مفهوم غیر قانونی بودن یا ناهنجاری فعل زیان بار در مسئولیت مدنی

در این مقاله مفهوم بدون مجوز قانونی بودن فعل زیانبار بررسی شده است. منظور از قانون معنای وسیع آن است و شامل آئین نامه ها دستورالعمل هاو مقررات عرفی و حتی قواعد اخلاقی نیز می شود. پس تعدی عرفی مبنای ضمان مالی یا مسئولیت مدنی است و در این مساله تفاوتی بین اتلاف به مباشرت و تسبیب وجود ندارد. قرینه حالیه مانند قرینه مقالیه است لازم است از آن پیروی شود و غلبه ،عرف عام یا عرف خاص از قوی ترین قراین واماراتی هستند كه می توانند كلام را توجیه كنند. با وجود این چون اضرار به دیگری از نظر شرعی و به حكم قانون مسئولیت آور است و زیانهای وارد بایدجبران گردد، برای تعیین عرفی قضیه و تعیین وجود تعدی و تجاوز به آن مراجعه كرد.
بخش پایانی مقاله درباره ضابطه و معیار تجاری و تعدی است. پس از بررسی نظریه های مختلف ذكر امتیازها و انتقاد از پاره ای از آنها نظریه نوعی پذیرفته شده است. این نظریه با حقوق ایران و مبانی حقوق اسلام در ضمان مالی سازگارتراست .
مقدمه : گوناگونی افعال زیانبار و غیرقانونی بودن پاره ای ازآنها انسان در جامعه ای كه زندگی می كند، همواره در حال تلاش و فعالیت است. بسیاری از این فعالیتها كه اغلب برای تحصیل منفعت و دفع مضرت صورت می پذیرد، برای دیگران زیانبار است اما تقصیر محسوب نمی شوند و مرتكبان آنها هم ، چه از نظر اخلاقی چه از نظر حقوقی ، مسئول نمی باشند زیرا لازمه زندگی اجتماعی پذیرش اینگونه فعالیتها است بنابراین برای مثال رقابت مشروع لازمه زندگی اجتماعی است واز نظر حقوق و اخلاق تقصیر محسوب نمی شود پس به صرف اینكه تاجری در جوار و همسایگی تاجر دیگر به شغل تجارت اشتغال دارد، تقصیری را مرتكب نشده است هرچند كه فعالیتهای وی موجب ضرر و تقلیل فروش تاجر همسایه شود و در نتیجه موجب تقلیل منافع متعار فمورد انتظار تاجر رقیب گردد. البته به شرط اینكه قصد اضرار رقیب تجاری خویش را نداشته باشد زیرا در این صورت از حق خویش سوءاستفاده نموده است و باید براساس مقررات سوء استفاده از حق جوابگوئی اعمال زیانبارش باشد(اصل چهل ق ۰او۰ مستفاد از ماده ۱۳۲ قانون مدنی ).به طور كلی كسانی كه در مقام اعمال واجرای حق خویش هستند گاهی دیگران را در تنگنا قرار می دهند و ممكن است زیانهای مادی و معنوی هم برایشان وارد آورند. اصولا" در اجرای هر حقی برای صاحب آن امتیازی پیش بینی شده است و هر حقی اختیار و اقتداری برای صاحب آن ایجاد می كند كه این اقتدار بر ضرر دیگران است در غیر این صورت ، حق مفهوم خود را از دست می دهد وبی ارزش می شود. اگر داشتن و نداشتن حق یكسان باشد باید گفت كه آنچنان حقی دیگر حق نیست بنابراین نقس حق برای دارنده اش توانائی ایجاد می كند و این توانائی برای دیگران محدودیت می آورد، اگر عرف این گونه محدویتها را ضرر بداند، صاحب حق در صورت استفاده ، مسئول جبران زیان ناشی از آنه نیست زیرا اجرای حق اصولا" نباید ضمان آورباشد. در مثل نامزدی كه از نامزدی پشیمان می شود، چون به موجب قانون حق بر هم زدن نامزدی را دارد(ماده ۱۰۳۵ قانون مدنی ) پس نباید به خاطر صرف بر هم زدن مسئول جبران خسارات طرف مقابل باشد بلكه اگر بر اثر تقصیر خودسبب ورود خسارات بر طرف مقابل شود یاباعث مغرور بشدن او گردد، مسئول است.(مفاد ماده ۱۰۳۶ محذوف قانون مدنی ) در عمل دلایل مدعی علیه و زیاندیده در برابر هم قرار می گیرند. قاضی به بررسی و رسیدگی آنها می پردازد و حكم مقتضی را صادر می كند. زیاندیده مدعی است و باید علاوه بر اثبات ورود زیان وجود رابطه سببیت بین فعل زیانبار و زیانهای وارده ، غیر قانونی بودن عمل فاعل زیان (مدعی علیه ) را نیز ثابت كند. برای روشن شدن مساله نخست رابطه تقصیر و غیر قانونی بودن عمل را مطالعه می كنیم و سپس عناصر غیر قانونی بودن را تجزیه وتحلیل می نماییم

گفتاریكم - تقصیر و غیرقانونی بودن
پیشینه تاریخی و حقوق خارچی
از نظر تاریخی در حقوق رم قانون معروف اكویلیا(ailiuqA) كه سه قرن پیش از میلاد قدرت اجرائی داشت به مساله (بدون هرگونه حقی ) و (برخلاف قانون ) بودن خسارت تاكید می كرد. نظام ژرمنی نیز بر همین مفهوم تاكید داشت اما هیچكدام از آنها وجه تمایز غیر قانونی بودن و تقصیر را به روشنی بیان نمی كردند.
در حالی كه سیستم حقوقی فرانسه مفهوم تقصیر را برای بیان نامشروع بودن فعل زیانبار كافی دانسته است ومسئولیت را برتقصیر استوار می سازد، در نظام حقوقی كامن لو و حقوق آلمان بین مفهوم غیرقاهونی بون وتقصیر تفكیك قایل می شوند.(nunmad) سیستم حقوقی آلامان فقط با حفظ شیوه پذیرفته شده در حقوق رم و كه قانون اكویلیا بر مفهوم غیر قانونی بودن تاكید دارد در واقع ازشرایطی یعنی (بدون هر در قانون اكویلیا موجود است به قانون ) متمایل airujni گونه حقی ) و (برخلاف شده است و سنتهای حقوق رم را حفظ كرده است .علت این دو گانگی در این است كه چون سیستم حقوقی فرانسه مسئولیت را بر پایان تقصیر بنا نهاد شده و تقصیر یعنی تجاوز از قانون یا رفتار متعارف یك انسان متعارف در همان شرایط خارجی وقوع حادثه ، بنابراین تصریح مجدد (غیرقانونی بودن ) لازم نبوده است اما در نظامهای دیگر حقوقی مانند حقوق آلمان و سویس و كامن لو و همچنین حقوق ایران كه مسئولیت بدون تقصیر(مسئولیت مطلق ) را، ولو به طور استثنائی ، پذیرفته اند، اشاره به لزوم نامشروع بودن فعل لازم است .در حقوق آلمان ، وجه تمایز بین مفاهیم نامشروع بودن (tiekgirdiwsthceR) و تقصیر(nediuhcsreV)به زمان ایرینگ (gnirehI) حقوقدان معروف آلمانی بر می گردد.اوازشرایط نوعی (عینی )evitcejbO وشخصی (evitcejbuS) غیر قانونی بودن استفاده كرده ، برای تبیین و تفهیم این معنا به ارائه مثال زیر مبادرت می ورزد: متصرف باحسن نیت (edif anob) چیزی كه به دیگری تعلق دارد در یك موقعیت نوعی عمل غیر قانونی در حال یكه متصرف با سوءنیت (edif alam) یعنی یك دزد در موقعی شخصی (عمل ) غیرقانونی یعنی تقصیر قرار دارد.اگرچه این مثال ایرینگ مورد انتقاد قرار گرفت امانویسندگان و قضات آلمانی این تفاوت را بین غیرقانونی بودن نوعی وتقصیر پذیرفتند.
این مفهوم بدون تردید در نویسندگان قانون مدنی آلمان (كه در سال ۱۸۹۶ تصویب گردیده و در سال ۱۹۰۰ به موقع اجرا گذاشته شده است ) به ویژه در وضع و تنظیم ماده ۸۲۳ اثر گذاشت ، آنان دراین ماده چنین مقرر داشتند: (هرشخصی كه عمدا" یا از روی بی احتیاطی و به طور غیر قانونی صدمه بزند(خسارات وارد نماید) .... )
چنانكه ملاحظه می شود قانونگذار آلمانی در این ماده به صدمه غر قانونی از روی بی احتیاطی تاكید دارد.نقش تعدی و رابطه آن با فعل زیانبار
با اینكه در افواه شایع است كه در حقوق اسلامی تنها عنصر مصئولیت ، فعل زیانبار است و هرگونه فعل زیانبار مسئولیت ایجاد می كند چه اگر این گونه اعمال از ناحیه صغیر غیر ممیز و مجنون هم صادر شود، مسئولیت آور است اما با كمی دقت در مساله ومطالعه آراء و نظرات فقها و حقوقدانان اسلامی ملاحظه می كنیم كه عنصر غیر قانونی بودن عمل زیانبار هم مورد توجه آنان قرار گرفته است. فقیهان اسلام برای بیان مقوصد در این زمینه از واژه تعدی و اعتدا و مشتقات آن استفاده كرده اند.
تعدی و اعتدا و عدوان در لغت به معنی ظلم ، تجاوز از حد، تجاوز كردن و گذشتن از جائی به جای دیگر، ستم و زورآوری ، سخت گیری و تجاوز چیزی به غیر خودش آمده است. فقه هم از معنی لغوی دور نیفتاده و از این واژه در معنی تجاوز( به معنی اعم كلمه ) استفاده كرده است. همچنین این واژه در معانی غصب ، تجاوز در چیری بدون اذن مالك ، اتلاف مال ، انجام كاری بدون اذن شرعی ، تجاوز از حدمماذون و .... به كار رفته است و گاهی هم این واژه را به جای تقصیر به كار می برند و آن زمانی است كه كسی از شیوه متعارف در جائی كه شایسته و سزاوار آن است تجاوز كند، برای مثال می گویند: او به خاطر تقصیرش در فلان كار متعدی است در نتیجه تعدی یا عتدا در این معنی در نزد فقها شامل عمد، خطا، تقصیر، اهمال ، تفریط و عدم تحرزمی گردد.

