورد اجاره اشخصا تلاش نمودند تا با توجه به تحولات و توسعه وسائل حمل ونقل اعم از زمینی و هوائی و دریائی ، مسائل مطروحه زمانه را نیز ملحوظ نظر قرار دهند. از همین روست كه در اجاره اشخاص ، از متصدیان حمل ونقل سخن بمیان آورده و سكون مباحث فقهی را شكسته اند.
ولی به نظر چنین میرسد كه قرارداد حمل و نقل ، ماهیت آن ، انواع واقسام آن ، تحول و تطور آن ، به عنوان صنفی از اصناف عقد مذكور، چنانكه باید مورد نقد و بررسی كافی قرار نگرفته است و حال آنكه در بسیاری از كشورها،پایپای تحولات بررسی كافی قرار گرفته است و حال آنكه در بسیاری از كشورها، پابپای تحولات حاصله قواعد مستقر حقوقی نیز تحول یافته و فی المثل ، درحقوق فرانسه ، ماده ۱۷۷۹ق ۰ كه در واقع ونفس الامر الهام بخش نویسندگان قانون مدنی ما بوده است ، اگرچه در مبنا واساس ، در مجموعه قوانین مدنی آن كشور، همچنان به قوت و اعتبار خود باقی مانده است ، ولی طی یك قرن و نیم اخیر، رویه قضائی و آراء عقاید علمای حقوق آن كشور، كوشش بر این داشته است تا همین ابزار و وسائل و قالیهای قدیمی را، با پدیده های نوین حقوقی انطباق دهد، بر این مبنا اجاره خدمات ، امروزه اصناف متنوع و مختلفی یافته است كه هریك زندگی حقوقی مستقلی دارد. از آن جمله است ، قرارداد مقاطعه كاری كه صنفی از آن را قرارداد حمل و نقل تشكیل میدهد با قواعد عمومی و آثار و احكام مختص آن .
با توجه به تحلیل در حقوق كشورما، قرارداد حمل ونقل به عنوان فردی از افراد عقد اجاره به نحوی كه ذكر شد خالی ازایراد و اشكال نیست. در اینجا به پاره ای از اشكالات وارده اشاره می كنیم

بند سوم - اشكالات وارده
۱۶- قرارداد حمل وقنل ، از دیدگاه اساتید و مولفین حقوق مدنی ما، هنوز تعریف وماهیتی كاملا" روشن ندارد. برخی آنرا ازمصادیق عقد اجاره اشیاء، گروهی به پیروی از مواد قانون مدنی ، آنرا از اصناف عقد اجاره اشخاص و دسته ای دیگر آنرا مخلوطی از اجاره اشیاء و اشخاص دانسته اند. هیچیك از این نظرات اگرچه سهمی از حقیقت دربر داردولی خالی از اشكال به نظر نمیرسد.

الف - قرارداد حمل ونقل صنفی از عقد اجاره اشیاء:
۱۷- برخی از اجله عله ای حقوقی مدنی كشور، در بحث از عقد، اجاره ، قرارداد حمل ونقل را از اصناف و مصادیق عقد اجاره اشیاء ذكر نموده اند ومثالهای عدیده ای ، با مناسبت و یا بدون آن ، از وسایل حمل ونقل به میان آورده اند.
پاره ای از این نظرات ومثالها را مرور می كنیم :
برخی در تحلیل ماهیت حقوقی عقد اجاره كه از عقود تملیكی است ، چنین گفته اند كه تملیكی بودن عقد وقتی مورد می یابد كه مورد اجاره عین معین خارجی باشد و:
و ( .... چنانكه منفعت كلی مورد اجاره واقع شود در این صورت موجر تعهد مینماید كه منفعت فردی از افراد كلی مورد اجاره رابه مستاجر تملیك بنماید و چنانكه در تعهدات گذشت تملیك بوسیله فرد معینی از كلی بعمل آید و پس از آن مستاجر مالك منافع شده و نمیتواندتبدیل آنرا به فرد دیگر بخواهد. این است كه ماده ۵۱۰ قانون مدنی می گوید: در اجاره حیوان لازم نیست كه عین مستاجره حیوان معینی باشد بلكه تعیین آن به نوع معینی كافی خواهد بود.
