بررسی احکام فقهی و حقوقی کودکان نامشروع

احكام فقهی و حقوقی در دو مرحله مطالعه می شود: مرحله اول ،احكام حقوق مدنی از قبیل : نسب ، اسلام ، توارث ، محرمیت وازدواج ، حضانت و ولایت ، نفقه اطلاعت از والدین نامشروع ، مرحله دوم ، دربیان احكام حقوق جزا،از قبیل : حكم اسقاط جنین نامشروع ، اثبات دیه برجانی ، قصاص قاتل كودك نامشروع واینكه قاتل اگر خودزانی باشد قصاص می شود یا خیر؟ در این مقاله به پرسشهای فوق مطابق منابع وكلمات فقیهان پاسخ داده شده است .در این مقاله احكام فقهی و حقوقی كودكان نامشروع بررسی می شود موضوع بحث از دو جمله تركیب شده است : احكام فقهی و حقوقی ، كودكان نامشروع ۰
احكام فقهی و حقوقی در دو مرحله مورد مطالعه قرار می گیرد: حقوق مدنی وحقوق جزا
مرحله اول - احكام حقوق مدنی ، احكامی كه در این مرحله بررسی می شود به قرار ذیل است :
۱- نسب كودكانه نامشروع ۰
۲- آیا كودكان نامشروع در حكم اسلامند.
۳- توارث ، كودكان نامشروع ا زچه كسانی ارث می برند و چه كسانی وارث آنان هستند.
۴- محرومیت و ازدواج ۰
۵- حضانت و ولایت.
۶- نفقه واطاعت ، یعنی نفقه كودكان نامشروع را چه كسی به عهده می گیرد؟ آیا پدر نامشروع بر كودك نامشروع واجب النفقه می شود؟ و آیا كودك نامشروع لازم است ازپدرنامشروع خوداطاعت كند؟
مرحله دوم - احكام حقوق جزاء احكامی كه در این مرحله بررسی می شود به قرار ذیل است :
۱- اسقاط جنین ناشی از زنا۰
۲- دیه جنین كه در اثر جنایت سقط شده است چقدر است ؟ وچه كسانی از این دیه ارث می برند؟
۳- اگر ولدالزنا به وسیله ولدحلال كشته شود، قاتل قصاص می شود یا خیر؟
۴- اگر پدر نامشروع (زانی ) فرزند نامشروع (والدالزانا)رابكشد آیا قصاص می شود؟
پاسخ این سئوالات به طور مستدل در این مقاله روشن می شود.
كودكان نامشروع
شایان ذكر است كه تكون هر كودكی در اثر رابطه بین زن ومرد میسر است اگر در بین آنها ارتباط برقرار نشود، عادتا" محال است بچه ای به دنیا بیاید چنانكه مریم مقدس در جواب پیك خداوند سبحان كه به او مژده عیسی را داد وگفت : ان الله بیشرك بكلمه منه اسمه المسیح عیسی بن مریم ۰ گفت : انی یكون لی ولدولم یمسنی بشر.
رابطه بین زن ومرد كه سبب تكون كودك می شود بر سه قسم است : رابه مشروع ، رابطه غیر مشروع و رابطه ای كه مورد اختلاف است آیا مشروع است یا نامشروع .رابطه مشروع بر دو قسم است : رابطه زوجیت زن ومرد، اعتقادبه رابطه زوجیت كه همان شبهه است.كودكانی كه از رابطه مشروع به وجود می آیند كودكان مشروع هستند خواه رابطه از قسم اول باشد، خواه از قسم دوم .رابه غیر مشروع نیز بر دو قسم است : رابطه ای كه منجر به زنا می شود و رابطه ای كه در آن زنا نیست لكن در اثر تماس زن ومرد نامرم ، زن حامله می شود، مانند پسر و دختری كه نامزد شده اند و قبل از اجرای عقد در اثر تفخیذ دخترحامله شده است. كودكانی كه از رابطه غیر مشروع به وجود می آیند، كودكان نامشروع هستندخواه از قسم اول باشند وخواه از قسم دوم .
رابطه ای كه مورد اختلاف است ، آن نیز بر دو قسم است :
۱- رابطه ای كه بوسیله عقد نكاح میان شخص و یكی از محارم خود از روی جهل به حكم و یا جهل به موضوع اتفاق می افتد و فرزندانی در نتیجه این رابطه به وجود می آیند و همچنین اگر كسی با یكی از محارم واقربای نسبی و سببی یا رضاعی از قبیلعمله خاله ، مادرزن ، دایه وامثال اینها نزدیكی نماید و فرزندی كه به شبهه از یكی از اینان متولد گردد، آیا چنین رابطه ای مشروع است ؟ و كودكانی كه در اثر چنین رابطه ای به وجود می آیند كودكان مشروع به حساب می آیند؟ بعضی از حقوقدانان می گویند: به هیچیك از ابوین ملحق نمی شوند و این حكم را به فقهای امامیه نسبت می دهند و بلكه می گویند: این امر اجماعی بین فقهای امامیه است بنابراین رابطه رانامشروع و كودكانی را كه در اثر این رابطه به وجود می آیند نامشروع می دانند.
۲- از مواردی كه مورد اختلاف است تلقیح صناعی و یا اهداء جنین و كاشتن آن در رحمهای اجاره ای یا عاریه ای است ، كودكانی كه از این رابطه متكون می شوند مورد اختلاف است كه از كودكان مشروع محسوب می شون یا نامشروع ؟ قبل از هر چیز باید، معلوم شود كه موارد اختلافی ( وطی شبهه با محارم و تلقیح صناعی وانتقال جنین ) از قسم رابطه مشروع است یا نامشروع ؟
وطی به شبهه با محارم
در خصوص و طی ب شبهه با محارم از نظر فقهی هیچ شبهه ای وجود ندارد كه این ارتباط مانند سایر موارد شبهه از مصادیق ارتباط مشروع است ، ولی چنانكه اشاره شد بعضی از حقوقدانان در این مورد مخالفت كرده وكودك ناشی از وطی به شبهه با محارم را به هیچیك از پدر ومادر ملحق نكرده اند و این حكم را به فقهای امامیه نسبت داده وادعای اجماع نیز كرده اند در صورتی كه در فقه كسی قایل به نامشروع بودن آن نشده است و فرزندی كه از آن به وجود آیدكسی نگفته است كه نامشروع است تا چه رسد به اینكه اجماعی باشد،بلكه هركسی در این زمینه سخن گفته كودك را كودك مشروع دانسته و همه آثار و احكام ولد حتی توارث را بر او مرتب كرده است از جمله :
۱- علامه حلی در ارشادالاذهان می گوید: فاماالمسلم فلایرت بالسبب الفاسد ویرث بانسب صحیحه وفاسده فان الشبه كالصحیح فی لحوق النسب . علامه حلی در ارشاد بعد از بیان حكم توارث مجوس ، می گوید: بعضی از فقهای مانسبت صحیح و فاسد را در محجوس از موجبات ارث می دانند ولی در سبب فقط صحیحش موجب ارث است و برای آن چنین مثال می زند: كسی كه با دختر خود ازدواج كند و از آن دختری متولد شود سپس پدر بمیرد هر دو دختر از این پدر ارث دختری می برند( یعنی یك نسب صحیح و دیگری نسب فاسد است ) سپس عبارت فوق رادرباره مسلمانان می نویسد و می گوید: و اما مسلمانان با سبب فاسد ارث نمی برند ولی با نسب صحیح و فاسد ارث می برند زیرا شبه ، در الحاق نسبت همانند صحیح است .
۲- محقق در شرایع می نویسد: المسلم یرث بانسب اصحیح والفاسد لان الشبهه كالعقد الصحیح فی التحاق النسب ۰ یعنی مسلمانان با نسب صحیح و فاسد ارث می برند زیرا شبهه در اثبات و الحاق نسب مانند عقد صحیح است .
۳- شهید ثانی در مسالك الافهام در شرح و تفسیر عبارت فوق می گیود: مراد از نسب فاسد كودكی است كه به نكاح صحیح مستند نباشد وگرنه ولد ناشی از شبهه نیز صحیح است و همه احكام نسبت بر او ملحق می شود.
۴- در تاب اللمعه الدمشقیه آمده است : ولوانكح المسلم بعض محارمه لشبهه وقع التوارث بالنسب ایضا.
۵- شهید ثانی در كتاب روضه در شرح و تفسیر این جمله می نویسد: فروع كثیری بر آن مترتب می شود از جمله : فلو ولدالمجوسی بالنكاح اوالمسلم بالشبهه من ابنته ابنتین و رثن ماله بالسویه .
اگر مجوسی به وسیله نكاح و مسلمان به سبب شبهه از دخترخود دو تا دختر بیاورد هر سه دختر همه ماترك پدر نامشروع خود را به ارث می برند. فروع دیگری نیز ذكر كرده است كه نیاز به نقل آنها نیست چنانكه می بینید شهید ثانی نیز مانند شهید اول به ارث كودك ناشی از شبه با محارم فتوی داده است .
۶- صاحب جواهر (قده ) در این خصوص می فرماید:بلاخلاف ولااشكال ۰ ۷- صاحب ریاض بعد از حكم به توارث مجوس با نسب صحیح و فاسد می نویسد: و استدلوللتوارث بالنسب اصحیح والفاسدبتوارث المسلمین بهاحیث بقع الشبه وهی موجوده .
از این عبارت مستفاد می شود كه توارث با نسب فاسد در فقه امامیه از مسلمات است .
۸- در تحریرالوسیله در كتاب ارث آمده است : المسلم یرث بالنسب الصحیح و كذاالفاسد لوكان عن شبهه فلو اعتقد ان امه اجنبیه فتز وجها و اولدمنها یرث الولد منها و همامنه .
یعنی مسلمانان با نسب صحیح و فاسد از یكدیگر ارث می برند اگر او با مادش به اعتقاد اینكه اجنبی است ازدواج كند و از آن كودكی به دنیا بیاورد از مادر ومادر و كودك ازپدر ارث می برند.
۹- در تحریرالوسیله در كتاب حدود آمده است : اگر با محارم خود ازدواج كند مانند مادر و دایه و با آنها نزدیكی كند در صورتی كه جاهل به حكم یا موضوع باشد، حد براو جاری نمی شود.
۱۰- در منهاج الصالحین آمده است : المسلم لایرث بالسبب الفاسد ویرث بانسب الفاسد مالم یكن زنا فولدالشبهه یرث ویورث .