دو نظریه پیرامون تعدی
به عقیده برخی از نویسندگان در ضرر موجب ضمان شرط نیست كه ایجاد كننده ضرر متعدی و متجاوز باشد یا از كار ممنوعی سرپیچی كرده باشد بلكه بر وارد كننده ضرر لازم است كه آن را جبران نماید خواه با تجاوز از آن كار با انجام داده باشد یا نه ۰البته مشروط بر اینكه در انجام آن كار از نظر شرعی ماذون نباشد بنابراین اگر صغیر ممیز یا غیر ممیز یا مجنون مال دیگری را تلف كند مسئولیت شخصی دارد و باید آن ار از مال خویش جبران نماید و همین طور است اگر شخص خوابیده ای بغلتد و بر روی مال دیگری بیفتد و آن را تلف كند ضامن است .
در تمامی این حالات فرقی نمی كند كه اتلاف مالی دیگری از روی عمد باشد یا خطا یا شخص متخلف عامل باشد یا جاهل ، آگاه باشد یا فراموشكار، حتی برخی از فقیهان تا اندازه ای در اجرای این حكم به صورت ظاهر مساله توجه كرده اند كه كودك نوزاد را هم ، اگر در هنگام تولد بر روی مال دیگری بیفتد و به آن آسیبی برساند، ضامن دانسته اند و همین طو راست شخص صرعی و .... .
اما به نظر می رسد كه در این تحلیل اشتباهی رخ داده است زیرا هرگاه منظور از تجاوز و عدودن ماذون نبودن از طرف شارع باشد یا به سخن دیگر تجاوز از مقررات در مفهوم وسیع خود مورد نظر باشد، اتلاف و تسبیب با همدیگر فرقی ندارند، در اتلاف هم اگر كسی با مجوز اقنونی (اذن شرعی یا مالكی ) مال دیگری را تلف كند، ضامن نمی باشد. این اشتباه در تحلیل برخی از شارحان (المجله ) نیز دیده می شود چه در تفسیر برخی از مواد این قانون بر پایه بودن ضرر برای مسئولیت تاكید شده است و در تفسیر ماده ۹۱ مجله كه مقرر میدارد: (الجواز شرعی ینافی الضمان (یعنی جواز شرعی با ضمان و مسئولیت منافات دارد.) گفته اند: (مناط تضمنی همانا تحقق ضرر است پس هر كس ضرری را در مال دیگری ایجاد كند ضامن است خواه در ایجاد آن ضرر متجاوز باشد یا غیر متجاوز و این در صورتی است كه وقوع ضرر به صورت مباشرتی (مستقیم ) باشد) چنانكه گذشت این تفسیر اشتباهاست و باید هماهنگ با عقیده برخی از فقیهان معتقد بودكه : تعدی یعنی عدم اذن شرعی یا مالكی در تمامی اسباب ضمان ( حتی در اتلاف به مباشرت )، شرط(مسئولیت ) است .
البته ماه ۹۳ مجلسه در مساله تسبیب ، مسئولیت را زمانی مستقر می داند كه تعدی صورت گرفته باشد. به ظاهر در این مسئله مخالفی وجود ندارد و در توجیه آن جمعی گفته اند: ( اگر ضرر به تسبیب ایجاد شده باشد برای لزوم استقرار مسئولیت شرط است كه فعل مسبب به صورت تجاوز باشد زیرا مباشر قوی تر از سبب است بنابراین برای نسبت دادن ضرر به مسبب آن لازم است كه فعل اول (فعل مسبب ) از روی تعدی (تجاوز صورت گرفته باشد.
این نویسندگان برای توجیه این مطلب با آوردن چندمثال چنین نتیجه می گیرند كه : (اساس ضمان در مباشرت دو چیز است : یكی فعل و دیگری ضرر ناشی از آن ، اما اساس مسئولیت در تسبیب سه چیز است : فعل ، ضرر و تجاوز.
علت تفكیك این است كه مباشر، با عمل خود بدون ایجاد فاصله ، متصل و مرتبط است وتردیدی نیست كه رابطه اش با ضرر قوی است وبه تنهائی برای ایجاد مسئولیت كافی است اما ارتباط نسبیب بر عكس مباشرت ، ضعیف و از عمل دور است بنابراین به عنصر تجاوز، از این جهت نیازمند است كه او را تقویت نماید و فعل را به او به صورت ملموسی نزدیك ومتصل كند.