ماه مزبور اگرچه در مورد اجاره حیوان است ولی خصوصیتی در حیوان نیست كه موجب صحت این نوع اجاره باشد. بنابراین چنانكه از ماده ۴۸۲ قانون مدنی استنباط میشود اجاره كلی در كلیه اقسام سه گانه اشتیاء انسان وحیوان صحیح میباشد. بنابر آنچه گذشت هرگاه كسی از متصدی گاراژی برای روز جمعه یك اتومبیل سواری نو چهارنفری اجاره نماید كه تا قم برود اجاره صحیح میباشد ومتصدی گاراژ میتواند اتومبیل چهار نفری نوی را از هر سیستم به هر رنگ باشد در روز جمع تسلیم مستاجر نماید. .... ) .
و باز در مورد عهدی بودن عقد مذكور مثالی بشرح ذیل می آورند ( .... هرگاه مورد اجاره ، منفعت كل یباشد چنانكه كسی از گاراژ بلیط مسافرت تا مشهد را میخرد كه روز معین به مشهد مسافرت نماید، اجاره عقدی عهدی خواهد بود، زیرا گاراژدار در مقابل مسافرت تعهد نموده كه منفعت سواری اتومبیل را برای مسافرت یك نفر به او تملكی بنماید) .
و سپس به آثار و احكام عنصر تملیكی بودن عقد اجاره پرداخته ، چنین گفته اند كه وقتی عقد تملیكی است از زمان تحقق ایجاب و قبول ، مستاجر مالك منفعت خواهد بود و منفعت در ملك او حادث میگردد و متوقف بر امر دیگری نمیباشد ... در صورتیكه مورد اجاره كلی و یا به عبارت دیگر عقد، عهدی باشد:
(چنانكه كسی بلیطی از شركت هواپیمائی اسكاندیناوی بخرد كه روز شنبه به ژنو برود ... اجاره عقدیست تعهدی كه تعهد به تملیك منفعت شده است ... ) .
از آنجا كه عقد اجاره بطور كلی و بویژه اجاره حیوان كه اختصاص به حمل ونقل دارد، چنانكه ملاحظه شد، محدود به مدت زمان معینی است و به عبارت دیگر، موقت بودنعقد مذكور از عناصرمشكله تعریف و ماهیت حقوقی آن بحساب می آید واین عصنرماهوی وجه افتراق عقد مذكو رار با سایر عقود(مثل بیع ) تشكیل میدهد، از اینرو، غالبا" در تالیفات حقوق مدنی به موارد و مثله ای ناظر به مسایل حمل ونقل بر میخوریم ۰ ذكر پاره ای از مارد مذكورخالی ازقآیده نخواهد بود.
در اجاره اشیاء، سنجش تعهد مندرج در آن كه حمل ونقل ازمحلی به محل دیگر میباشد. غالبا" تعیین مدت به نحو متعارف زمانی صورت نمیكیرد بلكه بوسیله مسافت یا محل تعیین میشود، چنانكه در اغلب قراردادهای حمل ونقل ، نقاط مبداء ومقصد، بدون تعیین زمان معین مطرح است. بر این مبناء بسیاری باشرح و تفسیر ماده ۵۰۸ قانون مدنی مثالهائی از حمل ونقل ذكر نموده اند. فی المثل گفته شده است :
( چنانكه در اتومبیل ، كشتی ووسایل نقلیه موتوری دیگر میباشد، مثلا" میتوان اتومبیل سواری را برای رفتن و برگشتن از تهران تا یكصد كیومتری اجاره نمود همچنانكه میتوان آنرا از برای رفتن وبرگشتن از تهران به قزوین اجاره كرد) .
در صورتیك مقدار منفعت به مسافت تعیین گردد، مانند مثال فوق الذكر و یا آنكه محلی را كه راكب یا محمول آن حمل میشود، معین شود، ماده ۵۰۸ تعیین راكب ومحمول را لازم دانسته است و حال آنكه به نظر برخی ، این امر منطقی نمینماید، چه موردیك مقدار منفعت به مسافت یا محل تعیین میشود مانند موردیست كه مقدار منفعت به مدت تعیین میگردد، لذا مستاجر نمیتواند بیش ازمتعارف برآن حمل ماید و یا بر آن سوار شود، زیرا متعارف بودن امری در عرف مانند ذكر آن در عقد میباشد وتجاوز از آن طبق ماده ۴۹۳ قانون مدنی موجب ضمان خواهد بود، و این نظر صحیح و منطقی است .۱۸- باری ، امثله یاد شده حكایت از نوعی خلط مبحث می كند چه :
اولا" - ذكر مثالهائی از انواع و وسایل حمل ونقل روزمره از قبیل ماشین ، كشتی ، هواپیما به عنوان موردی از موارد عقد اجاره ، در واقع ونفس الامر، حاكی از كوشش وتلاشی است كه اساتید ومولفین حقوق مدنی در تطبیق قواعد عمومی و آثار و احكام عقد مذكور با موضوعات ومسایل روزمره زندگی با توجه به تحولات ومقتضیات زمانه از خود نشان داده و میدهند و این قابل تحسین و تقدیر است .
