وصیت عقد است یا ایقاع

بسم الله الرحمن الرحیم
بیشتر فقهاء عظام بدون اینكه وصیت را نخست به تملیكیه به و عهدیه تقسیم نمایند و دقیقا“ محل نزاع را در خصوص موضوع فوق مشخص سازند ، تحت عنوان مذكور به اختلاف نظر پرداخته اند و با وجود اینكه از ظواهر بعضی كلمات ، معمولا معلوم میشود كه فقط نزاع در مورد وصیت تملیكی است نه عهدی ولی در عین حال این تفكیك را به صراحت عنوان نكرده اند . بعضی هم مطلب را بطور اعم مورد بحث قرار داده اند كه اجمالا به نمونه ای از آن اشاره خواهد شد .
كلام فقهاء
علامه عقیده دارد كه وصیت عقد است و چنین میگوید : موصی له بدون قبول مالك نمی شود زیرا وصیت عقدی است كه متحقق نمی گردد مگر بین دو نفر با تراضی هر دو و چون رضایت امر قلبی است بایستی بوسیله لفظ ابراز گردد. ۱
محقق نیز به لزوم و اعتبار قبول موصی له نظر داده است ۲ فقها ء عامه نیز اكثرا“ قبول را جزء اركان اصلی وصیت شمرده اند . ۳
مرحوم شهید ثانی اقوال علماء را در این خصوص به سه قسم تقسیم نموده است و میگوید :
در این كه آیا قبول موصی له در انتقال ملك به او با موت معتبر است یا اصلا اعتباری ندارد بلكه ملك به وی قهرا“ همانند ارث منتقل میگردد یا آنكه هر چند اعتبار ندارد ولی انتقال بصورت متزلزل حاصل میشود و استقرار آن به قبول بستگی دارد و در صورت رد باطل میگردد وملك به ورثة موصی بازگشت میكند ، در میان علماء سه قول است . ۴
« وصیت تملیك عین یا منفعت و یا تسلط بر تصرف بعد از مرگ است و آن احتیاج به ایجاب و قبول دارد . »
و نظیر همین عبارت را شهید اول در متن لمعه متعرض است .
همانطور كه ملاحظه میشود در عبارات فوق موضوع بطور مطلق مطرح گردیده و تفصیلی بین وصیت عهدی و تملیكی داده نشده است .
ولی مرحوم حاج سید محمد كاظم یزدی نخست وصیت را به دو قسم عهدیه و تملیكیه تقسیم نموده و گفته است در قسم اول بدون شك قبول معتبر نیست ولی در قسم ثانی مشهور بر آنند كه وصیت محتاج به قبول است و بنابراین قبول جزئی از آن و وصیت از عقود محسوب است یا آنكه شرط است به صورت كاشف یا بصورت ناقل ، كه در اینصورت ا زایقاعات خواهدبود .
آنگاه احتمال دیگری را اضافه میكند و همان احتمال را نیز شخصا“ تقویت نموده و آن اینكه قبو ل معتبر نباشد ولی رد مانع باشد و بنابراین باز هم از ایقاعات خواهد بود . ۶
پس مجموع نظریات و احتمالات در پنج وجه خلاصه میگردد:
۱. قبول جزء وصیت است .
۲. قبول شرط ناقل است .
۳. قبول شرط كاشف است .
۴. قبول هیچگونه اعتباری ندارد و رد نیز در آن دخالتی ندارد و وصیت از عوامل انتقال قهر ی است . ۸
به موجب تمام وجوه متصوره فوق باستثناء دو وجه آخر ، قبول اعتبار دارد و تملیك بدون آن محقق نمی گردد ، النهایه مطابق وجه نخستین ( جزئیت قبول ) وصیت از عقود است و بنابر سایر وجوه از ایقاعات محسوب میگردد.
قانون مدنی به موجب ماده ۸۳۴ در خصوص وصایای عهدیه قبول را معتبر ندانسته هر چند كه رد وصی را قبل از موت موصی از عوامل بطلان وصیت محسوب نموده است .
د رماده ۸۲۷ اعتبار قبول را در وصایای تملیكیه متعرض شده ولی از آن معلوم نمی شود كه كدام یك از وجوه سه گانه نخستین را انتخاب كرده است . آیا بنحوجزء یا بصورت شرط كاشف و یا ناقل ؟
لذا بنظر میرسد علیرغم آنچه كه شارحان قانون مدنی در بیان این مطالب اظهار داشته اند در این جهت كه وصایای تملیكی از عقود محسوب است ، قانون مدنی ابدا“ صراحتی ندارد و با توجه به تحلیلی كه در مورد كلام فقهاء انجام شد عبارت ماده ۸۲۷ تاب وجوه مختلف را دارد و اینگونه شرح كنندگان بدون توجه به فقه امامیه چنین پنداشته اند كه اگر تملیك بدون قبول محقق نگردد ، حتما“ به نحو جزئی از عقد شناخته شده است و حال اینكه اگر آن را شرط نیز بدانیم تملیك بدو ن آن محقق نخواهد گشت ، همانند وقف كه از ایقاعات است ولی شرائط گوناگونی با آن ملازمه دارد كه بدون حصول آن شرایط ، وقف ، یعنی حبس عین و تسبیل ثمره تحقق نخواهد یافت .