توجیه دیگر
توجیه دیگر تفكیك حكم مباشرت و تسبیب در این است كه در مباشرت به روشنی ، سببیت فعل برای ایجاد ضرر، بدون نیاز به فاعل آن و قصدش ، محرز است بنابراین المز است كه مباشر ضامن جبران زیانها باشد زیرا او همان كسی است كه ضرر را ایجاد كرده است و نسبت دادن ضرر به وی صحیح می باشد اما در تسبیت آن چنان ظهوری برای سببیت فعل برای ایجاد ضرر نمی باشد زیرا فعل دیگری كه ضرر را ایجاد كرده ، بین سبب و ضرر فاصله انداخته است و ضرر هم از فعل مسبب فاصله گرفته است. پس هرچه نسبت دادن ضرب به سبب دور شود سببیت سبب ، خفیف و ضعیف می گردد. بنابراین سزاوار نیست كه چنین سببی اساسی و مبنای الزام صاحب آن بر مسئولیت باشد. در این صورت اگر به طور عادی و متعارف ضرر به او نسبت داده شود و آنچنان فعلی هم از نظر شرعی ممنوع نباشد، چه حق انجام دادن آن فعل را داشته است ، نسبت دادن مسئولیت بر او صحیح نمی باشد، پس لازم است كه : آن فعل ممنوع باشد تا دلیل روشنی بر تجاوز فاعل آن شود ومسئولیت در این صورت از موجبات ممنوع بودن او بوده واز تبعات دفع اضراری كه به وسیله آن (تجاوز) صورت گرفته است می باشد

نتیجه - تجاوز پایه عنصر قانونی و شرط تحقق آن است.
با وجود تلاش نویسندگان موصوف اگرچه در پاره ای از مسائل نحوه استدلال آنان پسندیده است اما نتیجه گیری ایشان با متون اسلامی و سایر مقررات واصول كلی سازگار نیست زیرا در مساله اتلاف به مباشرت نیز اگر اذن شرعی دركار باشد هیچگونه مسئولیت ایجاد نمی گردد و هیچ فرقی بین اتلاف به مباشرت و تسبیب در این مساله نمی باشد بنابراین غیر قانونی بودن فعل درتمامی مسایل وموضوعات حتی در مورد صغیر ممیز و غیر ممیز لازم است وگرنه برای مثال اگر صغیر غیر ممیز یا مجنونی كاری انجام دهد كه آن كار از نظرشرعی ذاتا" یا با در نظر گرفتن یك انسان متعارف خلاف قانون درمعنای عام كلمه محسوب نشود، ولی اگر زیانی از این طریق به دیگران برسد، صغیر یا مجنون مسیولیت نخواهد داشت چرا كه شخص محجور هم : (در صورتی مسئول است كه عمل او نامشروع باشد این عدم مشروعیت در مورد صغیر ممیز به معنی تقصیر است اما در مورد صغیر غیر ممیز و مجنون بدین معنی است كه عمل ذاتا" و نوعا" نامشروع و قابل سرزنش باشد.
بنابراین با اینكه در مساله عنصر معنوی بین اتلاف به مباشرت و اتلاف به تسبیب قابل به تفكیك شدیم وعنصر معنوی را فقط درمورد تسبیب شرط تحقق تقصیر دانستیم (البته با معیار نوعی ) اما درمورد عنصر قانونی تقصیر باید بگوئیم كه هم در مورد اتلاف به مباشرت و هم در مورد اتلاف به تسبیب غیر قانونی بودن عمل در معنای عام كلمه از عناصر تشكیل دهنده تقصیر است و بدون تحقق آن تقصیر صورت نمی پذیرد.گفتار دوم - معناو چهره های گوناگون تجاوز
معنای تجاوز یا تعدی
منظور از تجاوز و تعدی یا انحراف از رفتار اجتماعی كه به فعل انسان وصف نامشروع بودن را می دهد این است كه : شخص از محدوده ای كه قانون به او اجازه داده است تجاوز نماید.
منظور از قانون معنای وسیع كلمه است و قانون شامل تمامی قوانین موضوعه و آئین نامه ها و دستورالعملهای اداری و دستور شفاهی پلیس نیز می گردد. قواعد و مقررات عرفی نیز در داخل قانون به معنای اعم كلمه قرار می گیرد بنابراین همانطور كه نقض یك قاعده قانونی تقصیر بشمار می رود نقض قواعد عرفی نیز تجاوز محسوب می شود و در صورت زیانبار بودن مسئولیت آفرین است .

بند یكم - نقض مقررات قانونی
منظور از قانون معنای وسیع وعام آن است و شامل قانون اساسی ، قوانین عادی و تمامی آئین نامه ها نیز می گردد. بعنواث مثال زیر پا نهادت مقررات و قاعد راهنمائی و رانندگی تقصیر محسوب می شود. تذكر این نكته نیز ضروری است كه : دستورالعمل كتبی و دستور شفاهی هیچگونه تفاوتی با همدیگر ندارند و اگرمامور صالح دستوری را صادر نماید، تبعثت از آن برای همه لازم است ونقض آن در بسیاری از موارد علاوه بر مسئولیت مدنی ، دارای مسئولیت كیفری هم می باشد. به سخن دیگر مجرد نقض قانون و زیر پا نهادن آن در معنای وسیع كمله تقصیر محسوب می شود و مسئولیت آفرین است اما مسئولیت مدنی فقط زمانی ایجاد می شود كه نتیجه این تجاوز، ورود زیان به دیگران باشد وگرنه صرف تخلف ممن است در پاره ای ازموارد مسئولیت كیفی به دنبال داشته باشد نه مسئولیت مدنی ،

بند دوم - نقض قواعد عرف ی
الف - نظریه تكالیف عرفی

فقه عامه
نه تنها ارتكاب عمل خلاف قانون مسئولیت آور است بلكه هرفعلی كه با عرف نیز مغایر باشد ضمان آور است. از نظر فقهای عامه مبنای اعتبار و حجیت عرف حدیثی است از پیامبر اكرم (ص ) با این مضمون : (ما راه المسلمون حسنا" فهو عندالله حسن ) یعنی آنچه را كه مسلمانان نیكومی پندارند در پیشگاه خداوند هم نیكو وپسندیده است. ماده ۲۶ مجله در این راستا مقرر می دارد (العاده محكمه یعنی ان العاده عامه اوخاصه تجعل حكمالاثبات حكم شرعی ۰) یعنی عرف و عادات اعم از اینكه عام یا اص باشد قاعده ای را برای اثبات حكم شرعی ایجاد می نماید. در همین قانون مواد۱۸۸،۲۳۰،۲۵۴،۵۵۵،۶۲۲، ۸۲۹، ۱۴۱۵ بر مبنای ماده ۳۶ جعل و وضع گردیده اند. مواد۳۷تا۴۵نیز در خصوص شرایط و عادت و بیان پاره ای از عرفهای معتبر است برای مثال در ماده ۳۷ ملاحظه می كنیم كه شیوه ورفتار عملی مردم حجت اس و لازم است كه مطابق آن عمل شود: (استعمال الناس حجت یجب العمل بها) بنابراین اگر از مخالفت با آنها زیانی به دیگران برسد ضمان آور خواهد بود.