این عبارت نیز صارحت دارد در اینكه كودك متولد و وطی به شبهه با محارم ۰ كودك مشروع است و احكام ولد را دارد.
۱۱- در مبانی تكمله المنهاج می فرماید: فلوعقد علی امره محرمه كالام والاخت و زوجه الولد و نحوها جاهلا بالموضوع اوالحكم فوطاها سقط عندالجد.
این عبارت نیز صراحت دارد كه وطی به شبهه حتی با محارم نیز زنا محسوب نمی شود و در ذیل این كلام آمده است : من دون خلاف بین الاصحاب .از آنچه تاكنون گفته شد نتیجه می گیریم كه وطی به شبهه زنا نیست خواه با محارم باشد و خواه با اجانب و بچه هائی كه از آن به وجود می آیند ولد زنا نیستند پس ولد شبهه از كودكان مشروع به حساب می آید.تلقیح صناعی وانتقال جنین
از جمله كودكانی كه در مشروع بودن آنها اختلاف است كودكان تلقیحی و آزمایشگاهی هستند و چون اختلاف در تلقیح شدیدتر از انتقال جنین است ابتدا آن را بررسی می كنیم .

تلقیح صناعی واقسام آن
بعضی از اقسالم تلقیح اشكال شرعی ندارد و بچه ای كه از آن به وجود می آید جزء كودكان مشروع محسوب می شود و همه آثار كودكان معمولی بر او نیز مترتب می گردد، مانند تلقیح اسپرم شوهر به زوجه خود این قسم از تلقیح حرمتی ندارد چون دلیلی بر حرمت آن نیست ، چنانكه اما مقده در تحریر الوسیله به جواز آن فتوی داده است. مگر آنكه مقدمات خارجی موجب حرمت آن شود مانند تماس مرد اجنبی و یا زن اجنبی .
تلقیح صناعی كه در اینجا مورد بحث است و از جهت حكم شرعی اختلاف نظر در آن وجود دارد كه اسپرم مرد اجنبی به رحم زن نامحرم بدون آمیزش تلقیح شود، سئوال این است كه آیا این قسم تلقیح اشكال شرعی دارد؟ و كودك تلقیحی نامشروع است ؟ اكنون باید دید آیا دلیل شرعی بر حرمت آن وجود دارد؟
كسانی كه تلقیح صناعی را در این قسم حرام می دانند برای اثبات آن به كتاب و سنت استناد می كنند.
كتاب : (قل للمومنات یغضضن من ابصارهن و یحفظن و فروجهن ) خداوند متعال به پیامبر خود فرمان می دهد كه به زنان مسلمان و مومن بگو: چشمهایتان را ببندید و فروج خود را حفظ كنید. آنان عقیده دارند كه حذف متعلق در آیه شریفه افاده عموم می كند،یعنی واجب است زنان مسلمان فروج و شرمگاه خود ر از هرچیز از جمله تمام ی صورتهیا تلقیح حفظ نمایند.
این استدلال خالی از اشكال نیست ، اولا" مقصود از حفظ، تنها حفظ آن از نگاه دیگران است. شاهد این مدعی روایت ابی بصیر از امام صادق علیه الالسلام است كه فرمود: كل آیه فی القران فی ذكر حفظ الفروج فهی من الزنا الاهذه الایه فانها من النظر.
و در محكم و متشابه نیز نظیر این حدیث آمده است و در كتاب اصول كافی ۰ كتاب ایمان وكفر از امام صادق علیه السلام روایت می كند: قال الامام علیه السلام كل شی فی القران من حفظ الفرج فهو من الزنا الا هذه الایه .
یعنی آنچه در قرآن مجید در خصوص حفظ فروج آمده است ، منظور حفظ ردن آن از زناست به جز این آیه كه مراد از آن حفظ و پوشیدن آن از دید دیگران است .
در كتب اهل سنت و جماعت نیز همین تقسیر به چشم می خورد در تفسیر فخررازی از ابی العالیه نقل شده است كه : كل مافی القرآن من قوله (لیحفظوا فروجهم و یحفظن فروجهن ) من الزنا الاالتی فی النور یحفظوا فروجهم و یحفظن فروجهن ان لاینظرالیهااحد.
پس در بین فقها و مفسرین حاصه و عامه این قول وجود داشته است كه آیه شریفه نور دستور ستر و پوشش فروج می دهد با وجود این قراین نمی توان گفت حذف متعلق مفید عموم است .
علامه طباطبائی (قده ) از خود آیه این نظریه را استظهارمی كند و می فرماید: به قرینه صدرآیه كه می فرماید: (بعضوامن ابصارهم ) استفاده م شود كه مراد از حفظ فروج ، ستر و پوشش آنها است از دید ناظران ، همانطور كه ذیل آیه نیز قرینه است كه مراد از صدر (بعضوا) پوشیدن چشم است از نگاه به فروج .
ثانیا"، اگر قبول كنیم كه حذف متعلق مفید عموم است ، بازهم آیه شریفه دلالت بر حرمت تلقیح صناعی ندارد زیرا مراد از عموم این نیست ه فروج را باید از هر چیزی حفظ كرد وگرنه تحضیص اكثر لازم می آید كه از یك متكلم حكیم قبیح است بلكه مراد این است كه فروج را از هر چیز حرام باید حفظ كرد چنانكه در تفسیر كبیرفخر رازی آمده است : آنچه ظاهر آیه اقتضا می كند این است : از هرچیزی كه خداوند آن را حرام كرده باید فروج را حفظ كرد مانند: زنا، مس ونظر، سپس می گوید: اگر مراد از آیه نظر هم باشد مس و زنا به طریق الوی حرام خواهد بود، مانند دلالت آیه شریفه (لاتقل لهمااف ) بر حرمت سب و شتم پدر ومادر ومانند آنها
شیخ طوسی (قده ) نیز در تفسیر تبیان می فرماید: خداوند امر فرموده است كه مردان و زنان مسلمان فروج خود را از هرچیز حرام حفظ كنند و آن را از ناظر محترم مستور نمایند.
در اینجا سئوال این است : آیا تلقیح صناعی و انتقال جنین حرام است ؟ تا به حكم آیه شریفه زنان فروج خود را از آن حفظ كنند. از آیه شریفه حرمت استفاده نمی شود هیچ عامی از عمومات برای خود مصداق تعیین نمی كند حرمت تلقیح باید با دلیل دیگر ثابت شود وگرنه از قبیل شبهه مصداقیه عام خواهد بود كه احدی به جواز تمسك به عام در شبهات مصداقیه عام قائل نشده است واین مساله با تمسك به عام در شبهات مصداقیه خاص فرق می كند.

روایات
۱- علی بن سالم از امام صادق علیه السلام روایت می كند:
ان اشدالناس عذابایوم القیمه رجل اقرنطفته فی رحم یحرم علیه ۰ شدیدترین عذاب در روز قیامت ، عذاب مردی است كه نطفه خود را در رحمی بریزد كه بر او حرام است .
این روایت از حیث سند و دلالت مورد مناقشه است زیرا علی بن سالم مورد اشكال واقع است. برخی گفته اند: علی بن سالم بین دو نفر مردد است : یكی عی بن سالم بطائنی كه واقفی و متهم به دروغگوئی است ودیگری علی بن سالم كه مجهول است بلكه بعضی ها گفته اند كه علی بن سالم یك نفر است آنهم بظائنی است كه متهم به دروغگوئی است علی بن سالم هر كدام از آن دو نفر باشد روایت فوق از درجه اعتبار ساقط است یا مجهول است یا دروغگو.
و از جهت دلالت نیز مورد اشكال است : اولا" جمله (رجل اقر نطفته ) به آنچه در این خصوص متعارف است (یعنی ریختن نطفه به صورت زنا) منصرف است یعنی كسی كه با زنی كه بر او حرام است آمیزش كند به شدیدترین عذاب می رسد. ثانیا"، این دلیل اخص از مدعی است و شامل بسیاری از تلقیحات مصنوعی نمی شود زیرا جمله فوق ظاهر بلكه صریح است در اینكه ریختن نطقه به صورت مباشرت باشد پس اگر این حمل با دست خود زن و یا شوهر او انجام شود مشمول روایت نخواهد بود و عنوان (رجل اقرنطفته ) به این رقم تلقیح صدق نخواهد كرد و تلقیحات نوعا" دور از چشم و اختیار صاحب نطقه (اسپرم ) انجام می گیرد.
در بعضی از نوشته ها آمده است : ظاهر حدیث این است : آنچه مورد منه است ریختن آب مرد در رحمی است كه بر او حرام است در این جهت ، به جسب عرف مباشرت دخالتی ندارد. به همین دلیل فقهابا استدلال به این حدیث ، عزل را بر زناكار واجب دانسته اند، چون از حدیث معلوم می شود كه علاوه بر عمل آمیزش ، رخیتن نطقه در رحمیعنی در این موضوع باید احتیاط شود ما احتیاط می كنیم و او نیز ازدواج نكنید قاتلین به حرمت به این حدیث استناد می كنند و می گویند: اگر جواز تلقیح مصنوعی مورد شك قرار بگیرد نمی توان به اصل برائت استناد كرد بلكه مرجع در اینجا اصاله الاحتیاط است .به نظر می رسد كه حدیث شریف ارتباط چندانی با مساله موردنظر ندارد و این حدیث را در مقاله مستقلی در فصلنامه دیدگاههای حقوقی نشریه دانكشده علوم قضائی و خدمات اداری شماره پنجم وششم سال دوم - بهار و تابستان ۷۶، آورده ام و در آنجا نظریه خود رابه طور تفصیل ارائه داده ام طالبین به آن مراجعه كنند.از آنچه گفته شد این نتیجه به دست آمد كه تلقیح صنایعی از حیث ادله (كتاب و سنت ) مانعی ندارد و بعضی از دانشمندان مفاسدی بر آن ذكر كرده اند كه آنها یا جزء مفاسد نیستند و یا قابل دفع هستند بنابراین نظریه تبقیح صناعی رابطه نامشروع نیست وكودكان ناشی از آن نامشروع محسوب نمی شوند.
