وضع حقوقی بنا و درخت احداث شده بوسیله خریدار مال شریک پیش از اخذ به شفعه

طرح مساله :
می دانیم كه پیش از اخذ به شعفه خریدار مالك سهم شریك است ، زیرا وجود شركت و امكان ایجاد حق شعفه مانع از تصرف حقوقی شریك در مال خود نیست. اخذ به شعفه سبب می شود كه مال خریدار به شفیع انتقال یابد. این اثر، بطور طبیعی پس از اخذ شفیع بوجود می آید و به همین جهت در بخش نسخت ماده ۱۸۱۹ قانون مدنی منافع منفصل به خریدار اختصاص داده شده است . بخش اخیر ماده ناظر به صورت ویژه ای از منافع است ، فرضی كه ارزش اضافی كه بوسیله خریدار ایجاد و به مبیع متصل شده مالی قابل تمیز و جداشدنی است : مانند بنائی كه ساخته درختی كه كاشته شده است. بیگمان ، آنچه در مزان مالكیت خریدار برپا شده از آن اوست و شفیع حقی بر آن ندارد. همچنین ، باید پذیرفت كه شفیع نیز حق دار مبیع را، چنانكه فورخته شده است ، تملك كند و آزاد و بی قید در اختیار بگیرد. پس ، دشواری در این است كه چگونه باید حق مالكیت خریدار و حق تملك بی قید شفیع را با هم جمع كرد؟ به ویژه ، تعادل دو حق در فرضی به سختی انجام می پذیرد كه خریدار به دلل افراز سهماو پیش از اخذ به شفعه یا جدائی آن دو از آغاز همجواری با اذن شریك ، حق احداث بنا یا درختكاری را داشته باشدو در نتیجه (اخذ به شفعه ) ناچار شود كه آن را قلع كند.دشواری جمع دو حق سبب سرگردانی و اختلفا محققان شده است و قانون مدنی نیز راه حلی برای آن انتخاب نكرده و تعارض پاره ای متون پراكنده در قانون مدنی ، از جمله دوم ماده ۵۰۴ (اجاره ) و۵۴۰ (مزارعه ) در زرع وبنائی كه به حق احداث شده ، بر این ابهام افزوده است : پاره ای از محققان راه حل را در این دیده اند كه باخریدار مانند غاصب رفتار شود، چرا كه او حق نداشته است در ملكی كه دیگری امكان تملك مانند شفعه دارد تصرفی منافی با آن حق بكند ( ماده ۵۰۰ قانون مدنی ) وانگهی ، خریدار با ساختن بنا وكاشتن درخت در چنین ملكی به تفریط در حق خود دست زده است ، پس از بابت خرابی آن نمی توان از شفیع خسارت بگیرد.این نظر كه ر فقه نیز طرفداران سرشناسی دارد، با مخالفت روبرو شده است و بر آن خرده گرفته اند كه ، چون خریدار پیش از اخذ به شفعه در ملك خویش تصرف می كند، نباید او را در حكم غاصب آورد، به ویژه كه این تصرف راه اخذ به شعفه را مسدود نمی كند و منافی با آن نیست ، اقدام خریدار تفریط در حق نیز محسوب نمی شود، زیرا امكان خراب كردن آن بدون عوض بشدت مورد تردید است .نكته ای كه ر هر دو نظر مبهم باقی مانده ولی یكی از مبانی مهم نزاع است اینكه ، در همان حال كه تصرف خریدار در ملك خویش مشروع است ، درخواست قلع بنا ودرخت از سوی شفیع نیز قابل سرزنش و ضمان آور نیست. منتها، چون برای اصلاح و آزاد سازی ملك خود از مال خریدار استفاده می كند و آن را از بین می برد، باید عوض آنچه را بدست می آورد بدهد. در واقع آنچه شفیع به عنوان (ارش ) می پردازد، عوض استیفاء است نه دین ناشی از مسئولیت مدنی ، بهمین جهت ، خواهیم دید ك میزان ارش تفاوت میان بهای زمین آزاد ومقید است نه بهای درخت و بنای قلع شده ۰ همچنین ، هزینه اصطلاح باید از آن تفاوت بها كم شود، چرا كه در برابر این هزینه شفیع سودمی برد
تحریر محل نزاع :