نقد برخی از فقیهان امامیه
برخی از فقیهان امامیه در صحت حدیث نبوی مذكور تردید كرده است و بر فرض صحت آن معتقدند كه : هیچگونه دلالتی بر حجیت عرف و عادلت مبنی بر اینكه از نظر شرعی برای اثبات حكم شرعی هم دلیل باشد، ندارد هر امر پسندیده و نیكوئی در نزد مردم ، واقعا" یا شرعا" نیكو نمی باشد اگرچه عمل كردن به آن امر از نظر مدارا كردن و همسنگ بودن با مردم و همنوعان و هموطنان نیكوباشد.
ایشان در تبیین نظر خویش می افزایند: (عادتی كه عبارت از تكرار یك عمل در نزد طایفه یا گروهی از عقلا باشد هیچگونه ارتباطی با شرع ندارد تا اینكه دلیلی برای حكمی از احكام آن باشد اگرچه نص خاصی هم در آن مورد نباشد بنابراین اگر برای مثال درباره خوردن گوشت خرگوش یا شرب نبیذ نص خاصی در میان نباشد و گروهی از مسلمانها مثل اهل برخی از قرا و بیابان نشینها به خوردن آنها عادت داشته باشند آیا می توان عادت آنها را دلیلی بر حلال بودن آنها دانست ؟
آری ممكن است عرف وعادت قرینه صارفه ای باشد بر اینكه در موارد اطلاق احكام در مقام معاملات وكاربرد الفاظ وكلام متعاقدان برای تعیین موضوع به عرف و عادت مراجعه شود نه حكم ، برای مثال اگر عرف وعادت شهری این باشد كه باربر كالا را تا در خانه حمل كند وكسی باربری را در این شهر اجیر كند، مستاجر حق ندارد كه از او بخواهد تا كالا را به داخل خانه ببرد و اگر بر خلاف آن باشد یعنی متعارف این باشد كه كالا تا داخل خانه حمل می شود در این صورت مستاجر حق خواهد داشت از وی چنین درخواستی نمایداگرچه در ضمن عقد، حمل كالا به داخل خانه شرط نشده باشد. پس عادت قرینه ای است بر اینكه منظور متعاقدان را از الفاظ به كارگرفته شده در عقد، تعیین كند. و شاید مساله عرف عام وخاص به این مساله برگردد و .... ایشان در توضیح ماده ۴۵ المجله (التعیین بالعرف كالتعیین بالنص ) یعنی معین ومشخص كردن به وسیله عرف و عادت همانند معین كردن بانص است می گویند: ملاك و ضابطه تمامی مواد یاد شده به یك قاعده برمی گردد و آن قاعده عبارت است از: (قرینه حالیه مانند قرینه مقالیه است و لازم است كه از آن پیروی شود و غلبه وعرف خاص یا عرف عام از قوی ترین قرائن و اماراتی هستند كه می توانند كلام را توجیه كنند بنابراین هیچگونه انگیزیه ای برای زیاد كردن تعداد مواد قانونی نیست.۰)

نتیجه - تعدی عرفی مبنای مسئولیت است
به نظر می رسد كه نقض مقررات عرفی را باید از زاویه دیگری بررسی و مطالعه كرد، بدین سان : چون اضرار به دیگری از نظر احكام شرعی مسئولیت آور است و زیانهای وارد باید جبران گردد برای تعیین موضوع تعدی و تجاوز باید ضابطه عرفی را هم در نظر گرفت یعنی اگر چه همیشه نمی توان عرفهای موجود را دلیلی بر وجود احكام شرعی دانست زیرا عرف بد هم در میان افراد جامعه وجود دارد و این گونه عرفها نمی تواند دلیلی بر وجود احكام شرعی باشد اما در فهم عرفی قضیه و تعیین وجود تعدی و تجاوز می توان به عرف مراجعه نمود به سخن دیگر در اینجا نیز حكم قضیه ،ممنوع بودن تجاوز و تعدی به اموال و .... دیگران براساس آیات و روایات و یك حكم شرعی است اما تعیین موضوع و اینكه چه چیزی تعدی و تجاوز است به عهده عرف گذاشته شده است بنابراین حتی اگر مواردی ازنظر شرع هم حرام نباشد اما عرف مردم آن را تعدی و تجاوز بشماردضمان آور است برخی از فقهای عظام در این زمینه یم گویند (فربمامبنی الضمان علی التعدی العرفی و ان لم یكن محرما .... ) یعنی چه بسا مبنای ضمان تعدی عرفی باشد اگرچه (ارتكاب آن عمل ) از نظر شرعی حرام نباشد بسیاری از فقیهان هم تعدی و تفریط را در برخی از موضوعات (در موارد اتلاف به تسبیب ) مبنای ضمان دانسته اندبنابراین همانطور كه مخالفت با مقررات موضوعه ضمان آور است ، انجام كارهای مخالف عرف هم ، اگرچه انجام آنها از نظر شرعی حرام نباشد،ایجاد مسئولتی می كند و به گفته برخی از فقیهان ضمان ومسئولیت دلالتی بر حرام بودن آن فعل نمی كند) بنابراین می توان مبنای مسئولیت را تعدی عرفی دانست .

ب : اقسام عرف از حیث منشاء
تجاوز به مقررات عرفی از نظر منشاء پیدایش این مقررات به چند دسته تقسیم می گردد: نقض مقررات عرف عام ونقض مقررات عرف خاص .عدم رعایت مقررات متعارف در حرفه وشغل معین
صاحبان هریك از شغلها و حرفه های موجود در اجتماع ، علاوه بر مقررات قانونی حاكم بر روابط آنها، عرف و عادت مخصوصی نیز دارند كه در میان افارد آن حرفه پذیرتفه شده و تا اندازه ای تكرار گردیده است كه به صورت عرف وعادت در آمده است. به سخن دیگر عناصر تشكیل دهنده عرف یعنی عنصر مادی ومعنوی را، توام در بر دارد. حال اگر یكی از اعضاء همین حرفه اینگونه مقررات عرفی را رعایت ننماید مقصر شناخته می شود و باید زیانهائی راكه به علت رعایت نكردن عرف حرفه خویش به دیگری وارد كرده است جبران نماید در صورتی كه هرگاه آن مقررات را رعایت می كرد، در مقابل دیگران مسئولیتی نداشت .
رعیات قواعد ومقررات عرفی فقط برای افراد آن حرفه الزامی است و اخشاص دیگر ملزم به رعایت چنین مقرراتی نیستند به عنوان مثال رعایت مقررات حرفه پزشكی برای پزشك الزام آور است و همچنین اگر ورزشكاری به عنوان یك عضو و به طور رسمی در ورزش معینی شركت نمود باید مقررات عرفی آن ورزش را مراعات نماید و نیز هرگاه آموزگاتری دانش آموزان خود را در حد متعراف تادیب نماید، مرتكب تقصیر نشده است .
برخی از حقوقدانان گفته اند: لازم نیست عادات و رسومی كه در حرفه معینی معمول است تا اندازه ای تكرار گردد كه به حد یك قعده عرفی الزام آوربرسد بلكه همین مقدار كه وجود آن رسم وقاعده ثابت شده باشد، كافی است ، اگر چه به حد الزام آور بودن نرسد، زیرا مجرد وجود رسم وعادت برا یاتكا واستناد به آن كافی است و این همان شیوه یك فرد متعارف است.)
باید توجه داشت كه : اگر امری الزامی نباشد تجاوز از آن نباید تقصیر محسوب شود بنابراین عادات و رسوم یا صورت عرف را به خود می گیرند و الزام آور می شوند یا اینكه به موجب قواعد و ضوابط دیگری الزام آور و لازم الاتباع معرفی می گردند در غیر این صورت چون تبعیت از آنها الزامی نیست تجاوز و نقض آنها تقصیر محسوب نمی شود و ایجاد مسئولیت نمی كند بلكه فعل مباحی است كه به طور معمول ترك می شود و ایجاد مسئولیت نمی كند بلكه فعل مباحی است كه به طور معمول ترك می شود یا انجام می گیر و از طرف دیگر برای مثال در عرف ورزشی سایر شركت كنندگان د رمسابقه ورزشی نیز با شركت خود تحمل اینگونه خسارات را پذیرفته اند و به ضرر خود اقدام كرده اند به نظر می رسد كه این دو نظر را نیز می توان جمع كرد و چنین گفت : وقتی وجود رسم و قاعده ای در حرفه معین ثابت شد، اعضاء آن حرفه باید آن را مراعات نمایند زیرا عضو متعارف همواره خود را ملزم به رعای رسوم حرفه خود می داند و به سبب همین رعایتهاست كه رسم و عادت شكل می گیرد.