انتقال جنین
یكی از راههائی كه موجب تكون كودك می شود: انتقال جنین است در اینجا یك سئوال مطرح می شود و آن اینكه آیا انتقال جنین از مصادیق قسم اول (رابطه مشروع ) است یا از قسم دوم (رابطه نامشروع ) محسوب می شود؟ و بچه ای كه به وجود می آیاد كودك مشورع است یا نامشروع ؟ انتقال جنین در ۴ مرحله انجام می گیرد:
۱- گرفتن تخمك : توسط سوزنی مخصوص از طریق واژن و دهانه رحم به گرفتن تخمكها اقدام می شود تخمكها را در خارج از بدن در محیط های مخصوص كشت قرار داده و آنها را در داخل فضای مخصوص (یك نوع یخچال ) قرار می دهند.
۲- گرفتن اسپرم از مرد: این عمل به طرق گوناگون انجام می شود بعضی از روشها حرام (استمناء) و بعضی دیگر مجاز است مانند:
آنكه شوهر در اثر تماس با همسر خود تحریك شده بدین وسیله نمونه اسپرم را گرفته و در لوله های مخصوص می ریزند.
۳- پس از تهیه اسپرم آن را با تخمك مخلوط می كنند و این عمل نیز با راههای متعدد انجام می گیرد.
۴- بعد از این مراحل در صورت موفق بون عمل ۰ تخمك ، لقاح یافته و جنین تشكیل می شود در مرحله ۶تا۸سلولی جنین ها داخل لوله مخصوص (لوله انتقال دهنده )۰ سپس از طریق واژن و دهانه رحم به داخل رحم انتقال می یابند.

اقسام انتقال جنین
قسم اول ۰ در این قسم ، تركیب به دست آمده از اسپرم و تخمك ، از زن و شوهر است كه آن را به رحم صاحب تخمك انتقال می دهندزیرا به سبب ضعف كی از آنها یا هر دوی آنها تشكیل جنین از راه آمیزش معمولی ممكن نبوده و از راه انتقال شده است ، این نوع رابطه مشروع بوده و هیچ اشكالی در جواز آن وجود ندارد.
قسم دوم ۰ از تخمك و اسپرم زن و شوهر تشكیل جنین داده به رحم زن نازا انتقال می دهند در این قسم از جهت حكم تكلیفی واینكه آیا انتقال جنین به یك زن نامحرم جایز است یا نه اختلاف نظروجود دارد.
به نظر می رسد كه این كار نیز مشكل شرعی ندارد وادله ای از كتاب و سنت كه در تلقیح صناعی به آنها استناد شده است دراینجا نیز مودر ندارند، بناراین قسم دوم نیز از روابط مشروع بوده و كودك متولد از آن از كودكان مشروع خواهد بود.
قسم سوم ۰ انتقال جنین به رحم اجاره ای ، یعنی گرفتن اسپرم و تخمك از زن و شوهر و تركیب آنها د رخارج و كاشتن آن در رحم اجاره ای این قسم از انتقال جنین نیز مشكل شرعی ندارد وادله ای كه برای اثبات حرمت بر آنها استناد شده است هیچگونه دلالتی بر منع ندارند چنانكه در تلقیح صناعی به طور مشروح بیان شد، بنابراین كودكی كه در اثر این انتقال به وجود می آید ازكودكان مشروع محسوب می شود. از جهت اجاره دادن رحم نیز اشكال شرعی بر آن متوجه نخواهد بود.
از آنچه تاكنون گفته شد نتایج زیر به دست آمد:
۱- كودكان نامشروع در اثر روابط نامشروع به وجود می آیند. ۲- آنچه مسلم است روابط نامشروع كه از آن كودك متكون می شود بر دو قسم است : زنا وتماس زن ومرد نامحرم كه دراثر آن ، زن حامله شود وكودكی به دنیا بیاید مانند تفخیذ ۳- كودكانی كه از راه تلقیخ صناعی و یا انتقال جنین به وجود می آیند كودكان نامشروع نیستند. نگارنده احكام فقهی و حقوقی آنها را در یك مقاله جداگانه ارائه شده در نخستین همایش باروری وناباروری دردانشگاه تهران بررسی كرده است .
در این مقاله به بررسی احكام فقهی و حقوقی كودكان نامشروع كه متولد از زنا و تفخیذ مانند آن می باشند می پردازیم و آنها را در دو قسمت ارائه می شود:
قسمت اول - كودك متولد از زنا
احكام كودك متولد از زنا در دو مرحله بررسی می شود: حقوق خصوصی ، حقوق جزا
مرحله اول - حقوق خصوصی
احكامی در این مرحله مورد بررسی است كه ذیلا" به آنها اشاره می شود:
۱- نسب كودك ناشی از زنا
درباره ولدالزنا دو نظریه وجود دارد: ۱- ولدالزنا به زانی و زانیه ملحق می شود و تنها ارث به حكم نص خاص استثنا شده است. و در بقیه ، احكام نسب بین آنها محفوظ است ،
برای مثال : اگر مردی با زنی زنا كند و از او پسری متولدشود و سپس با آن ازدواج نماید پسر دیگری با نكاح صحیح از او متولد شود پسر بزرگتر چون ناشی از زناست حبوه به او نمی رسد ولی قضای نمازهای فوت شده پدر بر او واجب می شود زیرا كه او فرزند شرعی و عرفی و لغوی او محسوب می شود.
۲- به هیچیك از زانی و زانیه ملحق نمی شود تنها ازدواج زانی با زانیه در لسان فقها با او استثنا شده است یعنی با اینكه ولدالزنا نسبت شرعی با زانی و زاینه نداردازدواج آنهابایكدیگر ممنوع اعلام شده است و برا یاثبات آن به اجماع و صدق ولد ازحیث لغت استثنا شده است محقق (قده ) در شرایع می فرماید (لانه مخلوق من مائه فهوسمی ولدالغه )
این نظریه از شهرت فتوائی برخوردار است بكله صاحبت جواهر (قده ) مساله را اجماعی و ضرروی می داند. و به حدیث شریف فراش نیز استناد شده است .
شایان ذكر است همه كسانیكه بر این نظریه قائل شده اند و ولدالزنا را به زانی و زانیه محلق نمی دانند ازدواج رااستثنا كرده و گفته اند : ولدالزنا از حیث لغت منسوب به زانی و زانیه است و كسی حق ندارد با فرزند خود ازدواج كند و این دلیلی غیر از آیه شریفه حرمت علیكم .... و نباتكم ندارد و همچنین ولدالزنا اگر پسر باشد با زانیه حق ازدواج ندارد و دلیلش : حرمت علیكم امهاتكم می باشد.
در اینجا سئوال این است اگر ولدالزنا بر حسب لغت به زانی محلق می شود ( لانه مخلوق من ماثه ) چه دلیلی وجود دارد كه اوبر حسب شرع نسب نداشته باشد و بر زانی ملحق نشود؟ آیا می توان ادعا كرد كه واژه ولد از معنای لغوی خود نقل شده و در لسان شرع در یك معنای دیگر وضع گردیده است ؟ به عبارت دیگر ولد حقیقت شرعیه دارد؟ پاسخ این سئزال یقینا" منفی است یعنی ولدالزنا همچنان ولد است لغه و شرعا" وعرفا"، زیرا اصل عدم نقل در الفاظ وعدم ثبوت حقیقت شرعیه مخصوصا" در ولد، ایجاب می كند كه نسب در زنا نیز ثابت شود. آیا می توان گفت : كه زانی و زانیه در اثر جنایت بچه ای به دنیا بیاورند و مجاز باشند او را رها كرده و هیچگونه مسئولیتی در بربر آن نداشته باشند؟ نفقه اش ، حضانت و نگهداریش و تعلیم وتربیتش به عهده دیگران یا بیت المال باشد؟
بنابراین حق با كسانی است ه نظریه اول را انتخاب كرده وتنها ارث را استثنا نموده اند، از تعبیر فقها نیز چنین مستفادمی شود. شیخ در كتاب النهایه می گوید: (ولاترثه ابواه ) شهید در لمعه می نویسد: (ولدالزنا یرثه ولده و زوجته لاابواه )۹ در مستندالشیعه آمده است : ( ولدالزنا لایرث من والده الزانی و لامن ) .
در منهاج الصالحین می گوید: لودالزنا لایرثه ابوه الزانی و لامن تیقرب به )
امام (قده ) در تحریر الوسیله می فرماید (الرابع (من موانع الارث ) التولد من الزنا)
مانع بودن زنا از ارث به این معنی است كه در ولدالزنا مقتضی توارث (نسب ) وجود دارد، ولی زنا مانع از تاثیر آن است چنانكه در قتل و كفر چنین است ، یعنی در قاتل و كافر نسب موجود است ، ولی تقل وكفر مانع از ارث است در عبارات فوق نیز زانی و زانیه پدر ومادر فرض شده وتنه توارث از آنها نفی شده است .كسانی كه در ولدالزنا نسب شرعی قائل نیستند و می گویند:
(ولایثبت النسب مع الزنا) به ادله ذیل استناد می كنند:
۱- اجماع فقها یامامیه ، صاحب جواهر(قده ) به اجماع محصل و منقول استناد می كند. بدیهی است كه اجماع محصل صاحب جواهرنسبت به ما اجماع منقول است ، بنابراین ، ما اجماع محصل نداریم .
اجماعی كه در این مورد ادعا شده است از چند جهت قابل مناقشه است " اولا" چنین اجماعی اجماع مصطلح نیست ، زیرا مدرك اجماع كنندگان معلوم یا لااقل محتمل است و آن حدیث شریف فراش است. اعتبار این اجماع به اندازه اعتبار حدیث فراش است و دلالت آن نیز خالی از اشكال نیست چنانكه خواهد آمد.
ثانیا" اجماع خواه محصل باشد و خواه منقول هنگامی حجت است كه كاشف از قول معصوم باشد. وگرنه خود اجماع قطع نظر ازكاشفیت اعبتاری ندارد و احراز كشف برای ما مشكل بكله غیر ممكن است ، چنانكه در اصول ثابت شده است. ثالثا"، فقهای امامیه بلكه فقهای اهل سنت و جماعت بر عدم توارث اجماع كرده اند از كلماتشان نفی نسب استفاده نمی شود گرچه بعضی از آنها بعد از نفی توارث نسب را نیز نفی كرد اند، ولكن نمی توان گفت همه كسانی كه توارث رانفی كرده اند نسب را نیز نفی كرده اند.