تصریح پایان ماده ۸۱۹ قانون مدنی بر اینكه : ( .... مشتری می تواند بنائی را كه كرده یا درختی را ك كاشته قلع كند) اشاره به مالكیت خریدار و خروج آنها از موضوع شفعه است. ولی این حكم مشكل اجرای حق شفعه را از بین نمی برد. زیرا، چه سود از اینكه خریدار بنائی آباد را خراب كند یا درختی بارور را بركند؟ این اختیار به تنهائی خسارت او را جبران نمی سازد و حق مالكیت او و حق شفعه را جمع نمی كند. باید دید آیا راهی وجود دارد كه اوبه ارزش از دست داده برسد و مالی به هدر نرود؟بیگمان ، راه عاقلانه این است كه دو طرف درباره بهای اموال اضافه شده وانتقال مسالمت آمیز آنها توافق كنند. ولی اگرراه ستیز پیش گیرند، ناسازگاری به زیان خریدار است ، چرا كه باید به خود ضرر زند تا شفیع را از منفعتی ناروا محروم سازد. از سوی دیگر، تامین اجرای حق شفیع اجیاب می كند كه بامانعی چنین بزرگ روبرو نشود و خریدار از ایجا آن و دست زدن به تصرفی كه اجرای حق شفیع را دشوار كند ممنوع شود. پس ، باید دید آیا راهی وجود دارد كه شاهین عدالت راست ایتسد و دو حق با هم جمع شود؟ در جستجوی همین راه حل است كه تردیدها آغاز می شود واختلافها بروز می كند. برای رسیدن به نتیجه ، باید از شاخه های فرعی بحث كاست و با صافی كردن نزاع اصلی به حل آن پرداخت :
۱- خریدار نمی تواند با وجود درخواست شفیع بنا و درخت را در ملك او باقی بگذارد و از او اجرت المثل بخواهد، زیرا، شفیع حق دارد مبیع را آزاد سازد و نباید چنین پنداشت كه ، چون خریدارحق داشته است در زمین خود بنا بسازد یا درخت بكارد، بعد از انتقال زمین نیز می تواند ملك شفیع را برای همیشه مقید سازد. هدف از اختیار تملك به شفعه پرهیز از شركتهای ناخواسته و اختلافهای ناگوار ناشی از آن است ، پس نباید آن را وسیله گسترش دامی برای آغاز این گفتگو ساخت. در نتیجه باقی گذاردن بنا و غرض حتی اگر بدان انتظار هیچ پداشی باشد، بدون اجازه شففیع مجوزی ندارد.
۲- تصرف خریدار در زمین مشاع بدون اذن شریك مجاز نیست (ماده ۵۸۱ قانون مدنی ) زیرا، خریدار پس از وقوع بیع قائم مقام فروشنده و شریك جدید شفیع است و در اثر انتقال هیچ حقی بیش از فروشنده پیدا نمی كند، پس ، اگر به ناورا وخودسرانه بنائی در مالكی مشاع بسازد یا درختی بكارد، اقدام او نامشروع و همانند غصب است. پیش از اخد به شفعه نیز شفیع به عنوان شریك می تواند قلع چنین بنا و درختی را بخواهد و خسارت ناشی از خرابی زمین را از او بگیر اخذ به شعفه این حق را از بین نمی برد، تقویت هم می كند، زیرا او سهم شریك را نیز تملك می كند و از آن پس در تسلیط بر ملك بی رقیت است و حق دارد هر قید نامشروعی را بزداید. اگر پیش از اخذ به شفعه و در حال اشاعه این تردید باشد كه مالك درخت و ساختمان نیز بر زمین مشاع سلطه ای دارد و در حق خویش تصرف كرده است ، پس از تملك آن سهم تردیدها از بین می رود، در نتیجه ، بیگمان شفیع حق ازاله بنا و درخت را دارد و در برابر آن ، نه تنها ارشی نمی پردازد، اگر خسارتی هم ببیند از خریدار می گیرد.تنها فرضی كه احتمال دارد شفیع به دادن عرضی محكوم شود موردی است كه از مال خریدار استفاده ای ببرد، از منافع آن بهره مند شود یا با اجازه خریدار بنا درخت را نگاه دارد، كه در این فرض به عنوان (استفاده بدون جهت ) باید عوض سودی را كه می برد بپرازد.