زیر پا نهادن قواعد اخلاقی - عرف عام
در اصل ، با نفس شكتسن یك قاعده اخلاقی مسیولتی مدنی ایجاد نمی شود و یكی از تفاوتهای مسئولیتاخلاقی و حقوقی این است كه نقض مقررات اخلاقی مسئولیت مدنی ایجاد نمی كند بلكه شرمساری وجدان ومسئولیت اخروی به دنبال دراد در صورتی كه یك قاعده حقوقی ، اصولا" دراین ضمانت اجرای مادی است و در صورت زیانبار بودن مسئولیت مدنی نیز به دنبال دارد. اما باید دانست كه در پاره ای از موارد منشاء ضررهای وارده بر دیگری عدم رعایت مقررات اخلاقی است برای مثال در فریب داده دیگری و دادن اطلاعات دروغ ، مبنای مسئولیت ، فریب دیگری و دادن اطلاعات دروغ است كه اگر این دو مرتفع گردد، مسئولیت نیز مرتفع می شود. چنانچه اطلاعات دروغ نباشد، مقصر نیست ومسیولیت هم ندارد. بنابراین ادای شهادت یك امرپسندیده است مشروط بر اینكه مطابق با واقع باشد وكذب نباشد، در غیر این صورت یا در صورت عدول از شهادت یا اثبات كذب بودن آن شخص شاهد مسئول خساراتی است كه از شهادت وی بر محكوم علیه وارد شده است اگرچه احكام و مقررات مربوط به این مساله را ضمن مباحث تسبیب هم می توان ملاحظه نمود و پیرامون برقراری رابطه سببیت یا گسستگی آن سخن گفت لیكن در اینجا از این جهت مودر مطالعه قرار گرفته اند كه نقض آنها(مقررات اخلاقی مانند تحمل شهادت وادای آن و .... ) تقصیر به شمار می رود و ایجاد مسئولیت می نماید.
بر عكس هرگاه شخص هدفی نیكو و خیرخواهانه داشته باشد و نیكو كارانه عمل كند مقصر نیست و در جای خویش ملاحظه كردیم كه احسان از مسقطا ضمان است. از طرف دیگر چون متعارف بودن امری اگر مخالف با نص نباشد حجت است. و جواز شرعی هم با مسئولیت منافات دارد، می توان گفت كه اگر كسی مطابق مقررات عرفی عمل نماید نباید ضامن باشد بنابراین آنچه كه مخالف اخلاق است به طورمعمول غیر قانونی (نامشروع ) تلقی می شود و در صورت زیانبار بودن تقصیر مدنی به شمار می آید. چنانكه فریب دادن دیگران ، عدم انجام وظیفه قانونی (تفریط) دادن اطلاعات و شهادت دروغ در خصوص كسی كه فاقد شرایط لازم برای استخدام است ومی خواهد در كارگاهی استخدام شوددر صورتی كه سبب استخدام شدن او گردد و از این راه زیانی به كارفرما برسد، عدول نابهنگام و غیر موجه از وعده ازدواج در صورتی كه موجب ورود خسارت به طرف مقابل گردد، موجب استقرار مسئولیت مدنی است. در این گونه موارد زیرپا نهادن قواعداخلاقی تعدی عرفی محسوب شده و از مصادیق نامشروع بودن فعل می باشد زیرا برای مثال شخص بر هم زننده نامزدی ( در مواردی كه مشمول ماده ۱۰۳۶ محذوف قانون مدنی می باشد) طرف مقابل را فریب داده و او را مغرور ساخته است اگر چه چنین فردی به موجب ماده ۱۰۳۵ همین قانون با مجوز قانونی دست به چنین كاری یازیده است ، اما رفتار خلاف اخلاق او ك ه (فریب دادن ومغرور ساختن طرف مقابل است ، موجب مسئولیت می گردد.)

بند سوم - ضابطه ومعیار تجاوز
همانطور كه گذشت ، تجاوز و انحراف از رفتار و سلوك یك شخص متعارف تقصیر محسوب می شود اما فرد متعارف و محتاط چه كسی است و میزان ومعیار آن چیست ؟ برای روشن شدن این مسایل به ترتیب تعریف متعارف و محتاط و میزان احتیاط و معیار ضابطه سنجش را، مورد مطالعه و بررسی قرار می دهیم .
یكم - شخص متعارف
شخص متعارف كسی است كه در زندگی اجتماعی (ودر اعمال واقوال ) خویش معیارها و ضوابط عرف را مراعات كند. به گفته برخی از استادان :(شخص متعارف كسی است كه مطابق معمول عرف عمل نماید (ماده ۱۳۲ قانون مدنی ) متعارف ممن است روش یا مفهوم باشد، اولی راروش عرف و سیره عرف و به طور خلاصه عرف و نیز عرف عادت نامند و دومی را متفاهم عرف و تفاهم عرف و فهم عرف نامیده اند.)سوم - شخصی محتاط ومعقول
به عقیده برخی از حقوقدانان مسئولیت مدنی مبتنی بر یكی از علل اساسی زیر است :
۱- قصد واراده ۲- مسئولیت مطلق ۳- غفلت
ایشان در توضیح غفلت گفته است : (رفتار هر فرد در اجتماع نسبت به دیگران باید با كمال حزم واحتیاط و معقولانه باشد و اگر این دقت و احتیاط را از دست بدهد بدان توجه دارد و آن رارعایت می كند ... (و فرد محتاط كسی است كه همواره مراتقب رفتار وحركات خویش بوده و متوجه خط مشی خود می باشد ... ) به طور خلاصه ازآنچه ك هنقطه ضعف صفات انسانی محسوب می شود عرای است و از شرارت مسامحه محسوب می شود. زیرا، همان طوركه از ضرب المثل (هیچكس جاهل به قانون فرض نشده است ) مفهوم می شود، هر كس وظیفه دارداز وضع حقوقی قوانین مربوط به عملی كه می خواهد به آن دست زندآگاه باشد و بی اعتنائی به این وظیفه نوعی مسامحه به شمار می رود.) با توجه به تعاریف و تعابیر یاد شده می توان گفت شخص محتاط و معقول كسی است كه مرتكب غفلت ومسامحه (بی احتیاطی ) نشود. البته در غالب موارد شخص متعار فنیز چنین است اما اوصافی كه از شخص محتاط شمرده شده در پاره ای موارد او را از شخص متعارف متمایز می گرداند. به سخن دیگر ممكن است یك شخص متعارف تمام ویژگیها و صفات شخص محتاط را، كه نمی توان به صورت حصری بیان نموده ، دارا نباشد زیرا داشتن برخی از آنها از جمله صفات پسندیده وكمال انسانی است اما انتظاری است كه نمی توان یكجا همه آنها را ازهمه افارد انتظار داشت قانون ایران نیز به شخص متعارف توجه داشته و ملاك و ضابطه را انسان متعارف قرار داده است (مفادمواد۹۵۱و۹۵۲ قانون مدنی ) نه شخص محتاط بنابارین همان طور كه برخی از حقوقدانان گفته اند" (عدم رعایت اینگونه احتیاطها(یعنی احتیاط بیشتر و خارق العاده ) مسامحه نیست و در تشخیص مسامحه رعایت احتیاط متعارف ملاك است.)
البته اغلب ، این دو واژه یعنی شخص متعار فومحتاط به صورت مترادف استعمال می شوند و منظور نویسندگان در بیشتر موارد از شخص محتاط همان شخص متعارف است. بدیهی است كه بدون وجود قرینه صارفه ای نمی توان مفهوم آن دو را یكی دانست ، بنابراین اگر شخص متعارف و محتاط با هم به كار روند مقصود روشن است در غیر این صورت یعنی اگر شخص محتاط جداگانه استعمال شود باید قرینه ای موجود باشد كه منظور از آن شخص متعارف است .