۲- حدفیف شریف (الولدببفراش وللعاهرالحجر) این حدیث ازحیث سند مشكلی ندارد میان همه فرق مسملین به صحت و تواتر معروف و شناخته شده است ولی از جهت دلالت می توان آن را مورد مناقشه قرار داد، زیرا حدیث در مواردی كاربرد دارد كه كودك مردد باشدبین دو نفر كه یكی فراش و دیگی زناست. در این صورت كه ممكن است ولدبه هر یك از آنها محلق شود، با این حدیث جانب فراش تقویت می شود و ولد به صاحب فراش ملحق می گردد. اما در مواردی كه فراش وجود ندارد مانند زنا با زن بیوه یا با زنی كه شوهرش از او دور است و ولد بر او ملحق نمی شود یا فاصله ولادت با نزدیكی صاحب فراش (شوهر كمتر) از ۶ ماه است ، نمی توان گفت (الولدللفراش ) ایجاب می كند كه ولد به فراش ملحق شود.
محقق خوئی (قده ) در این خصوص می فرماید: (واما ماورد من ان الولد للفراش و للعاهر الحجر فهوحكم ظاهری فی مقام ترددالولدبین كونه ولدالمن یجوزله نكاح الامراه وكونه ولداللزانی ولیس فی مقام بیان حكم واقعی ) .
یعنی حدیث فراش در موارد مشكوكه جریان دارد در جاهائی كه معلوم نباشد كودك از چه كسی به وجود آمده است ؟ زانی یا صاحب فراش ، در مقام بیان حكم واقعی نیست .
از گفته های گذشته این نتیجه به دست آمد كه اولا"، ولد حقیقت شرعیه ندارد، بلكه هرچه از عرف و لغت درباره ولد فهیمیده می شود در لسان شرع نیز همان مراد است و در صورت شك جریان دو اصل معتبر یعنی اصاله عدم النقل در الفاظ و عدم ثبوت حقیقت شرعیه ، بلااشكال است .
ثانیا"، شارع مقدس نسب را از زنا نفی نكرده و در هیچ نصی نیامده است كه ولاالزنا ولد نیست و یا پدر شرعی ندارد ونفی توارث نیز دلالت به نفی نسب نمی كند، پس همه احكام نسب در باب زنا نیز مترتب می شود.
در اینجا لازم است رای وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عالی كشور در خصوص كودك نامشروع ذكر شود:
رای شماره ۶۱۷-۳/۴/۱۳۷۶ رای ودحت رویه هیئت عمومی دیوانعالی كشور بموجب بندالف ماده یك قانون ثبت احوال مصوب سال ۱۳۵۵یكی از وظایف سازمان ثبت احوال ، ثبت ولادت و صدور شناشنامه است ومقنن در این مورد بین اطفال متولد از رابطه مشروع و نامشروع تفاوتی قائل نشده است .
و تبصره ماده ۱۶و ماده ۱۷ قانون مذكور نسبت به مواردی كه ازدواج پد رومادر به ثبت نرسیده باشد و اتفاق در اعلام ولادت و صدور شناسنامه نباشد یا اینكه ابوین طفل نامعلوم باشد تعیین تكلیف كرده است ، لكن در مواردی كه طفل ناشی از زنا باشد و زانی اقدام به اخذ شناسنامه ننماید با استفاده از عممات و اطلاق مواد یاد شده و مساله ۳و۱۴۷ از موازین قضائی از دیدگاه حضرت امام خمینی (رضوان الله تعالی علیه ) زانی پدر عرفی طفل تلقی و نتیجه كلیه تكالیف مربوط به پدر از جمله اخذ شناسنامه بر عهده وی می باشد و حسب ماده ۸۴۴ قانون مدنی صرفا" موضوع توارث بین آنها منتفی است و لذا رای شعبه سی ام دیوان عالی كشور كه با این نظر مطابقت دارد به نظر اكثریت اعضاء هیئت عمومی دیوانعالی كشور موجه و منطبق موازین شرعی و قانونی تشخیص می گردد.
این رای باستناد ماده واحد قانون مربوط به وحدت رویه قضائی مصوب تیرماه سال ۱۳۲۸ برای شعب دیوان عالی كشور و دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است .
( به نقل از مجموعه قوانین سال ۱۳۷۶ ص ۴۸۷، رای شماره ۶۱۷- ۳/۴/۱۳۷۶).
با تصویب این رای ، كودك متولد از زنا برحسب عرف فرزند زانی محسوب و كلیه احكام ولد غیر از توارث بر این كودك ثابت می شود. البته اگر نسبت تنها عرفی باشد و شرعا" ثابت نشود كه زانی پدر شرعی ولدالزناست غیر از توارث بعضی از احكام دیگر نیز منتفی خواهد بود.
برای مثال : اگر نسب شرعی ثابت نشود كودك نامشروع در حال صغر در حكم اسلام نمی شود و احكام اسلام نیر بر او مترتب نمی گردد در مباحث آینده در بحث بررسی حقوق جزا به بعضی از آنها اشاره خواهیم كرد. نتیجه مباحث قبلی این شد: نسب بانكاح صحیح و با وطی به شبهه هر چند با محارم باشد و با زنا نیز ثابت می شود همانطور كه در نسب صحیح شرایطی لازم است تا كودك به پدر مشروع خود ملحق شود در نسب فاسد(زنا) نیز این شرایط ضرورت دارد. بنابراین مباحث كودك ناشی از زنا در دو مبحث بررسی می شود: اثبات ناشی از زنا، آثار و احكام نسب ناشی از زنا.

مبحث اول - اثبات نسب پدری ولدالزنا
گاهی اتفاق می افتد كه انتساب طفل به زانی مورد اختلاف قرار گیرد و شخص زانی آن را انكار یا ادعا نماید در مورد اختلاف با چه شرایطی می توان نسب طفل را به زانی اثبات كرد؟
قبل از بیان شرایط اثبات نسب پدری لازم است موارد اختلاف بررسی شو و آنها به قرا رذیل است :
۱- زانی با صاحب فراش اختلاف داشت باشند، در صورتی كه شرایط الحقا در هر یك از آنها وجود داشته باشد، ولد به صاحب فراش (شوهر) ملحق می شود ودلیل آن حدیث معروف (الولدلفراش و للعاجر الحجر) است هر چند ولد به ظاهر و قیافه شبیه زانی باشد.
۲- اختلاف زانی با كسی كه وطی به شبهه كرده و هریك از آنها ولد را ملحق به خود می دانند، در این قسم نیز شرایط الحاق ، كه در آینده به آنها اشاره خواهد شد. در هر دو وجود دارد.ازكلمات بعضی از فقها مستفاد می شود كه وطی به شبهه فراش و ولد به حكم (الولدللفراش ) به او ملحق می شود.
این نظریه از كلمات بعضی از فقها، استظهارمی شود چنانكه صاحب حدائق می گوید: اگر شوهر با زن خود نزدیكی كند و وطی به شبهه نیز با آن زن اتفاق بیافتد و كودكی متولد شودكه شرایط الحاق را به هر دو داشته باشد در اینجا راه حل منحصر به قرعه است ، چون زن نسبت به هر دو فراش است .
چنانكه ملاحظه می شود در نظر صاحب حدائق مرد اجنبی صاحب فراش شنخته شده است. در مساله مورد نظر نیز بنابراین نظریه ولد به واطی به شبهه ملحق می شود به حكم الولدللفراش مر زانی مطرود و مردود می گردد.در حقوق مدنی مرحوم دكتر امامی نیز آمد است : (فرع ۲-هرگاه با زنی كه وطی بشبهه شده است واطی مزبور یا شخص دیگری نیز زنا كرده باشد و بتوان با احتساب مدت حمل ، طفل متولد از زن مزبور را ناشی از هر یك از دو عمل زنا و شبهه دانست ، بدستور قاعده فارش مذكور در ماده (۱۱۵۸) قانون مدنی طفل متولد از شبهه می گردد، مگر آنكه خلاف آن ثابت شود، زیرا بصرف احتمال تولد طفل از زنا نمی توان از جریان اماره فراش جلوگیری نمود همچنانكه احتمال مزبور مانع از جریان اماره فراش در طفل متولد از نكاح صحیح نمی گردد.
به نظر می رسد كه مر اجنبی فراش نیست ، بلكه فراض اختصاص به شوهر دارد و یا هر یك از زن و شوهر فراش یكدیگرند برای اثبات این نظریه به كلمات كارشناسان فن توجه فمرائید:
۱- در لسان العرب درماده فراش آمده است : الولدللفراش و للعاهر الحجر معناه انه لمالك افراش وهوالزوح والمولی وهذا من مختصر الكلام كقوله تعالی : واسال القریه یرید اهل القریه .
از این عبارت فهمیده می شود كه مراد از فراش در حدیث مالك فراش (زوج است )
۲- جوهری می نویسد: (الفراش واحدالفرش و قدیكنی به عن المرا) در نظر جوهری نیز مراد از فراش زوجه است .
۳- در تاج العروس آمده است : (ومن المجاز الفراش زوجه الرجل و یقال لامراه الرجل هی فراشه وازاره ولحافه ومن ذالكه قوله صلی اللته علیه وآله : (الولدللفراش وللعاهر الحجر) معناه نه لمالك الفراش وهو الزوج والمولی .
از این عبارت نیز استفاده می شود كه مراد از فراش زوجه است ، لكن بعد از این كلامی دارد دال بر اینكه فراش زوج و زوجه است از ابی عمرو نقل می كند كه : (الفراش الزوج والفراش الزوجه )
۴- راغب در مفردات می نویسد: (و كنی بالفارش عن كل واحد من الزوجین فقال النبی صلی الله علیه واله الوله للفراش ) ۰ به نظر راغب نیز هر یك از زوج و زوجه فراش یكدیگرند.
۵- در كتاب وافی آمده است : (الولد للفراش ای مالك الفراش و هوالزوج ) .
۶- علامه بجنوری در تعریف فراش می نویسد: (و اما الفراش فهی عباره عمایفرش لنوم اولغیره وهیهناكنایه عن الزوج الشرعی باعتباران من هوزوج شرعاكان له حق ان ینام معهافیه شرعا" و یتمتع منها) .
به نظر علامه بجنوردی هم ، فراش زوج است ، یعنی او در حقیقت مالك فراش است .