ثانیا"- یكی از شرائط مورد اجاره ، لزوم بقاء عین مستاجر در برابر انتفاع از آن است ، این شرط بعلاوه شرایط دیگری كه قانون گذار معین نموده است ، در هر شئی وجود داشته باشد میتواند مورد اجاره قرار گیرد. بنابراین همانطور كه زمین ، باع ، خانه ، آپارتمان میتواند مورد اجاره واقع گردد، وسائل حمل ونقل نیز میتاند همین وضع را دارا باشد، ولی صرف موضوع اجاره قرارگرفتن این قبیل وسایل ، حكایت از وجود حمل و نقل نمی كند، به عبارت دیگر، هرگاه مورد اجاره ، وسیله نقلیه ای مثل اتومبیل باشد و در آنتصدی به حمل ونقل مطرح نباشد، موضوع ازدائره شمول قرارداد حمل و نقل خارج ومشمول عقد اجاره اشیاء و قواعد عمومی و آثار و احكام آن خواهد بود. در این نوع قرارداد، آنچه موضوع عقد واقع شده ، منفعت مورد اجاره است ، اینكه از آن چه كسی و به چه نحو استفاده به عمل می آورد، دوامر جداگانه ایست كه نباید آنها رابا یكدیگر اشتباه نمود.
از امثله یاد شده نیز در بسیاری از موارد همین موضوع مستفاد میشود و به نظر نمیرسد مولفین حفوق مدنی ، از ذكر وسایل مختلف حمل ونقل تحلیل قرارداد حمل ونقل را اراده كرده باشند، ولی مواردی هست كه مثال دقیقا" ناظر به حمل ونقل می باشد.
از آن جمله است مواردی كه قراردادی با موسسه مسافربری یا باربری بسته میشود، تا به موجب آن شخصی یا كالائی ، به وسیله اتومبیل ، هواپمیا یا كشتی از محلی به محل دیگر حمل شود. این استدلال كه در چنین مواردی ، نوعی عقد اجاره عهدی منعقد شده كه به موجب آن موجر(متصدی حمل و نقل ) تعهد به تملیك منفعت جائی را نموده است خالی از ایراد واشكال نیست. در اینجا به اشكال عمده زیر اشاره میشود:
در موارد یاد شده ، قرارداد حمل ونقل منعقد شده است. آنچه موضوع قرارداد وهسته مركزی آنرا تشكیل میدهد، تعهد به حمل و نقل است. استدلال اینكه نوعی عقد اجاهر عهدی منعقد شده كه به موجب آن عهد به تملیك منفعت فضائی از وسیله حمل ونق (اتومبیل ، هواپیماوكشتی ) به طرف قرارداد بعمل آمده است ، چندان قابل دفاع نیست ، زیرا عملیك و تعهد به تملیك ، از نظر آثار و احكام ، فرقی با یكدیگر ندارند جز اینكه در عقد تملیكی چنانكه گفته شد، بمحض ایجاب و قبول نیست ، بلكه متعاقبا" صورت میپذیرد ولی وقتی صورت پذیرفت ، مستلزم بارشدن كلیه آثار و احكام تملیك است.حال این سئوال مطرح است كه در قراردادهای حمل ونقل یاد شده ، موجر منفعت چه صندلی یا فضائی از وسائل حمل و نقل را به طرف قرارداد تملیك كرده است ، پس بنا به صراحت تعریف ماده ۴۶۶ قانون مدنی نامبرده مالك منفعت این فضاست واز ثمرات مالكیت خود بهره مند خواهد بود. آئاطرف قرارداد، از ثمرات تملیك برخوردار است ؟ و آیا طرف قرارداد، از ثمرات تلكی برخوردار است ؟ واقع اینكه هیچیك از مفاهیم تملیك ، چه تملیك به معنی خاص آن ، چه بمفهوم تملیك عرفی و تسلیط واعتباری و جدائی ملك از مملوك هیچیك به نحوی كه ذكر شد، در مانحن فیه مصداق ندارد.