۳- شفیع نمی تواند خریدار را با فروش بنا درخت الزام كند،یا با پرداخت قیمت بنا درخت آن را همراه با زمین مشاع تملك كند، زیراگ حق شفعه اختیرای ۸۱۹ قانون مدنی برای دفع هر گونه توهمی در این زمینه به صراحت اعلام می كند: ( .... مشتری می تواند بنائی را كه كرده یا درختی را كه كاشته قلع كند.)
مقدمه بحث اصلی
بدین ترتیب ، بحث اصلی ناظر به موردی است كه خریدارحق ساختن بنا یا كاشتن درخت را در مبیع دارد و در اثر اخذ به شفعه ناچار است كه زمین را از دست بدهد و بنا و درخت را قلع كند و سئوال اصلی در این جمله خلاصه می شودكه ، آیا خریدار می تواند در برابر قلع بنا ودرخت از شفلیع (ارش ) بگیرد؟ پیش از طرح سئوال اصلی ، باید به پرسشی مقدماتی پاسخ گفت تا محل نزاع بخوبی روشن شود. باید دید آیا تصور موردی را می توان كرد ك خریدار حق ساختن بنا و كاشتن درخت را در سهم خودداشته باشد با بحث تنها چهره نظری دارد؟ طرح سیوال بدین دلیل است كه ، اگر سهم خریدار بطور معروض معین باشد، دیگر حق شفعه ای باقی نمی ماند، وانگهی ، اجرای حق شفعه فوری است و تاخیر ناشی از درخواست تقسیم و اجرای آن اصل حق را ساقط می كند، پس ، اگر موردی هم برای فرض مساله پیدا شود، باید مربوط به حالتی استثنائی و دور از ذهن باشد. این سئوال مقدر را شیخ طوسی در كتاب مبسوط (ج ۳، ص ۱۷۷) خود مطرح ساخته و در پاسخ آن چهار فرض را پیش بینی می كند كه احتمال دارد ملك تقسیم و حق شفع باقی مانده باشد.۱- ظاهرا این ابشد كه شریك جدید آن را به عنوان متهب تملك كرده است و در همین وشع او در برابر شفیع درخواست افراز كند و پس از تقسیم ملك و ساختن بنا و درخت معلوم شودك سبب واقعی بیع بوده است .
۲- بیع در ظاره به ثمنی گزاف واقع شود وشفیع بر آن مبنا از اخذ به شفعه پرهیز كند ، سپس اقرار خریدار یا دلایل دیگر نشان دهد كه ثمن اعلام شده صوری و به مراتب كمتر از سند ظاهری است .
۳- شریك وكیلی برای استیفای حق خود از خانه مشترك وتقسیم سهام اخذ به شفعه انتخاب می كند و در حالی كه غایب است بیع واقع می شود، وكیل از حق شفعه استفاده نمی كند و خانه را با خریدار تقسیم می كند و خریدار در سهم خود درخت می كارد. در این فرض ، تقسیم درست است. ولی حق شریك ناآگاه با ترك وكیل او از بین نمی رود.
۴- در زمان غیبت شفیع بیع واقع می شود و، چون خریدارنمی تواند در آن بنائی بسازد، با اثبات آن نزد حاكم ، تقسیم ملك و افراز سهم خود را از غائب درخواست و در حصه خاص خود ساختمان می كند، سپس شفیع با آگاه شدن از بیع به شفعه دست می زند.
به این گونه موارد می توان فروضی را افزود كه : شفیع غائب یا محجور است و خریدار، برای جلوگیری از ضر خود و شریك غائب ، ودر زمین مشترك درختكاری می كند(ماده ۳۰۶ قانون مدنی ) و او پس از حضور یا رفع حجر به شفعه دست می زند سهم خریدار را به ملك خودمی افزاید، یا فرضی ك شفیع بدون آگاهی از وجود حق به خریدار اذن در تصرف می دهد و پس از احداث بنا اخذ به شعفه می كند، به موردی كه سهم هر یك از شریكان معین است واشتراك در راه عبور ومجرای آب است و به این اعتبار اخذ به شعفه می شود(ماده ۸۱۰ قانون مدنی ).