سوم - میران احتیاط و دقت
هر یك از افراد جامعه وظیفه دارد كه در رفتار خویش احتیاط و دقت را رعایت بكند به طوری كه از رفتار او زیانی متوجه دیگران نگردد(لاضرر ولاضرارفی الاسلام ).
در نظام حقوقی كامن لو این وظیفه یا تكلیف زیر عنوان تكلیف دوراندیشی ومراقب (eraC fo ytuD) شناخته شده است. و چنانچه برخی از حقوقدانان گفته اند: (در تمامی موارد یاد شده (درباه اوصاف شخص محتاط ومعقول ) تلویحی از ملاك دقت در رفتار فرد (میزان دوراندیشی ) (erac fo dradnats ehT) وجود دارد اما ملاك رفتار با دقت و اختیاط كودك با شخص بالغ متفاوت است ... به همین نحو ضابطه رفتار و دقت شخص نابینا با افراد بینا نیز متفاوت است. .... شرایط و مقتضیات خاصی ممكن است موجب تغییرملاك رتفار شوند مثلا" رفتاری كه تحت شرایط عای غیر عاقلانه به نظر می ،رسد ممكن است تحت شرایط و مقتضیات دیگری مثلا" مقاومت در برابر خطر عاقلانه دانست.)
علاوه بر اینها دوراندیشی واحتیاطی را كه افراد معمولی در زندگی خویش معمول می دارندبا احتیاط مودر نیاز برای مشاغل وحرف خاص متفاوت است بنابراین (كسی كه حرفه خاصی را كه نیازمندداشتن تخصص ومهارت ویژه ای است انتخاب می كند، باید در حرفه خویش مهارتهای لازم را كسب نماید و شیوه فرد محتاط را پیشه خودكنداما لازم نیست كه عالی ترین حد تخصص را به دست آورد. بلكه كافی است كه مهارت یك شخص معمولی ومتعارف و كاردان را كسب نماید.

چهارم - میزان انحراف
الف - نظریه های مختلف
تا كنون به این نتیجه رسیدیم كه نقض مقررات عرفی نیز اعم از اینكه آن مقررات مربوط به عرف عام یا عرف خاص باشد، تقصیر محسوب می گردد و در صورت زیانبار بودن مسئولیت مدنی هم ایجاد می كند در اینجا می خواهیم معیار و ضابطه تشخیص این انحراف را بررسی كنیم ۰ منظور این است كه آیا داوری در این مساله به وجدان شخص مقصر واگذار گردیده است ؟ یا اینكه صرف نظر از شرایط روحی و جسمی (شرایط داخی ) او، كاری را كه انجام داه است با رفتارانسان معقول و متعارف برای مثال یك مهندس یا پزشك متعارف یا .... می سنجد و به شخصیت مقصر در حین انجام عمل توجه نمی كنند. پس در اینكه تجاوز باید با چه معیار و ضابطه ای سنجیده و تعیین شود، اختلاف وجود دارد، عده ای معیار را شخصی می دانند و گروهی دیگر نوعی ۰ اكنون درباره این دو نظریه معروف سخن می گوئیم و به نقد وبررسی آنها می پردازیم .

نظریه یكم - تقصیر یك مفهوم شخصی است
بر اساس این معیار كه به معیار شخصی یا ذاتی معروف است برای تمیز تقصیر به حال عادی ومتعار فخود شخص توجه می شود نه به ذات و نفس تجاوز بلكه این وجدان شخص مقصر است كه كاری را خلاف عرف وعادت می بیند و ناپسند می شمار بنابراین هر اندازه درجه آگاهی و تمیز شخص بیشتر باشد لغزشهای كوچك او تقصیر محسوب می شود در صورتی كه اگر به جای او یك شخص معمول یا پائینتر از آن بود همان اعمال نسبت به او تقصیر به شمار نمی آمد. چنانكه برخی از حقوقدانان گفته اند: درمقیاس عادی و متعارف باشد باید همان اندازه انحراف داشته باشد تا مقصر قلمداد شود بدین سان ضابطه شخصی با عدالت سازگارتر است. زیرا هر كسی چوب گناه خویش را می خورد و میزان انحراف و تجاوز هر كسی با آگاهی و تمیزخودش سنجیده می شود و بین مسئولیت حقوقی واختلاقی هم ارتباط مستقیمی بر قرار می گردد و هیچكسی مرتكب تقصیر حقوقی نمی شود و مگراینكه اسحسا كند كه : مرتكب تقصیر اخلاقی شده است و وجدان و ضمیرخودش او را بدین امر راهنمائی كند واز تقصیرش آگاه سازد تا اینكه ارتكاب تقصیر برایش قطعی و مسلم گردد.اعتقاد از نظریه شخصی
نظریه شخصی دارای یك عیب ذاتی است چه اولا" : یك معیار دقیق و منضبطی نیست زیرا وجدان شخص و نیروی تمیز او، یك امر مخفی و پوشیده ای است كه بر اختلاف افراد متفاوت است و حقوق وسایل و ابزار كشف واكنشهای وجدانی افراد را در اختیار ندارد.
ثانیا": با در نظر گرفتن این ملاك مسئولیت اشخاص دقیق وبا وجدان سنگین تر از افراد لاابالی و بی مبادلات خواهد شد.
ثالثا": باید توجه داشت كه در اینجا مساله ضرر و جبران آن مورد نظر است نه مجازات شخص مقصر و مسئولیت مدنی كیفری رانباید با همدیگر به اشتباه گرفت .
بنابراین جمعی به جای معیار شخصی ، معیار و ضابطه دیگری كه كه به معیار نوعی معروف است و یك معیار موضوعی است پیشنهاد كرده اند.

نظریه دوم - تقصیر دارای مفهوم نوعی است (مفهوم نوعی یا موضوعی تقصیر)
برای بر طرف كردن انتقادهای وارد بر نظریه شخصی بسیاری از حقوقدانان معیار نوعی را پذیرفته اند. اینان شخص متعارفی را كه نه بسیار محتاط است و نه بسیار مهمل و بی احتیاط بلكه یك شخص متعادل و متعارف است به عنوان الگو در نظر می گیرند. در حقوق رم چنین شخصی به پدر خوب خانواده معروف بود. مطابق این معیار انسان زمانی مقصر قلمداد می شود كه در رفتارش ، رفتار یك انسان متعارف را به كار نبندد و مقتضای متعارف بودن این است كه هرگاه شخصی مهارت كافی و لازم برا یانجامامری را ندارد نباید به آن كار دست یازد برای مثال بدون گواهینامه ، رانندگی نكند و در صورت لزوم با استفاده از عینك و .... اقدام به رانندگی نماید.
همانطور كه گذشت : رفتار شخصی كه فعل زیانبار از او سرزده است با رفتار شخص معارف سنجیده می شود. اگر در مقام مقایسه ،فعل انجام شده با فعل یك انسان متعارف برای مثال یك مهندس یا پزشك متعارف یا .... می سنجند و به شخصیت مقصر در حین انجام عمل توجه نمی كنند. پس در اینكه تجاوز باید با چه معیار و ضابطه ای سنجیده و تعیین شود، اختلاف وجود دارد، عده ای معیار را شخصی می دانند و گروهی دیگر نوعی ۰ اكنون درباره این دو نظریه معروف سخن می گوئیم و به نقد وبررسی آنها می پردازیم :

نظریه یكم - تقصیر یك مفهوم شخص سایت
براساس این معیار كه به معیار شخصی یا ذاتی معروف است برای تمیز تقصیر به حالت عادی و متعارف خود شخص توجه می شود نه به ذات ونفس تجاوز بلكه این وجدان شخص مقصر است كه كاری را خالف عرف وعادت می بیند و ناپسند می شمارد بنابراین هر اندازه درجه آگاهی و تمیز شخص بیشتر باشد لغزشهای كوچك او تقصیر محسوب می شود در صورتی كه اگر به جای او یك شخص معمولی یا پائین تراز آن بود همان اعمال نسبت به او تقصیر به شمار نمی آمد. چنانكه برخی از حقوقدانان گفته اند: در مقیاس شخصی به تجاوز از زاویه شخص متجاوز نگاه می كنیم بنابراین اگر یك شخص عادی ومتعارف باشد باید همان اندازه انحراف داشته باشد تا مقصر قلمداد شود بدین سان ضابطه شخصی با عدالت سازگارتر است. زیرا هر كسی چوب گناه خویش را می خورد ومیزان انحراف و تجاوز هر كسی با آگاهی و تمیز خودش سنجیده می شود و بین مسئولیت حقوقی واخلاقی هم ارتباط مستقیمی برقرارمی گردد و هیچكسی مرتكب تقصیر حقوقی نمی شود مگر اینكه احساس كند كه : مرتكب تقصیر اخلاقی شده است و وجدان وضمیر خودش او را بدنی امر راهنمائی كند وازتقصیرش آگاه سازد تااینكه ارتكاب تقصیر برایش قطعی ومسلم گردد.