۱۹- ماطلعه شرائط قراردادهای حمل ونقل نیز موید همین امراست. از این شرائط كه به صورت چاپی و یكطرفه به طرف قرارداد تحمیل میشود، نه تنها هیچ دلیل ونشانه ای از اینكه منفعت شئی بطرف دیگر تملیك شده باشد، مستفاد نمیشود بلكه طرف دیگر قرارداد، حق و حقوق ثانبی نیز نسبت به مورد عقد ندارد، ذكر مثالی شاید خالی از فآیده نباشد.
بند۹ از شرایط قرارداد حمل ونقل مسافربری شركت هواپیمائی ملی ایران مقرر میدارد:
(حمل كننده تعهد مینماید حداكثر كوشش خود را در حمل مسافر و نوشته وی در حدود امكان بعمل آورد. اوقات مندرج دربرنامه های پرواز یا جای دیگر تضمین نمیشوند و جزئی از این قراردادبشمار نمیروند. حمل كننده میتوان بدون اخطار در تبدیل و تعویض حمل كنندگان یا هواپیما اقدام و در صورت لزوم نقاط توقف مندرجه در این بلیط را تغییر دهد یا حذف نماید، برنامه های پرواز بدون اطلاع قبلی قابل تغییر میباشد ... ) .
بند۴ قسمت الف از شرائط حمل ونقل دریائی شركت كشتیرانی جمهوری اسلامی ایران متضمن مطلبی بشرح ذیل است :
(با وجود هر نوع عرف بندری در كشور، كلیه كالاهای موضوع این قرارداد باید بمحض ورود كشتی ، در كنار كشتی آماده برای بارگیری باشد. بارگیری باید بمحض آمادگی كشتی برای بارگیری در روز، و در صورت تقاضای متصدی باربری احتمالا" در شب ، یاروزهای یكشنبه و ایام تعطیل صورت پذیرد. هرگاه كالای موضوع قراردادجهت بارگیری در دسترس نباشد، و كشتی آماده بارگیری باشد، متصدی باربری هیچ نوع تعهدی برای حمل چنین كالائی نخواهد داشت وكشتی میتواند بندر را بدون اخطار بیشتری ترك نماید و كرایه فضای استفاده نشده به مبلغ كرایه واقعی پرداخت خواهد شد) .
و قسمت (ج ) از بند۷ قرارداد مذكور، متضمن شرط دیگری است بشرح زیر:
اتاق عرشه كشتی ، در پناهگاه عرشه و هر فضای سرپوشیده دیگری كه معمولا" به وسیله متصدی باربری برای حمل ونقل كالاها مورد استفاده قرار میگیرد، چیده و حمل نماید، كالاهائی كه به این صورت حمل میشود، فرض بر این است كه زیر عرشه چیده و حمل شده است ) .۲۰- غالب قراردادهای موسسات حمل ونقل ، اعم از مسافر واشیاء، چه دریائی چه زمینی و چه وهوائی ، سرشار از شرط و شروطی از این قبیلند، و پاسخ روشنی برای تملیك یا تعهد به تملیك منفعت ندارند.
امثله یاد شده ، ناظر به ساده ترین اشكال قراردادهای حمل و نقل میباشد. در قراردادهای ساده یا مستقیم ، طرفین قرارداد، وسیله ونقاط مبداء ومقصد وتعهد مندرج در قرارداد روشن ومشخص است و حال آنكه حمل ونقل ، در سطح داخلی بویژه در سطح بین المللی ، همواره به شكل ساده ومستقیم صورت نمیپذیرد و در بسیاری ازموارد صورتو اشكال و پیچیده ای بخود میگیرد.
برای مثال در قلمرو حمل ونقل هوائی ، گاه قرارداد یا بلیط هوائی صادره از طرف شركت هواپیمائی مثل ایران - ایر، ناظر به حمل مسافر از مبداء تهران به مقصد هامبورگ است. در قرارداد موسسه هواپیمائی ، شماره پرواز، روز و ساعت پرواز مشخص شده است
ولی گاه اتفاق می افتد، قرارداد حم لونقل متضمن مسیرمركبی است. مثلا" بلیطی برای سفر تهران ، ژنو، پاریس با توقف در استانبول صادر میشود. بلیط مزبور بخش دوم مسیر بدون تاریخ است و بموجب قرارداد چند جانبه بین الخطوط مورد قبول چند موسسه هواپیمائی است كه بخش دوم مسیر حمل ونقل بین ژنو و پاریس را انجام میدهند.