تحلیل بحث و راه حل نهائی :
اكنون ، باید به سئوال اصلی پرداخت كه آیا خریدار می تواند در برابر قلع بنا درخت از شفیع ارش بگیرد؟ در این باره ،بعضی گفته اند خریدار حقی بر گرفتن خسارت ندارد زیرا ضرری ك به بار آمده نشای از تفریط خود او است كه در چنین ملكی به درختكاری و ساختمان سازی پرداخته است. خریدار نمی تواند در ملكی كه متلعق به دیگری است تصرفی منافی با آن كند و وضع او مانند مالكیت خریدار در بیع خیاری است (ماده ۴۶۰ قانون مدنی ) جمع بیشتری نیز تایید كرده اند كه خریدار حق دارد از شفیع خسارت بگیرد، زیرا ضرری است كه به خاطر مصلحت او باید متحمل شود. درست است كه شفیع حق تملكی مبیع را دارد، ولی این اختیار مالكیت خریدار و سطله او را از بین نمی برد.
برای جمع دو حق ، بنظر می رسد كه باید به مشهور پیوست وخریدار را از گرفتن (ارش ) محروم نساخت. در واقع ، آنچه مورد نزاع قرار گرفته تركیبی از چند مساله گوناگون است كه باید جداگانه به آنها پاسخ گفت :
اول : آیا تصرف خریدار در چنین حالتی مشروع است یا بدلیل وجود حق شعفه نوعی تجاوز است كه باید دفع شود؟
دوم : آیا اقدام شفیع در ازاله بنا و درخت موجب مسئولیت او است یا ماهیت ارش عوض منافعی است كه می برد؟
سوم : آیا اقدام خریدار در ساختن بنا وكاشتن درخت تفریطی است به زیان خود او كه مسئولیت شفیع و حق خسارت گرفتن را از بین می برد؟
درباره مساله نخست ، باید گفت : در فرضی كه خریدار به اذن شریك یا در حصه خود تصرف می كند، به اقدامی مشروع دست می زند، ارزشی تازه می آفرینند كه نباید از آن محروم بماند این ارزش را شفیع در راه مصلحت خود از بین می برد و بیاد بدل آن را بدهد.
پاسخ سئوال دوم بدین ترتیب داده می شود كه ضمان آور بودن اقدام شفیع در ازاله بنا و درخت نیز به شدت مورد تردید است ، چرا كه او نیز حق خود را بكارمی برد وازمفاد آن تجاوز نمی كند. پس ، به دشواری می توان او را مشمول واقع مسئولیت مدنی شمردوحكم برائت او در این زمینه قوی تر بنظر می رسد. منتها، او بادرخواست قلع بنا و درخت از اتلاف مال دیگری سود می برد و (ارش ) عوض این سود است : شفیع برای جلوگیری از ضرر ناشی از اشاعه ونیز برای آزاد سازی ملك خود از قید بنا و درخت ، مال او را از بین می برد، از دارائی دیگری می كاه و بر آنچه كه دارد می افزاید و عدالت ایحاب می كند كه بدل آنچه را بدست آورده بپردازد.