نتیجه می گیریم كه در مساله مورد نظر هیچكدام از زانی ومشتبه فراش محسوب نمی شوند پس بنابر مبنای مشهور كه برای ولدزنا نسب قائل نیستند، ولد بر مشتبه ملحق می شود نه به خاطر خدیث الفراش بكله به خاطر مبنائی كه دانرد: نسب با شبهه ثابت می شود و باز ناثابت نمی شود ولی بنا بر مبنائی كه ما اختیار كردیم دعوی با قرعه حل وفصل می شود.
۳- در صورتی كه دو نفر با یك زن نامحرم مرتكب زنا شوند و از آن زن كودكی متولد شود كه مردد بین آن دو نفر باشد، هیچكدام از آن دو مالك فراش نیستند، بنابر مشهور ولد بر آنان ملحق نمی شود. اما بر ثبوت نسب بر زانی مودر، مورد قرعه است. (كل مجهول ففیه القرعه )
۴- اگر زانی والد را از خود نفی كن هرچند شرایط الحاق نیز وجود داشته باشد، بنا بر مبنای مشهور ولد از او نفی نمی شود، بلكه نفی ولد از زانی نیازی به نفی زانی ندارد، كودك متولد از زنا بر این مبنی خود به خو از زانی منتفی است .
نفی زانی در بعضی از احكام نتیجه می دهد مثلا"، اگر كودك دختر باشد و نفی زانی را معتبر بدانیم این سئوال پیش می آید: آیا زانی می تواندبا این دختر كه اورا از خود نفی كرده است ، ازدواج كند؟ از این نظر كه زانی او را از خود نفی كرده است ، رابطه خونی و پدر و دختری بین آنان وجود ندارد، پس حرمت سببی نخواهند داشت و اگر مبنای مشهور را بپذیریم و بگوئیم كه زنا نیز نشر حرمت می كند، این دختر یا دختر زانی است و واقعیت یا نفی ولد تغییر نمی كند و یا ربیبه زانی است یعین چون زانی با مادر او زنا كرده و دختر او در حكم ربیبه اوست و به حكم (وربائبكم اللتی فی حجوركم من نساء كم اللتی دخلتم بهمن ) نمی تواند با او ازدواج كند.
ولی بنابر مبنای نسب ، كسی كه اقرار می كند و یا بنبیه قائم است كه ب زنی زنا كرده است و شرایط الحاق ولد در او جمع است ، آیا می تواند ولد را از خو نفی كند و خود را از مسئولیتهایئی كه در پی دارد برهاند؟
در باب لعان آمده است : در نفی ولد لعان هنگامی مشروع است كه زن به عقد دائم درآمده باشد واما ولد عقد موقت بدون لعان نیز منتفی می شود: هر چند اگر علم به انتقاء ولد نداشته باشد جایز نیست ولد را از خود نفی كند. اگر بداند با همسر موقت خود نزدیكی كرده به گونه ای كه ممكن است از این نزدیكی بچه ای متكون شود و یا اقرار به نزدیكی نماید، با وجود این بچه را از خود نفی كند، بچه منتفی نمی شود و از او چنین انكاری مسموع نیست مانند زن دائم .
این عبارت هر چند در خصوص عقد موقت آمده است و مساله مورد نظر زناست لكن همان ملاك در اینجا نیز هست یعنی گفته می شود اگر زانی یا اقرا رنماید با زن نامحرم نزدیكی كرده به گونه ای كه ممكن است از این نزدیكی این بچه به دنیا آمده باشدچگونه می تواند آن را از خود نفی كند؟
۰ خود حرامی دیگر است .
این استظهار خلاف ظاهر است بار دیگر به متن روایت مرورمی كنیم : (رجل اقر نطفته فی رحم یحرم علیه ) (مردی كه نطفه خود را در رحمی كه بر او حرام است بریزد) سپس به تلقیح مصنوعی مراجعه می كنیم یعنی زنی اسپرم مرد اجنبی را در رحم خود مستقر می كند آیا عنوان فوق بر این كارصدق می كند؟ در این میان شدیدترین عذاب در روز قیامت متوجه چه كسی خواهد بود؟ صاحب اسپرم یازن ؟
اما اینكه فقها عزل را بر زنی واجب دانسته اند به این دلیل است كه شخص زناكار دو عمل خلاف انجام می دهد: یكی زن كه بادخول مجرد تحقق می یابد و دیگری ریختن نطفه به وسیله زنا در رحم زن نامحرم ۰ پس بر زانی دو چیز حرام است : یكی آمیزش و دیگری ریختن منی در رحم زن اجنبی ، این مساله كاملا" از مساله ما جدا است زیرا در این مساله عنوان (اقرنطفته فی رحم ) صدق می كند ولی در مساله مورد نظر این عنوان صادق نیست .
۲- در كتاب من لایحضره الفقیه آمده است : قال النبی الله علیه وآله :لن یعمل ابن آدم عملا" اعظم عندالله عزوجل من رجل قتل نبیااو اماما"اوهدم الكعبه آلتی جعلهاالله قبله لعباد اوافرغ مانه فی امراه حراما رسول خدا(ص ) فرمود: كارهائی را كه فرزندان آدم انجام می دهند كاری بدترو گرانتر نزد خداوند از كشتن پیامبر یا امام و یا خراب كردن كعبه كه خداوند آن را برای بندگانش قبله قرار داده و یا اینكه مردی نطفه خود را در رحم زنی از روی حرام بریزد،نیستاین حدیث مانند حدیث سابق از حیث سند ودلالت ضعیف است آنچه در حدیث علی بن سالم گفته شد در این حدیث نیز گفته می شود.
۳- مهم ترین دلیل برای اثبات حرمت ، در این قسم این است : در نصوص و فتاوی برای فروج اهمیت خاصی قائل شده اند وكوچكترین شبهه را در آن مانع ازدواج دانسته اند بنابراین مجرد احتمال حرمت در وجوب كف و احتیاط كفایت می كند.برای نمونه ، صحیح شعب حداد را مورد مطالبعه قرار می دهیم او می گوید: به امام صادق علیه السلام گفتم : مردی از دوستان شماسلام می رساند و می خواهد با زنی ازدواج كند و آن زن شوهری داشته كه او را طلاق داده است ولی طلاقش به طریق سنت نبوده است. او دوست ندارد با این زن ازدواج كند تا از شما اجازه بگیرد امام علیه السلام فرمود: هوالفرج وامرالفرج شدید ومنه یكون الولد ونحن نحتاط فلاتزوجها.شرایط الحاق ولد به زانی
هیچكس را نمی توان به زنا محكوم كر و هیچ كودكی را نمی شود ولدالزنا خواند حتی اگر زنی كه شوهر نداردحامله شودنمی توان گفت فرزندی كه در شكم دارد از زنا متكون شده است. در مبانی تكمله المنهاج آمده است. زنی كه شوهر ندارد اگر حامله شود حد بر او جاری نمی شود، زیرا محتمل است حمل به وسیله های دیگر به وجود آمده باشد.
در تحریر الوسیله می فرماید: اگر زنی كه شوهر ندارد حامله شود حد بر او جاری نمی شود مگر اینكه زن چهار بر بر زنا اقرار نماید یا بینه بر آن اقامه شود و كسی حق ندارد از او سئوال واز واقعه تفتیش نماید. بنابراین ، نمی توان بچه ای را كه از یك زن بیوه متولد شده ولدالزنا خواند و همچنین زنی كه شوهر دارد اگر بامر اجنبی زنا كند و حامله شود به این كودك نیز نمی توان ولالزنا گفت ، زیرا او تحت شرایطی به پدر خود كه صاحب فراش است ملحق می شود نه به زانی .
۱- اثبات زنا و اینكه مادر طفل با یك مرد اجنبی زنا كرده است. مخفی نمایند كه در اثبات نسب بنابر بعضی از نظریه ها مجرد دخول كافی نیست ، بلكه باید با انزال منی توام باشد چنانكه امام (قده ) در تحریر الوسیله در شرایط اثبات نسب می فرماید: الدخول مع الانزال سپس می فرماید: و فی الدخول بلاانزال اشكال ۰ ود منهاج الصالحین آمده است : الاول الدخول مع العكم بالانزال اواحتماله اوالانزال علی فم الفرج .
در ولدالزنا مهم چنین شرطی لازم است اگر مردی با زنی بیوه زنا كند بدون انزال منی و آن زن بعدها حامله شود بچه به زانی محلق نمی شود و فرزند او به حساب نمی آید و نمی توان به آن كودك ولدالزنا گفت : در نتیجه این زانی هیچگونه مسئولیتی در قبال آن كودك ندارد و بلكه می تواند با آن ازدواج كند اگر زنا نشر حرمت كند.
۲- فاصله زنا با ولادت كمتر از شش ماه نباشد. چون اقل حمل شش ماه است اگر فاصله زنا و تولد كمتر از شش ماه باشد معلوم می گرددكه قبل از زنا در رحم زن منعقد شده و ربطی به زانی ندارد، البته این شرط در جائی است كه طفل به طور كامل به دنیا آمده و مطابق نظریه كارشناسان می تواند زندگی استقلالی داشت باشد، یعنی سقط نشده باشد وگرنه كمتر از شش ماه سقط جنین مانع الحاق نمی شود
برای مثال ، اگر مردی با زنی زنا كند و زن حامله شود و بعداز پنج ماه كودك متولد شود و در اثر ناقص بودن نتواند به زندگی استقلالی دادمه بدهد و بمیرد این كودك از زانی نفی نمی شود بلكه به او ملحق می گردد.
۳- بیش از اقصای حمل از تاریخ نزدیكی تا زمان تولد نگذشته باشد وگرنه معلوم می شود كه نطفه كودك بعد از زنا و از یك نطفه دیگر منعقد شده است. در اقصای حمل بین فقهای امامیه اختلاف نظر وجود دارد مشهور آن را نه ماه دانسته اند و عده ای مثل شیخ طوسی در كتاب مبسوط و محقق صاحب شرایع آن را ده ماه ذكر كرده اند و گروهی دیگر مانند شهید ثانی در مسالك وامام میتی (قده ) در تحریرالوسیله و محقق خوئی در منهاج الصالحین آنرایكسال دانسته اند نگارنده بحث مفصلی در این زمینه آورده است ( به شماره سه فصلنامه دیدگاههای حقوقی مراجعه شود).
با توجه به شرایط سه گانه فوق كه برا یتحقق و اثبات ولدالزنا مقرر شد معلوم گردید ه بعد از اجتماع آنها عنوان ولدالزنا مصداق پیدامی كند واحكامی بر آن مترتب می شود كه آنها درمبحث آتی بررسی می شود.