تعینی انیكه كدام موسسات هواپیمائی حق حمل ونقل مسافر را در مسیر ژنو- پاریس ، دارند، یكی از موضوعات جالب حقوق و آزادیهای هوائی است كه بحث از آن ، از حوصله این مقاله خارج است و آنچه مورد سئوال است این است كه در مسیر خطوط هوائی یاد شده ، منفعت چه چیزی از طرف موسسه هواپیمائی تملیك شده است ؟
در قلمرو حقوق دریائی ، در بحث از قرارداهای حمل ونقل نیز همین موضوعات مطرح است. فی المثل ، در برخی از موارد، قرارداد، متضمن حمل ونقل مستقیم یا بندر به نبدر است ، بدون آنكه كشتی حمل كننده تغییر نماید. در فرهنگ حقوق دریائی ، از سند چنین قراردادی ، به بارنامه دریائی مسقتیم تعبیر می كنند.
در پاره ای دیگر از موارد، قرارداد علاوه بر حمل كالابه وسیله كشتی معین ، متضمن تخلهی كالا و سپس حمل آن به وسیله كشتی دیگریا بوسیله نقلیه دیگر مثل راه آهن ، كامیون یا هواپیما میباشد، به سند این نوع قرارداد، اصطلاحا" بارنامه دریائی غیرمستقیم اطلاق می كنند و به همین مناسبت از حمل ونقل مركب سخن به میان آورده اند
۲۱- جمله مشكلاتی از این قبیل میتواند در مورد سایر موضوعات قرارداد حمل ونقل به عنوان عقد اجاره مطرح باشد. از این قبیل است عوض قرارداد كه در حمل ونقل كرایه است و در اجاره اشخاص اجرت و در اجاره اشیاء مال الاجاره .
در اجاره اشخاص ، اجرای قواعد عمومی معاوضات ایجاب می كند كه اجیرقبل از اتمام عمل نتواند مزد را مطالبه كند و این امردلیل بر این است كه حق حبس در اجاره قابل اعمال نباشد، بر این مبنا به عقیده برخی با استفاده از حق حبس میتواند ازانجام عمل تا تسلیم اجرت خودداری كند منتها چون تقابض یكجا امكان ندارد، در صورتیكه طرفین از تسلیم امتناع كنند، دادگاه نمیتواند برای جمع بیندو حق ، مستاجر و اجیر را محكوم به تسلیم نماید. راه حل منطقی قضیه این است كه حاكم اجرت را از مستاجر اخذ و آن را نزد شخص ثالث یا صندوق دادگاه امانت گذارد تا عمل و عین موضوع عمل تسلیم گردد.
مروری به برخی از شرائط بارنامه های دریائی در این مورد بی فآیده نخواهد بود.
ماده ۱۵- از شرائط عمومی بارنامه دریائی شركت كشتیرانی جمهوری اسلامی ایران مقرر می دارد:
(كرایه حمل با وصول كالا بوسیله متصدی باربری قابل پرداخت است اعم از اینكه كشتی یا محموله آن مفقود شود یا نشود باید پرداخت شود و به هیچوجه قابل برگشت نمیباشد. مطالبه متصدی باربری از بابت هرنوع مخارج حاصله از این باربری به همین ترتیب و بمحض آنكه چنین مخارجی تحقق پیداكند به طور قطعی قابل پرداخت تلقی میشود.
بهره ای به میزان ۵درصد از تاریخی كه كرایه حمل و مخارج قابل پرداخت میگردد به آنها تعلق خواهد گرفت. .... ) .
بند ب از ماده ۱۶ همان بارنامه می گوید:
( به منظور استیفاء حقوق و مطالبات خود، متصدی باربری میتواند كالا را بطور خصوصی و یا از طریق حراج بفروش رساند، وظیفه متصدی باربری در مورد اعلام امر به تجار با اخطار قصد فروش به ارسال كننده ، یا گیرنده كالا، انجام شده فرض میشود.