این جابجائی ثروت با هیچیك از عنوانهای ضمان آورتطبیق نمی كند استفاده بدون جهت نیست ، زیرا كه شفیع حق دارد كه ملك خود را آزاد سازد ومبیع را چنانكه انتقال یافته است بدست آورد.مشمول حكم متعارف (استیفاءمشروع ) (ماده ۳۳۷ قانون مدنی ) نیست ، چرا كه با رضای خریدار و اذن صریح و یا ضمنی او صورت نمی پذیرد ولی ، هرچه هست عادلانه بنظر نمی رسد كه او سودی از مال دیگری ببرد وعوضی نپردازد. اگر پذیرفته شود كه خریدار نیز مانند شفیع حقی مشروع و قال حمایت دارد، باید راهی برای جمع دو حق جستجو كرد.عدالت این است كه تصرف خریدار مانع اجرای حق مقدم بر او نشود و درخواست قلع بنا و درخت را در زمره تقصیرها نیاورد، ولی همان عدالت نیز ایجاب می كند كه ، اگر شفیع سودی از رهگذر تخریب مال خریدار می برد عوض آن را بپردازد. در نتیجه ، باید گفت اذن صریح یا ضمنی مالك ركن ضروری و منحصر (استیفاء مشروع ) نیست ، وسیله مشروع ساختن آن و جدائی ماهیت این نهاد از (استفاده بدون جهت ) است. به همین جهت ، تصرفی هم كه به اذن قانون یا به اتكاءحقی انجام می شود از همان سنخ است و موضوع را مشمول ماده ۳۳۷ قانون مدنی و عنوان استیفاء می كند، یا دست كم در حكم استیفاء است .
نتیجه مهمی كه از این تعبیر گرفته می شود تمهید معیاراندازه گیری (ارش است : معیار میزان خسارتی نیست كه از تخریب بنا و درخت به خریدار می رسد نباید قمیت بنا درخت را بر فرض استحقاق بقاء بر روی زمین ارزیابی كرد، معیار میزان سودی است ك شفیع از آزاد شدن ملك خود می برد و باید تفاوت بهای زمین مقید و آزاد را برگزدی.
پاسخ سئوال سوم نیز از تامل در آنچه گفته شد بدست می آید. زیرا اگر درخواست قلع بنا و درخت از مسائل مربوط به مسئولیت مدنی خارج شود و در سایه استیفاء قرار گیرد، دیگر تفریط خریدار به تنهائی اثری در زوال حق ندارد و باید ثابت شود كه مقصود او تبرع در انتفاع یا پذیرش یا تخریب بدون عوض بوده است. وانگهی این تفریط در صورتی اثبات می شود كه امكان قلع بنا و درخت بدون دادن عوض مسلم باشد، در حالی كه مساله اصلی تمیز وجود و عدم حق ( ارش گرفتن ) رای خریدار است و نباید آن را درمقدمه استدلال به گونه ای دلخواه در استخدام گرفت (مصادره به مطلوب )
بدین ترتیب ، گره دشوار مربوط به هزینه اصلاح زمین وامكان كاستن از ارش نیز خود به خود گشوده می شود و تمام بحثها و اختلافهای فقیهان بیهود می نماید. زیرا، اگر معیار تعیین میزان ارش فایده ای باشد كه به شفیع می رسد، طبعی است كه باید هزینه اصلاح زمین در محاسبه آن سود منظور گردد و از تفاوت بهای زمین آزاد ومقید كم شود.
باید افزود كه وضع زراعتی كه خریدار پی از اخذ به شفعه در سهم خود كاشته است. از نظر اصولی ، مانند وضع بنا و درخت است ، با وجود این ، پاره ای از فقهیان نظر داده اند كه ، هرگاه زراعت نرسیده باشد، شفیع باید آن را تا هنگام درو به رایگان نگاه دارد، زیرا مدت مورد انتظار برای رسیدن زرع در حكم منفعتی است كه بوسیله خریدار پیش از اخذ به شفعه استیفاء شده ، در حالی كه نسبت به بنا و درخت چنین مدتی وجود ندارد و دائمی است. این استدلال در صورتی توجیه می شود كه زرع با ادن شفیع و با آگاهی از بیع باشد ودرسایر موارد به دشواری از قواعد استنباط می شود. با این همه ، از جهت مصالح اجتماعی و حمایت ازكشاورزی وجلوگیری از قلع غذای عمومی ، مفید و حاوی انعطاف و فرضی جالب است ،منتها با پرداخت اجرت المثل به شفیع حق او نیز رعایت می شود. و رویه قضائی می تواند، در سكوت قانون ، از آن پیروی كند. اگر این نظر پذیرفته شود، میوه درخت نیز تابع همین فرض است .

دكتر ناصر كاتوزیان

منبع : سایت حقوقی دادخواهی