اعتقاد از نظریه شخصی
نظریه شخصی دارای یك عیب ذاتی است چه اولا" : یك معیار دقیق و منظبطی نیست زیرا وجدان شخص و نیروی تمیر او، یك امر مخفی و پوشیده ای است كه بر اختلاف افراد متفاوت است و حقوق وسایل و ابزار كشف واكنشهای وجدانی افراد را در اختیار ندارد.
ثانیا" با درر نظر گرفتن این ملاك مسئولیت اشخاص دقیق و با وجدان سنگین تر از افراد لاابالی و بی مبادلات خواهد شد.
ثالاث " باید توجه داشت كه در اینجا مساله ضرر و جبران آن مورد نظر است نه مجازات شخص مقصر و مسئولیت مدنی وكیفری را نباید با همدیگر به اشتباه گرفت .
بنابراین چمعی به جای معیار شخصی ، معیار و ضابطه دیگری راكه به معیار نوعی معروف است ویك معیار موضوعی است پیشنهادكرده اند

نظریه دوم - تقصیر دارای مفهوم نوعی است (مفهوم نوعی یاموضوعی تقصیر)
برای برطرف كردن انتقادهای وارد بر نظریه شخصی بسیاری از حقوقدانان معیار نوعی را پذیرفته اند. اینان شخص متعارفی راكه نه بسیار محتاط است و نه بسیار مهمل و بی احتیاط بلكه یك شخص متعادل و متعارف است به عنوان الگو در نظر می گیرند. درحقوق رم چنین شخصی به پدر خوب خانواده معروف بود. مطابق این معیار انسان زمانی مقصر قلمداد می شود كه در رفتارش ، رفتار یك انسان متعارف را به كار نبندد و مقتضای متعارف بودن این است كه هرگاه شخصی مهارت كافی و لازم برای انجام امری را ندارد نباید به آن كار دست یازد برای مثال بدون گواهینامه ، رانندگی نكند ودر صورت لزوم با استفده از عینك و .... اقدام به رانندگی نماید.
همانطور كه گذشت : رقتار شخصی كه فعل زیانبار از او سرزده است با رتفار شخص متعرا فسنجیده می شود. اگر در مقام مقایسه ۰ فعل انجام شده با فعل یك انسان متعارف هماهنگ باشد، تقصیری رخ نداده است ، در نتیجه مسئولیت محقق نمی شود، اما اگر در مقایسه با شخص متعارف تعدی و تجاوز صورت گرفته باشد، آنچه كه از فاعل سر زده است تقصیر به شمار می آید، خواه مرتكب فعل در رفتارهای خویش شخص با توجه و بسیار محتاط باشد یا اینكه یك شخص لاابالی و بی مبالات باشد. این همان چیزی است كه از تمام مردم خواسته شده و مورد انتظار است و رفتار آنان نیز با این مقیاس محرد مقایسه می شود و مورد مواخذه قرار می گیرند. بنابراین باید خودشان را به حدی از آگاهی و تمیز برسانند كه ، متعارف آنها، دارای آن آگاهی و تمیز است البته هر چه از این حد بگذرند و تمیز بالاتری را كسب كنند چه بهتر اگر از این حد اعتدال تنزل كنند، نقصان وكمبودی است برآنها .... )
ب - حقوق تطبیقی
حقوق اسلام
معیار نوعی با مقررات و قاعد پذیرفته شده در حقوق اسلام سازگارتر است زیرا، چنانكه گذشت ، فقیهان اسلام مبنای ضمان را تعدی عرفی دانسته و در بسیاری از مسائل آن را به عنوان ضابطه پذیرفته اند. از طرف دیگر مقررات مربوط به مسئولیت مدنی از نظر احكام اسلام ، وضعی هستند كه تقسیر شخصی در آنها مبنای مسئولیت نمی باشد. بعضی از نویسندگان معاصر نیز با نقل نظرات فقهای اسلام معتقدند كه : (تقصیر مفهوم نوعی و اجتماعی دارد و باید جدای از شخصیت خطاكار مورد بررسی قرار گیرد. دیگر قابلیت انتساب تقصیر در زمره شرایط مسئولیت قرار داده نمی شود.قانون مدنی هم به پیرور از فقه اسلامی ضمن مواد۹۵۱،۹۵۲و۹۵۳ به ویژه ماده ۱۲۱۶، داوری درباره تقصیر را با معیار و نوعی پذیرفته است. زیرا در این مواد به شرایط جسمی و روحی مقصر توجهی نشده است. معیار تمیز خطا نیز داوری عرف است .

حقوق فرانسه
در حقوق قدیم فرانسه ، حقوقدانان با الهام از قاعده معروفی كه در حقوق رم تحت عنوان پدر خوب خانواده موجود بود معیارنوعی را پذیرفته بودند و تدوین كنندگان قانون مدنی هم این مفهوم را در وضع ۱۱۳۷ و محلوظ داشتند. همان طور كه در بررسی تعاریف مختلف حقوقدانان فرانسوی از تقصیر دیدیم ۰ مازوها و تنك معیار تقصیر را یك معیار نوعی (برون ذاتی ) می دانند بنا به گفته برخی از حقوقدانان (مفسران قوانین مخصوصا" قانون ۱۹۶۸ فرانسه بر این عقیده اند كه مفهوم تقصیر در این قواینین مفهومی كلی وبرون ذاتی است و حقوقدانانی كه رتفار ناشی از تقصیر را منشاء مسئولیت می دانند برای این نوع قوانین تفسیری مضیق قائلند.) با وجود این در فرانسه ، مفهوم شخصی تقصیر هم طرفداران جدی دارد به طوری كه در غالب كشورهای عرب زبان كه مقررات مسئولیت مدنی فرانسه را پذیرفته اند، نیز طرفداران نظریه شخصی تقصیردراكثریت قرار دارند.

نظام كامن لو
در نظام كالو نیز در خصوص ضابطه تجاوز در معیار موجوداست :
۱- معیار نوعی (eviceejbo)و ۲- معیار شخصی (evitcejbuS) حقوقدانان انگلیسی و گاه آمریكائی هم دو ضابطه را مورد نقد و بررسی قرار داده اند.آنها می گویند: اگر ضابطه شخصی ملاك عمل قرار بگیرد، باید رفتار زیانبارشخص را با رفتار خودش سنجید كه این امر خود موجب بروز مشكلاتی خواهد شد، بنابراین تمایل خویش را بر پذیرش معیار نوعی ابراز داشته اند. براساس معیار نوعی بایدرفتار فاعل زیان را با رفتاریك شخص معقول ومنطقی (nam elbanosaer ehT) سنجید.
از طرف دیگر می گویند: یك شخص معقول ومنطقی به هیچ كاری اقدام نمی كند مگر اینكه مهارتهای لازم را ك لازمه آن است ، فرا گیرد همیشه مراقب و مواظب اعمال و رفتار خویش است ، به شرایط و اوضاع واحوال قضیه توجه دارد، معتدل و مراتب بوده و موازین اخلاقی را هم رعایت می كند.

ج - مزایای نظریه منتخب
فرمش وانعطاف پذیری معیار نوعی
طرفداران نظریه نوعی آن را به نحو مطلق ومجردارائه نكرده اند بلكه به نظریه خویش طبیعت انعطاف پذیری را اعطاء كرده اند:گاهی شرایط خارجی و گاه برخی از شرایط داخلی و زمانی بعضی از شرایط را به طور نسبی مد نظر قرار داده اند.