مبحث دوم - د آثار نسب ناشی از زنا
دراین مبحث آثار نسب ناشی از زنا در دو مرحله بررسی می شود:
۱- احكام فقهی و حقوقی ۲- احكام حقوق جزا
مرحله اول احكام فقهی و حقوقی مدنی كه عبارتنداز:"
۱- اسلام ولدالزنا
كودكان در اسلام وكفر تابع پدر ومادر خود هستند بچه مسلمانها محكوم به اسلامند و فرزندان كفار حكم كفار را دارند، اكون باید دید كودكی كه از زنا متولد شده است چه حكمی دارد؟ این سئوال در كودكان كفار نیز مطرح است ، یعنی اگر مرد كافر با زن كافر زنا كند، فرزندی كه نتیجه این زناست چه حكمی دارد؟
به بعضی از فقها نسبت داده شده است كه ولدالزنا كافر است حتی اگر به حد بلوغ برسد و اسلام را بپذیرد.
لكن این نظریه ضعیف است وادله ای به آنها استناد شده است قابل اعتماد نیست. و اما ولدالزنای غیر بالغ مشهور فقها را عقیده بر این است كه چون او نسب ندارد، نه خود مسلمان است ،چون بلاغ نیست و نه در حكم اسلام است ، چون پد رومادر شرعی ندارد و همچنین كودكی كه از آمیزش یك مرد و یك زن كافر به وجود آمده است نه كافر است ، زیرا به حد بلوغ نرسیده واسلام را اظهارنكرده است و نه در حكم كفر است ، زیرا پدر ومادر قانونی ندارد، در نتیجه بچه متكون از زنا نه مسلمان است ونه كافر خواه پدر ومادر طبیعی او مسلمان باشند خواه كافر و خواه یكی مسلمان ودیگری كافر، در حكم اسلام و كفر هم نیست و نه احكام اسلام بر او جاری می شود و نه احكام كفر.
ولكن بنابر مبنائی كه ما اختیار كردیم و گفتیم ولدالزنا نسب دراد و تنها از ارث محروم است و در سایر جهات شرعا" ولغه بر زانی و زانیه ملحق می شود، ولدالزنا نیز مانند سایركودكان مشروع د رحكم اسلام است و ولد الزنائی كه نتیجه زنای دو كافر است نیز به پدر ومادر طبیعی خود ملحق است ودر حكم كفرمی باشد.
آثاری كه بر این دو مبنی در اینجا مترتب می شود بعضی از آنها را در این مرحله و بعضی دیگر را در مرحله بعدی ضمن بررسی احكام حقوق جزا مورد مطالعه قرار می دهیم .
۱- كودكی كه از زنا متولد شده است اگر به سن شش سالگی برسدو بمیرد، آیا نماز میت بر او واجب می شود؟ اختلاف نظر وجود دارد: بنابر مبنای مشهور واجب نیست ، زیرا نماز میت بر میتی واجب است كه مسلمان و یا در حكم اسلام باشد. و ولدالزنا بنابراین مبنا در حكم مسملان نیست. ولی اگر او را صاحب نسب بدانیم و برای او نیز پدر ومادر شرعی قائل بشویم ، او نیر مانند كودكان مشروع درحكم مسملمان خواهد بود وآثار اسلام از جمله نماز میت بر جنازه او واجب خواهد بود.
۲- ذبیحه ولدالزنا قب لاز بلوغ واظهار اسلام چه حكمی دارد؟ یكی از شرایط ذبح شرعی این است كه ذابح مسلمانان و یادر حكم اسلام باشد، در كتاب شرایع آمده است :
(اماالذابح فیشترط فیه الاسلام اوحكمه ) ۰
اگر ولدالزنا نسب نداشته باشد در حكم اسلام نیست وذبیحه او نیز حرام بلكه میته خواهد بود، ولی اگر او را صاحب نسب بدانیم و زانیه را به او پدر ومادر شرعی به حساب آوریم ، ذبیحه اومانند سایر كودكان مشروع حلال خواهد بود.
۳- كودكان كفار و مسملانان در طهارت و نجاست تابع پردان و مادران خودهتسند. سید یزدی (قده ) در عروه الوثقی می نویسد:
(ولدالكافر یعبه فی النجاسه ) یعنی بچه كافر در نجاست تابع پدر خود می باشد و سپس می فرماید: در نجاست بچه كافر فرقی میان بچه مشروع ونامشروع نیست و اگر یكی از پدر ومادر مسلمان باشد فرزند تابع مسلمان است مگر اینكه متولد از زنا باشد، بلكه مطلقا" تابع پدر یا مادر مسلمان است .در این فرع نیز اگر زانی و زانیه پدر ومادر شرعی ولدالزنا باشند در طهارت و نجاست تابع پدران ومادران خودهستند، ولی بنا بر مبنای مشهور فرزندان نامشروع خواه از كافر باشند وخواه از مسلمانان در طهارت ونجاست تابع زانی و زانیه نخواهند بود. مقتضای قاعده در مورد آنان طهارت خواهد بود: یعنی لازمه مبنای مشهور طهارت ولدالزناست خواه متولد از كافر باشد و خواه از مسلمانان در اینجا یك مشكل پیش می آید و آن اینكه كودك مشروع و قانونی در كفار محكوم به نجاست می شود و كودك متولد از زنا به حكم قاعده طهارت ، طاهر خواهد بود، و این بعید است. فروعات دیگری نیز در اینجا وجود دارد كه بعضی از آنها در بحث حقوق جزا خواهد آمد.

۲- توراث
ولدالزنا از زانی و زانیه ارث نمی برد و آنها نیز ازولدالزنا ارث نمی برند، همچنین اقارب پدر و مادر از این كودك و از آنها ارث نمی برد. در این حكم فرقی میان مبناها وجود ندارد، البته نفی توارث بین ولدالزنا و زانی اجماعی است و مخالفی در این حكم حتی از عامه نیز وجود ندارد، در كتاب الفقه الاسلامی وادلته آمده است : (وكل من ولدالزنا ولداللعان لاتوارث بینه و بین ابیه و قرابه ابیه بالاجماع ) یعنی میان ولدالزنا و ولدلعان ومیان پدر آنها واقربای پدری شان توراث وجود ندارد.
و اما توارث بین او و مادر و اقربای مادرش در حد اجماع نیست. در این خصوص نیز میان فقهای عامه اتفاق نظر وجود دارد. در كتاب منهاج الصالحین آمده است : ( و فی عدم ارث امه الزانیه و من یتقرب بها اشكال ) یعنی حكم به اینكه مادر ولدالزنا و اقربای او از ولدالزنا ارث نمی برند، مشكل است. گروهی از فقها از جمله صدوق (قده ) به توارث قائلند.
ناگفته نماند ه عدم توارث دلیل بر انتفاء نسب نیست ، بلكه این دو قابل حمعند، ممناست كسی فرزند كسی باشد(شرعا" ، لغه و عرفا") لكه بین آنه توارث نباشد چنانكه در قتل وكفر ورق نسب وجود ندارد، ولی توارث منتفی است .

۳- محرمیت وازدواج
محرمات ، یعنی كسانیكه ازدواج با آنها حرام است ، سه دسته اند: نسبی ، ررضاعی و قرابت سببی (قرابت بالمصادره ) قاعده كلی در قرابت نسبی این است : همه كسانیكه با انسان قرابت نسبی دارند بر انسان محرمند و نم شود با آنها ازدواج كرد به جز دخترعموها، دخترعمه ها، دختردائی ها ودخترخاله ه و آنها هفت گروهند كه درآیه شریفه ( حرمت علیكم امهاتكم وبناتكم و عماتكم وخالاتكم و بنات الاخ و بنات الاخت ، به آنه اشاره شده است .
در اینجا سئوال این است كه آیا این گروهها بر ولدالزنا نیز حرام است ؟همه فقهامعتقدند كه ولدالزنا نمی تواند با اشخاص نامبرده ازدواج كند. از كتب فقهی مستفاد می شود كه این حكم اجماعی است .
محقق در شرایع می گوید: ازدواج زانی و زانیه با ولدالزنا حرام است ، (لانه مخلوق من مائه فهو یسمی ولدالغه )
نتیجه این استدلال این است در جائی كه ازدواج با محرمات نسبی ، كه از نكاح صحیح متولد شده اند. ممنوع باشد ازدواج با اقربای نسبی ، كه از زنا متولد شده اند، نیز ممنوع است ،بنابراین كودك اگر دختر باشد زانی نمی تواند با او ازدواج كند و اگر پسر زانیه كه مادر اوست نمی تواند با او ازدواج نماید خواهرمادرش خاله او و خواهر پدرش عمه او محسوب می شود و به حكم آیه شریفه : (عماتكم و خالاتكم ) با ازدواج با آنها نیز حرام می شود.
بعضی معتقدند كه احكام د رشرع یا قانون بر دو قسم است : احكامی كه مبتنی به رابطه خونی و طبیعی است مانند حرمت نكاح با محارم در این حكم فرق نمی كند نسب صحیح باشد یا فاسد چون در نسب فاسد(مانند زنا) نیز رابطه خونی و طبیعی وجود دارد. احكامی كه مبتنی بر نسب و رابطه شرعی است. از این مقدمه نتیجه می گیرند كه ولدالزنا شرعا" و قانونا" ولد نیست ولی به اعتبار طبعی و خونی ولد محسوب می شود و به عبارت دیگر بعضی از احكام بر ولد طبیعی وخونی مترتب می شود مانند حرمت ازدواج و بعضی دیگر بر ولد شرعی و قانونی مترتب می گردد مانند توارث بنابراین ، چون ولدالزنا ولد شرعی و قانونی نیست ارث نمی برد و چون ولد طبیعی و خونی است ، حرمت ازدواج برآن ثابت می شود.
این تحقیق در مقام ثبوت وتصور قابل توجیه است ولكن درمقام و مرحله اثبات مشكل است ، زیرااگر ادله احكام را در نظر بگیرید و آیات شریفه ارث و محرومات نسبی را مورد مطالعه قرار بدهید روشن می شود كه ولد در همه آیات فوق به یك لسان است و تفكیك بین آنها بدون دلیل است. در حرمت نكاح آیه شریفه می فرماید: (حرمت علیكم امهاتكم و بناتكم ) و در ائه ارث می فرماید: (یوصیكم الله فی اولاد كم للذكر مثل حظ الانثیین ) به چه دلیل مراد از بنات د رآئه اول نسب خونی و طبیعی است ولی در آیه ارث نسب شرعی و قانونی است. هرچند دلیل خاص وجود دارد كه ولد ناشی از زنا ارث نمی برد اما این دلیل نمی شود كه او شرعا ولدنیست .