بدون آنكه ضرر وزیانی به مهلت مقرر قانونی وارد شود،متصدی باربری ممكن است حداقل یك هفته پس از ارسال اخطاریه فروش قریب الوقوع كالا، به فروش آن مبادرت ورزد. كلیه حقوق مقرر قانونی در مورد فروش بدون اخطار قبلی ، در صورت فوریت امرمحفوظ است ) .
وبالاخره بندج همان ماه می افزاید.
(در صورتیك حاصل فروش چنین كالائی ، تكافوی مخارج متصدی باربری را نكند، مشارالیه میتواند به انتخاب خود، مابه التفاوت را از سایر اموال تجار مطالبه نماید) .حق وصول كرایه حمل ، به تعبیری كه ذكر شد، حاكی از (ممتاز) بودن جق مذكور ا ست .
۲۲- واقع اینكه ، گذشته از مقررات دریائی كه غالبا" ریشه عرفی دارد، قراردادهای حمل ونقل غالبا" متضمن چنان اختیارات وسیع و شرط و شروط معتنابهی به نفع متصدی حمل ونقل است كه نه تنها اطلاق كلمه (اجیر) را برآن مشكل می سازد) بلكه امروزه اكثرا" قراردادهای مذكور را در زمره عقود یا قراردادهای الحاقی آورده اند.
به موجب این نوع قراردادها، یك طرف قبلا" شرائط قرارداد را مشخص نموده و طرف دیگر راهی جز تصویب یا رد آن ندارد.

ب - قرارداد حمل ونقل از عقد اجاره اشیاء و اشخاص :
۲۳- برخی به مشكلات ناشی از جای گیری قرارداد حمل ونقل در چارچوب عقد اجاره اشیاء یا اشخاص و عدم انطباق پاره ای ازآثار و احكام عقد مذكور در مورد قرارداد حمل ونقل توجه داشته اند و با تلفیق عقد اجاره اشیاء و اشخاص كوشش نموده اند تا ماهیت حقوقی و چارچوب آنرا، حتی المقدور مشخص نمایند. به نظر این عده در پاره ای از موارد، قراردادی بسته می شود و (اسم خاصی هم در قانون ندارد و دادرس در میماند كه پیمان مورد نزاع تابع قواعد مربوط به اجاره اشیاء است یا اشخاص .... برای مثال ، وقتی قرار دادی بمنظور حمل كالا با موسسه كشتیرانی بسته میشود، نه تنها كشتی اجازه داده شده است ، بلكه متصدی حمل و نقل نیز تعهد كرده است كه كالا را به مقصد برساند، همه كوششهای لازم را برای حفظ آن بكند و كالا را چنانكه تحویل گرفته سالم به گیرندبدهد. .... )
به نظر این عده ، در چنین مواردی ، قرارداد مخلوطی از اجاره اشخاص و اشیاء است .
تحلیل یاد شده ، ممكن است در مورد حمل ونقل هائی كه توسط اشخاص ، متعارفا" در جامعه انجام میپذیرد، صدق كند ولی بعنوان قاعده كلی در برگیرنده ماهیت حقوقی قراردادهای حمل ونقل بطور كل ینست وایرادات واشكالات وارده به قرارداد حمل ونقل بعنوان صنفی از عقد اجاره اشیاء واشخاص را با هم در بردارد.
توضیح اینكه قراردادهای حمل ونقل دریائی به انواع مختلفی تقسیم شده اند. از یك نظر این قراردادها ممكن است به دو صورت كلی بسته شوند:
در صورت اول ، به موجب قرارداد حمل ونقل كه براساس بارنامه دریائی یا اسناد مشابه دیگر منعقد میگردد، فرستنده ، كالای خودرا تحویل متصدی باربری میدهد تا در بندر معینی تحویل داده شود. در این نوع قرارداد، موضوع ، حمل ونقل كالا از بندری به بندر دیگر میباشد.
در صورت دوم ، به موجب قرارداد حمل ونقل ، كشتی بعضا" یاكلا" به اجاره شخصی در می آید. به عبارت دیگر مالك كشتی یا موجر، تمام یا خشی از كشتی خود را به عنوان اجاره در اختیار مستاجر قرار میدهد. نوع اخیر در حقوق دریائی اكثر كشورها، تحت عنوان قرارداد (اجاره كشتی ) مطرح است (اجاره كشتی ) خود انواعی دارد از آن جمله است :
۱- اجاره كشتی برای یك یا چند سفر
۲- اجاره كشتی برای مدت معین
۳- اجاره كشتی بصورت لخت.