نادیده گرفتن شرایط داخلی رعایت شرایط خارجی در اندازه گیری و تشخیص تقصیر
چنانكه گفته شد، معیار و ضابطه تشخیص تقصیر، رفتار شخص متعارف است و به شرایط و اوضاع و احوال داخلی شخص متجاوز توجه نمی شود بلكه به كلیه شرایط خارجی و عمومی كه عمل شخص را در بر می گیرند عنایت می شود.
منظور از شرایط داخلی ، اموری هستند كه به خود شخص متجاوز (مقصر) مربوط می شوند و با او پیوند و وارتباط دارند و به طبیعت او برمی گردند، بدین سان عصبانی بودن ، سردی مزاج ، نزدیك بینی ، مریضی ، سن (بچگی ، جوانی ، پیری )، جسن (زن ومردبودن ،حالت اجتماعی (روستائی و شهری و .... )و شغل (وكیل و پزشك و .... _) ومانند آنها تاثیری در اندازه گیری تقصیر ندارند بنابراین در اندازه گیری تقصیر به اینكه راننده زن بوده ، بر اعصابش تسلط نداشته یا روستائی بوده ، نمی توانسته در شهر رانندگی بكند و .... توجه نمی شود بلكه فقط به رتفار یك راننده متعارف كه دارای درجه متوسط و متعارفی از تمیز و آگاهی است با در نظر گرفتن شرایط واوضاع و احوال خارجی كه در حین رانندگی او را احاطه كرده است ملاحظه می شود.
منظور از شرایط خارجی آن اوضاع واحوال و پوششهای خارجی است كه در هنگام حدوث و ووقع فعل زیانبار شخص مقصر را دربرمی گیرند
این شرایط عبارتنداز : شرایط زمانی ومكانی و تعلق فاعل زیان به گروههائی از جامعه ، بنابراین شب و روز بودن ، وضع محل حادثه ، شلوغی و خلوتی راه و مه آلود و بارانی شدن آن مورد توجه قرار می گیرد بنابراین رفتار یك راننده را با یك راننده متعارف در همان شرایط زمانی و مكانی می سنجند زیرا اینها شرایط كلی و عمومی هستند كه همه افراد را در بر می گیرند و شخص متعارفی كه رفتار او را مقیاس و ضابطه اندازه گیری در تقصیر قرار می دهند باید به طور مجرد ومجزا از شرایط داخلی (و بدون ملحوظ داشتن اینگونه شرایط) اما با در نظر گفرفتن شراط خارجی كه در هنگام وقوع حادثه زیانبار او را در بر گرفته است ، مد نظر قرار بگیرد و مهمترین شرایط عمومی خارجی ، شرایط مانی و زمانی وقوع حادثه است .
به عقیده برخی از حقوقدانان هر یك از شرطهای سه گانه داخلی (سن و جنس و حالت اجتماعی ) كه د راندازه گیری تقصیر مدنظر قرار نمی گیرند، ممكن است در پاره ای از موارد نسبت به برخی از افراد بعنوان شرط خارجی تلقی شود و در اندازه گیری تقصیر موثر باشد، پس یك شرط ممكن است نسبت به چیز معینی شرط داخلی شخصی باشداما نسبت به چیز دیگری به یك شرط خارجی مبدل گردد.

نسبی بودن برخی از شرایط
چنانچكه گفته شد، برخی از شرایط در پاره ای از موارد یك شرط داخلی و در پاره ای از موارد دیگر یك شرط خارجی محسوب ضابطه این امر هم ، بستگی و ارتباطی است كه شرط مورد نظر با فعل انجام شده دارد، بنابراین اگر كسی با در نظر گرفتن شرایط عادی ومتعارف به رانندگی بپردازد، شرایط و اوصافی از قبیل پزشك بودن ، زن و مرد یا .... تاثیری در اندازه گیری تقصیر نخواهد داشت زیرا راننده بودن منحصر به این افراد نمی باشد، برای مثال چون صفت پزشكی ارتباطی با رانندگی ندارد پس یك شرط داخلی محسوب می شود وهمین طور است صفت وكیل بودن ، زن و .... یعنی اگر بگوییم این راننده مرتكب تقصیر شده است باید رفتار او را با یك راننده متعارف بسنجیم ، بر عكس اگر فعل انجام شده از جمله اموری باشد كه درباره آن از پزشكان سئوال می كنند(و مخصوص حرفه پزشكی است ) در این صورت صفت پزشكی یك شرط خارجی محسوب می شود و در اندازه گیری و تشخیص تقصیر ملاك عمل قرار می گیرد و بدین سان ، معیار و ضابطه مورد نظر در اندازه گیری رفتار شخص متعارف از همان گروه و طبقه (صنف و حرفه خاص )ای است كه شخص مقصر به آن تعلق دارد به سخن دیگر یا در نظر گرفتن عرف خاص هرگروه ممكن است سرطی خارجی به شمار می رود در صورتی كه همان شرط نسبت به دیگران ، یك شرط داخلی است كه در اندازه گیری و تشخیص تقصیر مدنظر قرار نمی گیرد

مراعات برخی از شرایط داخلی
در حقوق برخی از كشورها، برخی از شرایط از قبیل سن وعقل با اینكه در واقع از شرایط داخلی هستند اما با در نظر گرفتن مقررات موجود در آن كشورها، شرط خارجی به حساب می آئند و در اندازه گیری تقصیر مورد ملاحظه قرار می گیرند. برای مثال در مسئولیت صغیر غیر ممیز یا دیوانه سن و عقل را كه اصولا" بایدیك شرط داخلی محسوب می شدند و مورد توجه قرار نمی گرفتند، شروط خارجی به شمار آورده ، در تحقق مسئولیت موثر ندانسته اند و بدین سان آنان را تحت شرایطی مسئول قرار داده اند. البته ویژگیهائی چند نیز برای این نوع مسئولیت قائلند و آن را مسئولیت خفیف ، احتیاطی واختیاری می دانند.

اخلاق
قواعد ومقرارت اخلاقی نه تنها انسانها را از اضرار به دیگران باز می دارند بلكه آنان را از بدخواهی و قصد بد نسبت به دیگران نیز منع می كنند. به عقیده برخی از حقوقدانان چون در یك زندگی اجتماعی تحرز و دوری جستن از اضرار به دیگران در همه حال اجتناب ناپذیر و غیر ممكن است زیرا مقتضای زندگی انسانی همین است بنابراین اسنانها بر صبور بودن بر این گونه زیانها توصیه شده اند و به همین خاطر است كه خداوند متعال انسانها را ظلوم و جهول می نامد.
بنابراین نه تنها كار خلاف قانون و خلاف عرف (عرف عام وعرف خاص ) تقصیر محسوب می شود و تحت شرایطی مسئولیت مدنی ایجادمی كند بلكه كار خلاف اخلاق هم تقصیر است ومی تواند مسئولیت آفرین باشد. به سخن دیگر كاری را كه مرتكب فعل انجام می دهد باید به نوعی غیر مشروع باشد وگرنه انجام كار مباح اعمال حق نباید ضمان آور باشد مگر اینكه صاحب حق از ان سوءاستفاده نماید. (thgir esuba) از طرف دیگر معاذیری وجود دارد كه وصف غیرقانونی بودن تقصیر را می زدایند و به آن رنگ و بوی قانونی می دهند و خوانده را از مسئولیت معاف می كند و در سایر موارد یعنی درآنجا كه شخص با انجام دادن كار خلاف اخلاق و نقض قواعد اخلاقی موجب ایراد ضرر بر دیگران می شود، مسئول می باشد.
دكتر سید مرتضی قاسم زاده

منبع : سایت حقوقی دادخواهی