از آنچه گفته شد نتیجه می گیریم كه مراد از ولد در آیه تحریم نكاح و آیه ارث و آیات دیگر همان معنی لغوی و عرفی و طبیعی است نهایتا" در ائه ارث به وسیله نص خاص ارث از ولدالزنا منع شده است چنانكه قاتل وكافر ورق نیز ار ارث محروم شده اند.

۴- حضانت و ولایت
حضانت یعنی نگهداری وتربیت اطفال ، ولایت یعنی حفظ و اداره اموال آنها، حضانت و ولایت از زمان تولد آغاز می شود و تا زمان بلوغ و رشد كودك ادامه می یابد با این تفاوت كه خضانت در پسرها تا دوسال (دوران شیرخوارگی ) و در دخترهاتا ۷ سالگی تحت شرایطی حق مادران است .
در اینجا سئوال این است كه حضانت و ولایت كودك ناشی از زنابه عهده چه كسی است ، بنابر مبنای مشهور، زانی و زانیه حق حضانت و ولایت بر كودك ناشی از زنا ندارند چون پد رومادر او محسوب نمی شوند.
در حقوق مدنی دكتر امامی آمده است : (حق ولایت پدر و جدپدری و همچنین حق حاضنت مادر وپدر چنانكه از مواد مربوط استنباط می شود از آثا رنسب قانونی است. و بین پدر ومادر طبیعی طفل متولدازآنان ، رابطه قانونی موجودنیست و طفل متولد از زنا ملحق بزانی نمیشود، بنابراین پدر ومادر طبعی حق ولایت و حضانت برطفل طبیعی خودندارند، ولی چون طفل احتیاج به نگاهداری دارد و این امر از واجبات كفائی می باشد ود رومادر كه موجب ایجاد طفل مزبور شده اند در نگاهداری از او اولی از دیگران میباشند) .
و اگر بپذیریم كه نسب با زنا نیزثابت می شود و ولایت در اینجا به عده پدر ومادر یعنی زانی و زانیه است .
سئوال دیگر : اگر زن زانیه شوهر داشته باشد، آیا می توان گفت او بر كودك ناشی از زنا حق حضانت دارد هر چند شرعا" وعرفا" ولغه مادر شناخته شود؟ به نظر می رسد كه در اینجا، هم شوهر زن می تواند او را از حضانت منع كند و هم زانی می تواند فرزند خودرا از او بگیرد و هم می توان بر حسب نص و دلیل او رااز حق حضانت محروم كرد، زیرا در حدیث آمده است (المراه احق بالولدمالم تتزوج اگر مردی زن خود را مطلقه كند و پسر كمتر از دو سال و دختر كمتر از ۸ سال داشته باشد حضانت آنها به عهده زن مطلقه است ، ولی اگر این زن بعد از خروج عده با یك مرد دیگر ازدواج نماید حق حضانت از او ساقط می شود. به حكم نص و فتوی می توان به سقوط حق حضانت از زانیه حكم كرد، زیرا این زن از ابتدا زن دیگری بوده و با مرد زانی كه پدر كودك است ارتباطی نداشته است اگر ازدواج در اثنا موجب سقوط حق حضانت باشد، ازدواج بدوی و سابق به طریق اولی مسقط خواهد بود. اگر زن زانیه بیوه باشد كودك ناشی از زنا در اختیار او گذاشته می شود و حق حضانت براو محفوظ می ماند تا زمانی كه با یك مرد دیگر ازدواج كند.
نتیجه بحث این شدكه كودك ناشی از زنا اگر پسر باشد حضانت او تا دو سالگی و اگر دختر باشد تا ۷ سالگی حق مادر است و بعد از آن به عهده پدر خواهد بود و حق ولایت نیز از آن پدر یا جد پدری است و فرقی میان كودك ناشی از نكاح صحیح و یا زنا وجود ندارد.۵- نفقه
نفقه كودك ناشی از زنا به عهده چه كسی است ؟ وآیاپدرنامشروع بر كودك نامشروع واجب النفقه است ؟ در كتاب حقوق مدنی آمده است : طفل متولد از زنا حق نفقه بر اقارب خود ندارد و همچنین ارقاب نسبت به او از این حق محرومند، زیرا حق اتفاق چنانكه از مواد مربوط استنباط می شود از آثار نسب قانونی می باشد و طبق ماده (۱۱۶۷) قانون مدنی و طفل متولد از زنا ملحق بزانی نمیشود.
ولكن بنابرمبنای دیگر كه ولدالزنا به زانی وزانیه ملحق می شود ثبوت نفقه بر زانی بلااشكال است ، بنابراین طفل متولد از زنا حق نفقه بر اقراب خود دارد بر پدر و جدپدری واجب است به ترتیب نفقه او را بدهند و همچنین پدر و جد پدری در صورت فقر و نیازشان حق نفقه بر طفل ناشی از زنا را دارند.

كودك ناشی از زنا در سه مرحله حق نفقه بر زانی دارد:
۱- دوران حمل ، در دوران حاملگی بر مرد زانی كه پدر حمل محسوب می شود واجب است نفقه زن را بپردازد، زیرا در فقه و حقوق اسلامی آمده است :زنی كه طلاق او باین است در مدت عده استحقاق نفقه از شوهر خود را ندارد مگر اینكه حامل باشد و كتاب و سنت بر این حكم صراحت دارد.
كتاب : (وان كن اولات حمل فانفقوا علیهن حتی یضعن حملهن ) اگر آنان باردار باشند بر آنان نفقه بدهید تا زمانی كه وضع حمل كنند.
روایات : در صحیحه محمدبن قیس آمه است : ( و علیه نفقتها بالمعرف حتی تضضع حملها) مطابق این حدیث نیز نفقه زن در مدت حمل به عهده شوهر است .
قانون مدنی : ماده (۱۱۰۹) قانون مدنی نیز بر این حكم ناظر است : (نفقه مطلقه رجعیه در زمان عده بر عهده شوهر است مگر اینكه طلاق باین باشد زن حق نفقه ندارد مگر در صورت حمل از شوهر خود كه در این صورت تازمان وضع حمل حق نفقه خواهد داشت ) .
از كتاب و سنت استفاده می شود كه نفقه دایر مدار حمل است ، یا برای حمل است و یا به خاطر حمل است ، نكاح صحیح ، طلاق و فسخ ، رجعی و باین مدخلیت ندارد، بنابراین در ساله موردنظر نیز مناط نفقه كه همان حمل است وجود دارد بلكه بعضی از فقها فرموده اند كه این نفقه ، نفقه حمل است كه از راه حامل به او می رسد چنانكه محقق در شرایع می گوید: (اهل انفقه للحمل اولامه ؟ قال الشیخ هی للحمل ) صاحب جواهر در شرح عبارت فوق می نویسد: جماعتی از فقها نیز این نظریه را پذیرفته اند، بلكه صاحب حدائق آن را به اكثر فقها نسبت دادهاست .
این اتلاف از نظر حقوقی ثمره ای ندارد در هر دو صورت پدر باید نفقه حامل ار بدهد.
۲- دوران رضاع (شیرخوارگی ) به مادر واجب نیست بچه ای كه از زنا به وجود آمده شیر بدهد همانطور كه به مادرانی كه از راه نكاح صحیح بچه به دنیا آورده اند شیردادن واجب نیست ، زیرا شیر نفقه كودك و نفقه برعهده پدر است ، در كودك ناشی از زنا نیزشیر بر عهده پدر است نه مادر۰ این حكم بنابراین است كه ولدزنانسب دارد و زانی پدر شرعی او به حساب می آید ولیكن بنا بر مبنای مشهور چنین نیست ، یعنی چون زانی پدر نیست پس كودك حق نفقه براو ندارد.
۳- دوران بعد از رضاع ۰ نفقه كودك بعد از دوران شیرخوارگی نیز بر عهده پدر است و اگر پدر در قید حیات نباشد و یا فقیر باشد باید جد پدری است این مسئولیت را بر عهده بگیرد و اگر او نیز زنده نباشد و یا فقیر باشد مادر این بار را به دوش می كشد، یعنی بر مادر واجب می شود كه نفقه كودك را بدهد. این حكم مخالف با مبنای مشهور است بنابرآن مبنا كودك ناشی از زنا حق نفقه بر پدر و جد پدری حتی بر مادر خود نیز ندارد.
۶- احترام و اطاعت از ابوین ۰
در ماده (۱۷۱۷) قانون مدنی آمده است : (طفل باید مطیع ابوین خود بوده و در هر سنی كه باشد باید به آنها احتراكند.)
این حكم از چند جهت قابل مناقشه است : اولا" اطاعت ازوالدین برای هیچ فرزندی واجب نیست خواه به حد بلوغ رسیده باشد وخواه نه ، اطاعت تنها از خدا و رسول خدا(ص ) و اولاالامر واجب است. (اطیعوالله و اطیعواالرسول و اولی اللامرمنكم )
چگونه واجب می شو اطاعت از كسی كه اوامر دستورات او غالبا" منشاء صحیح و درستی ندارد، چه بسا انگیزه فمران او انتفاع وسود جوئی خود او بوده و به ضرر فرزند تمام شود چندردص از پدران و مادران درست فكر می كنند و به نفع فرزندانشان دستور صادرمی كنند آنچه در قرآن مجید در حق پدر ومادر آمده است به قرار ذیل است : (ولاتقل لهمااف ولاتنهرهماوقل لهماقولاكریما) (وقضی ربك الاتعبد و الاایاه وبالوالدین احسان ) هیچكدام از این آئات بر وجوب اطاعت دلالت ندارد.
در كتاب المسائل الشرعیه آمده است : السئوال ۲۰: هل تجب طاعه الوالدین فی كل شیئی لم بنه الشارع عنه حتی فی مثل الامربقطاعه الغیر كان و یقول یا بنی اسق اخاك ماء) .