هر یك از انواع یاد شده اجاره كشتی تابع قواعد و احكام خاصی است كه ذكر آن از حوصله این مقاله خارج است. در اینجا صرفا" متذكر این نكته میشویم ك مولفین حقوق دریائی ، ماهیت این نوع قراردادها را تجزیه و تحلیل نموده ، وجوه افتراق آنها را باین نموده اند.

ج - قرارداد حمل ونقل صنفی از قرارداد مقاطعه
۲۴- با توجه به مشكلات ناشی از اطلاق (اجیر) به متصدی حمل و نقل از یك سو، ونظر به استقلال وآزادی عمل متصدی واختیارات وسعی وی در برابر طرف قرارداد از سوی دیگر، پاره ای ازاساتید ومولفین حقوق مدنی ، در سالهای اخیر، تلاش داشته اند تا برخی از اصناف عقد اجاره اشخاص را از زوایه دیگر بررسی نمایند. این بررسی ناشی از برداشتی است كه در نتیجه تحول حقوق خصوصی ،بویژه توجه واعتنائی كه حقوق پیوسته به شخصیت انسانی دارد، پیدا شده است .
به عقیده این دست از حقوقدانان ،چنانكه در تحلیل عقد اجاره اشخاص مختصرا" یادآور شدیم ، در حقوق كنونی انسان میتواند در برابر دیگری ملتزم شود و قوانین نیز او را به اجرای این التزام وادار می سازد، ولی حق ندارد دیگری را بعنوان مالك برخود مسلط كند. سلطه ای كه مالك منفعت بر عین مستاجره دارد، در مورد انسان عملی نیست و بویژه در مقاطه كاری ، كه كار با نظارت و دستور صاحب كار انجام نمیگیرد، قیا این دو امكان ندارد ... .
بر پایه چنین برداشتی از منزلت و حیثیت شخصیت انسانی ، حقوقدانان یاد شده ، با تلفیق ماهرانه فقه امامیه وقانون مدنی در مبحث اجاره اشخاص و حقوق مدنی فرانسه در مبحث اجاره خدمات كه الهام بخش قانونی مدنی بوه است ، بحث از قرارداد مقاطه را مطرح ساخته اند.
در قرارداد مقاطعه ، مقاطعه كار در طرز اجرای تعهدی كه به عهده می گیرد از آزادی و استقلال عمل برخوردار است و صاحب كارنتیجه ای را كه طالب آن است معین می سازد و مقاطه كار نیز رای رسیدن به همان نتیجه تلاش می كند، ولی در ترسیم نقشه ورسیدن به مطلوب صاحبكار آزاد است و سازمان فعالیتهای خود را چنانكه میل دارد منظم می سازد.مولفین مذكور ، بر مبنای قرارداد مقاطعه و وجوه افتراق آن از قرارداد كار، و با بررسی تطبیقی وضع حقوقی اجیر خاص و عام در فقه امامیه و قرارداد اجاره خدمات ، چنین نتیجه گرفته اند كه در تمام قراردادهای مقاطه كاری كه مقاطعه كار، انجام كاری را در برابر مزد معین وبه مسئولیت و رهبری خود در برابر اشخاص به عهده می گیرند، رابطه حقوقی صاحبكار و اجیر را باید بر طبق قواعد مربوط به اجاره اشخاص تفسیر و تعبیر كرد.
۲۵- تلاش این دسته از حقوقدانان ، در تحلیل ماهیت حقوقی پاره ای از اصناف عقد اجاره اشخاص كه در آنها اجیر ازاختیارات واستقلال و آزادی عمل معتنابهی برخوردار است ، قابل تقدیر است ولی نتیجه حاصله از تحلیل آنها چندان امیدوار كننده نیست. شاید علت را بتوان در عدم تحول و گسترش كافی اصناف مذكور در حقوق ایران دانست و این خود كار توسعه معاملات بازرگانی و رویه قضائی است .