(الجواب : لاتجب طاعه الوالودین فی كل شیئی وانما الواجب علی الولد هو معاشرتهما بالمعروف )
ترجمه : آیا با اطاعت از پدرومادر، در چیزهای كه خداوند از آنها نهی نكرده است ، واجب است حتی در این مثال كه پدر به فرزند خود بگوید :: به برادرت آب بده ) پاسخ ، اطاعت از پدر ومادردر هیچ چیز واجب نیست بلكه تنهاچیزی كه بر فرزند واجب است این است كه با آنها به نیكی ومعروف رفتاركند.
و ثانیا"، وجوب و حرمت ازكودكان برداشته شده است به حكم حدیث : (رفع القلم عن الصبی حتی یحتلم ) او تكلیفی در مقابل هیچكس ندارد و به عبارت دیگر باید و نباید در حق كودكان مورد ندارد. در مساله مورد نظر نیز هر چند معتقدیم كه زانی و زانیه پدر و مادر كودكند كودك ناشی از زنا مانند سایر كودكان است تا به حد بلوغ نرسیده است تكلیف نداردو پدرومادر وظیفه دارند فرزندان خود را با هر وسیله ممكن ترتیب واصلاح نمایند.
مرحله دوم - احكام حقوق جزا، احكامی در این مرحله موردبررسی است كه ذیلا" به آنها اشاره می شود:
۱- اسقاط جنین ناشی از زنا، آیا زانی یا زانیه و یا هركس دیگر می توانند حم لناشی از زنا را اسقاط كنند؟ و در صورت اسقاط: دیه بر جانی واجب است ؟ و در صورت وجوب دیه او چقدر است ؟ و بالاخره چه كسی از این دیه ارث می برد؟ مباحث این عنوان در سه مرحله بررسی می شود. در این زمینه در فصلنامه دادگاههای حقوقی شماره ۸ سال دوم زمستان ۷۶ به طور مشروح بحث شده است. و نیاز به تكرار نیست .خلاصه پاسخهای سه گانه به قرار ذیل است : اسقاط جنین ناشی از زنا حرام است / در مقدار دیه والدالزنا و حمل ناشی از زنا اختلاف نظر وجود دارد: بعضی از فقها معتقدند كه دیه ولدالزنا۸۰۰ درهم است ولی مشهور فرقی میان دیه ولدالزنا و ولد حلال نگذاشته و در صورت قبولی اسلام دیه ولدالزنارا ماننددیه ولد حلال دانسته اند و دیه ولدالزنا هر چه باشد به امام می رسد و امام وارث من لاوارث له است و در این حكم اتفاق نظر وجود دارد برای توضیح بیشتر به مجله فوق مراجعه شود.
۲- قصاص قاتل ولدالزنا، اگر كسی ولدالزنا را قبل از بلوغ و قبل از اظهار اسلام بكشد، آیا قصاص می شود؟ در این مورد اتلاف نظر وجود دارد: بعضی از فقها عقیده دارند كه قتل عمد موجب قصاص است و فرقی میان ولدالزنا وحلال زاده نمی گذارند و برای اثبات نظریه خود به كتاب و سنت استناد می كنند.
بعضی دیگر معتقدند كه در قصاص تساوی در دین شرط است و ولدالزنا چون مسلمان نیست و نه ذاتا" و نه حكماقاتلش كه مسلمان است قصاص نمی شود. شهید ثانی در كتاب شرح لمعه صراحتا" به این نظریه فتوی داده است. او می گوید: ولدالزنا می شود، ولی اگر به بلوغ نرسیده باشد و قاتل او مسلمان باشد قصاص ندارد.
امام (قده ) در كتاب تحریرالوسیله می فرماید: اگر ولدالزنا اسلام بیاورد، هر چند اسلام او قبل از بلوغ و بعد از رسیدن به حد تمیر باشد قاتل او قصاص می شود اما اگر ولد حلال او را قبل از بلوغ و قبل از اظهار اسلام بكشد قصاص او محل اشكال است .
در اینجا باید قبل از هرچیز مبنی ها روشن شود تا معلوم گردد كسانی كه قاتل ولدالزنا را قصاص می كنند روی چه مبنائی است و كسانی كه تردید می كنند و یا به عدم قصاص حكم می كنند چه مبنائی دارند؟
اگر ولالزنا به زانی وزانیه ملحق شود، قاتل قصاص می شود،زیرا اگر او بنابراین مبنا در حكم اسلام ۰ ولی بنابر مبنای مشهور در زمان صغر و عدم اظهار اسلام ، نه خود مسلمان است و نه در حكم اسلام ، در این صورت اختلاف نظر وجود دارد كه آیا قاتل قصاص می شود یا خیر؟ این اختلاف مبتنی بر این است كه آیا در قصاس تساوی در دین شرط است یا كفر مانع از قصاص است ؟
اگر شرط باشد چنانكه شهید ثانی به آن قائل است قاتل قصاص نمی شود و اگر كفر مانع باشد چون ولدالزنا كافر نیست هركس او را بكشد كشته می شود.
آنچه از اخبار و احادیث استفاده می شود مانعیت كفر است از جمله در حدیث محمدبن قیس از امام باقر علهی السالم آمده است : (لایفاد مسلم بذمی فی القتل و لافی الجراحات )
هیچ مسلمانی در مقاب لذمی قصاص نمی شود نه در قتل و نه در جراحات ، بنابراین ، ولدالزنا اگر محكوم به اسلام نباشد محكوم به كفر هم نیست پس مقتضی قصاص (یعنی قتل عمدی ) موجود است و تنها مانع كفر است كه آن هم وجود ندارد. صاحب جواهر و صاحب مبانی این نظریه را پذیرفته اند. از اینجا معلوم شدكه وجه تردد واشكال در قصاص قالت ولدالزنا چیست ؟
۳- قصاص زانی ۰ آیا اگر پدر نامشروع (زانی ) فرزند نامشروع (ولدالزنا) خود را بكشد قصاص می شود؟
این حكم نیز با اختلاف مبناها اختلاف پیدا می كند، یعنی بنابر مبنای مشهور كه ولدزنا را فرزند شرعی زانی نمی دانند، زانی در این فرض قصاص می شود، زیرا دلیل : (لایقتل والد بابنه اوبولده ) شامل این فرض نمی شود چون ابن یا ولد به ولدلزنا صدق نمی كند، ولی بنابر مبنائی كه ما اختیار كردیم وكودك ناشی از زنا را همانند فرزندان ناشی از نكاح صحیح دانستیم قاتل قصاص نمی شود چون زانی پدرولدالزنا به حساب می آید.
(قسمت دوم - هرگاه بین زن ومرد نكاح دائم یا منقطع نباشد و در اثر تفخیذ فرزندی از آنان متولد گردد مانند این كه دختر و پسر در دوران نامزدی قبل از عقد نكاح در اثر تماس تفخیذی بچه دار شوند، این كودك تحت شرایطی كودك نامشروع محسوب می شود، در این قمست از بحث ، احكام فقهی و حقوقی فرزند ناشی از تفخیذ مورد بررسی قرار می گیرد.
آنچه به طور یقین در این خصوص می توان گفت این است كه این كودك هر چند تا مشروع است واز نكاح صحیح یا شبهه متولد نشده است ولی نمی توان آن را كودك ناشی از زنا به حساب آورد درنتیجه احكام ولدالزنا از جمله عدم توارث در اینجا جاری نمی شود.
احكامی ه در قسمت اول بررسی رشده در این قسمت نیز بدون اشكال جریان دارد. آنچه در این احكام مهم است اثبات نسب است و نسب بانیجا بدون اشكال ثابت است ، زیرا اولا" چنانكه گفته شداین تولد ناشی از زنا نیست. ثانیا"، در زنا نیز نسب ثابت است تاچه رسد به تفخیذ و بعد از ثبوت نسب بقیه احكام قهرا" مترتب خواهد شد حتی توارث نیز میان آنها ثابت است .
در حقوق مدنی آمده است : (در صورتكیه در اثر تفخیذ بین زن و مردیكه میدانند بین آنها رابطه زوجیت موجود نیست طفلی متولد شود: بنظر می رسد كه طفل مزبور در حكم ولدالزنا محسوب می گردد. و از حقوقیكه از نسب قانونی حاصل می شودمحروم می باشد اگرچه احتمال میرود كه ولد مزبور در حكم ولد قانونی بشمار آید، زیرا طبق مقررات مواد راجعه بارث اقربای مذكور در ماده (۸۶۲) قانون مدنی ارث میبرند مگر ولدزنا و عرفا" او ولدزنا نمیباشد.
گاهی توهم شده است كه مساله مورد نظر هر چند زنا نیست لكن فاقد نسبت می باشد، زیرا در اثبات نسب مشروع بودن رابطه شرط است و چون در انیجا رابطه مشروع نیست ، نسب نیز ثابت نمی شود و شاید این توهم از عبارت فقها ناشی شده است كه گفته اند: نسب با نكاح صحیح و با شبهه ثابت می شود. هر چیری كه كاح و یا شبهه نباشد با آن نسب ثابت نمی شود هر چند زنا هم نباشد.
ولی این استدلال سه عیب دارد: اولا" از عبارت فوق حصر استفاده نمی شود. ثانیا" اگر هم باشد حصر اضافی است نه حقیقی ، یعنی نسب نسبت به زنا منحصر در این دو امر است در میان این سه رابطه نسب تنها با نكاح و یا شبه ثابت می شود و از این استفاده نمی شود كه نسب با تفخیذ یا تلقیج یاانتقال و اهداء جنین نمی شود و ثانیا" مستند این حصر چیست ؟ چرا نسب تنها با نكاح و شبهه ثابت می شود و با زنا و اسباب دیگر كه نام برده شد ثابت نمی شود؟ دلیش یا اجماع است و یا حدیث الفراش ، بارها گفته شد كه هیچكدام از اینها دلالت بر انحصار ندارد.
در نتیجه فرزند مزبور در حكم متولد از نكاح خواهدبودواحكام فقهی و حقوقی كه در گذشته به آنها اشاره شد بر این كودك نیز ثابت خواهد بود. از قبیل : نسب ، توارث ، محرمیت ، حضانت و ولایت ، و نفقه واطاعت و همچنین احكام حقوق جزا، از قبیل : اسقاط جنین و ثبوت دیه و مقدار آن و حكم قصاص قاتل و حكم قصاص پدر نامشروع برای فرزند نامشروع ۰ و الحمدلله اولا" وآخرا".

حجت الاسلام والمسلمین خلیل قبله ای

منبع : سایت حقوقی دادخواهی