ظاهرا" بحث اجاره خدمات و قرارداد مقاطعه از حقوق فرانسه به حقوق كشور ما راه یافته است و منجمله به مناسبت ماهیت قرارداد حمل ونقل نیز بعضا" این بحث مورد پیدا كرده است ، ولی احتمالا" در انتقال مفاهیم ، مثل مورد (تصدی esirpertnE ) و متصدی ruenerpertnE) مشكلایت بروز نموده (متصدی حمل ونقل ) را (مقاطعه كار) تلقی كرده اند، و حال آنكه این دو قراردادتعریف وماهیت جداگانه ای دارند. توضیح اینكه در حقوق مدنی فرانسه كه الهام بخش قانون مدنی ما، در بحث اجاره اشخاص ومتصدیان حمل و نقل بوده است ، كم وبیش همین اشكالات وارد است واز همین رومولفین حقوق تجارت آن كشور، مقررات قانون مدنی فرانسه را در موردحمل و نقل (نارسا) و (ناچیز) دانسته اند و امروزه دیگر، با توجه به تحولات حاصله وریه قضائی ، حساب قراردادحمل ونقل را از قرارداد اجاره خدمات جدا ساخته اند.
من باب توضیح ، به عقیده مولفین فرانسوی ، شخص می تواند برای مسافرت خود و یا اشیاء متعلق به خود، راننده وسیله نقلیه ای را به اجاره خود درآورد و دستورات لازم را به او بدهد. دراین صورت قرارداد اجاره اشیاء و یا خدمات تحقق پیدا می كند و صفت مشخصه این قرارداد تبعیت راننده از مستاجر است. و حال آنكه در (تصدی ) بالعكس رابطه تبعیت وجود ندارد.
این مفهوم با استقلال و آزادی عمل شخصی كه عهده دار انجام خدمتی شده است ،ملازمه دارد. از همین رو می گویند حمل ونقل كننده (متصدی یاruenerpetnE است .
در حمل و نقل كالا متصدی چیزی را بعهده میگیرد تا در مقصد تحویل دهد. در حمل ونق لاشخاص ، هرگاه مسافر حق داشته باشد در مورد مقصد و مسیر سفر دستوراتی صادر كند، مثل مورد حمل ونقل با وسائل نقلیه شهری ، از قبیل تاكسی ، در چنین مواردی دادگاههای فرانسوی قائل به تحقق قرارداد حمل ونقل در معنی ومفهوم تجاری آن می باشند.
در اجاره وسائل حمل ونقل ، آراء صادره حكایت از این دارد كه مالك وسیله مورد اجاره ، حتی اگر راننده آنرا هم تامین كرده باشد، عنوان (متصدی ) را ندارد. زیرا در چنین موردی ، او نه میتواند مسئولیت كالائی را به عهده بگیرد و نه در اداره عملیات حمل ونقل دست داشته باشد. بعبارت دیگر، وجه ممیزه قراردادحمل و نقل از قراردادهای اجاره اشخاص و خدمات ، آزادی عمل متصدی حمل و نقل در اداره عملیات است ، و از زمانی كه مسافر یا صاحب كالا، در مورد نوع وسیله نقلیه ، خط سیر وسایر اموری ك از اختیارات متصدی است ، اظهارنظر نموه ، دستوراتی صادر می كند، دیگر نبایدازقرارداد حمل ونقل سخن به میان آورد.
ایرادات واشكالات وارده به قرارداد حمل ونقل به عنوان صنفی از عقد اجاره به نحواختصار و بدون ورود در جزئیات آثار واحكام آنها، بشرجی است كه منصحرا" مطرح گردید. ملاحظات یاد شده غالبا" از دیگاه حقوق مدنی است .
دامنه اشكالات یاد شده ، با توجه به قانون تجارت بیشتر گسترش می آید، به این توضیح كه قانون تجارت اصولا" تصدی به حمل ونقل را از هر قبیل كه باشد از اعمال یامعاملات تجاری و نتیجتا" مشمول اصول و قواعد تجارت میداند و مبحثی از مباحث خود را به قرارداد حمل ونقل اختصاص داده است ، لذا در تحلیل ماهیت حقوقی قرارداد مذكور، جادارد، دیدگاه قانون تجارت ومولفین این رشته نیزمطرح گردد و موضوعات ، به صورت مجموعی ، تحلیل و نتیجه گیری شود.این خود موضوع تحقیق جداگانه ای است ومولف امیدوار است آنرا، طی مقاله جداگانه ای مطرح سازد.

دكتر بهروز اخلاقی
منبع : سایت حقوقی دادخواهی


همچنین مشاهده کنید