بررسی دلائل
كسانیكه عقیده به عقد بودن وصیت دارند به استدلالات مختلفی تمسك كرده اند كه ذیلا نقل و بررسی میگردد :
…… آیه شریفة « و ان لیس للانسان الا ماسعی »یعنی برای انسان چیزی بدون سعی حاصل نمی گردد و لذا اگر بدون قبول ، موصی به برای موصی له ثابت شود ، چون بدون سعی او حاصل گردیده بموجب این آیه منتفی است . ۱
۲. ثبوت ملكیت برای شخص بدون رضایت وی موجب ضرر است زیرا كه اولا ای بسا توأم با امتنان است و ثانیا“ مال موصی به ممكن است مطلوب موصی له نبوده باشد ۱۱ دلایل فوق توسط علمای عامه ارائه گردیده است و بنظر قابل خدشه میباشد زیرا :
اولا ـ آیة مزبور به مسائل ثواب و عقاب مربوط است و ربطی به موضوع مانحن فیه وامثال آن ندارد .
ثانیا “ « سعی » اشاره شده در آیه شریفه اختصاص به سعیی ندارد كه از طریق قبول موصی له اعمال گردد بلكه ممكن است علل و عواملی كه باعث اقدام موصی مبنی بر ایصاء نسبت به موصی له شده معلول افعال و كردار او باشد كه باز به سعی موصی له برگشت نمی نماید .
ثالثا“ ـ التزام به مضمون آیه در ما نحن فیه اثبات نمی نماید كه وصیت عقد است و قبول جزء آن محسوب میگردد زیرا كه این مضمون با شرطیت و ایقاع بودن وصیت نیز سازش دارد .
رابعا“ ـ موضوع ضرر كه به آن استناد شده در موارد زیادی به استناد فقه اسلامی منقوض است ، مانند ارث و یا وصیت برای حمل كه هیچگاه مبتنی بر قبول وارث و یا موصی له نمی باشد وانگهی مسائلی مانند امتنان كه از امور نادره میباشد نمی تواند منشاء احكام قرار گیرد ، بعلاوه همانگونه كه بیان شد این جهت نیز الزاما“ وصیت را در زمره عقود نخواهد برد تا قبول جزء آن باشد بلكه با شرطیت نیز اشكال ضرر مرتفع میگردد .
۳. ایقاع بودن وصیت مستلزم ملكیت قهریه میباشد كه در غیر مورد ارث باطل است ۱۲ و به عبارت دیگر ، ادخال در ملك دیگری بدون اختیار و رضایت وی با اصل تسلیط بر نفس منافات دارد . و با این بیان قصد دراثبات عقد بودن وصیت را استنتاح نموده اند .
مرحوم سید در عروه الوثقی پس از طرح دلیل فوق چنین پاسخ داده است : ….. « مدفوعه بانه لامانع منه عقلا و مقتضی عمومات الوصیه ذالك ، مع ان الملك القهری موجود فی مثل الوقف . »
یعنی : دلیل مزبور مردود است زیرا :
اولا“ ـ ملكیت قهریه از نظر عقلی مانعی ندارد .
ثانیا“ ـ عمومات ادله وصیت چنین اقتضاء دارد .
ثالثا ـ ملكیت قهریه در مثل وقف نیز وجود دارد .نقد و بررسی
۱. بررسیهای حاصله چنین نتیجه میدهد كه دلیلی مبنی بر اینكه وصیت از عقود محسوب شود وجود ندارد و ایقاع بودن آن بیشتر منطبق با موازین است زیرا با مخدوش بودن ادلة اقامه شده میگوئیم ادلة وصیت در كتاب و سنت از نظر اعتبار قبول و عدم آن اطلاق دارند و بعبارت دیگر تمامی عمومات وارده عمل وصیت را به موصی نسبت میدهند و تحقق را آن به هیچ وجه به شرط دیگری متوقف نساخته اند .
به آیات زیر توجه كنید :
من بعد وصیه یوصی بها اودین …. ۱۳
من بعد وصیه توصون بها اودین …. ۱۴
كتب علیكم اذا حضر احد كم الموت ان ترك خیرا“ الوصیه للوالدین و الاقربین … ۱۵
در آیه اخیر پس از حرمت تبدیل وصیت یك مورد از آن استثناء شده است :
« ….. و من خاف من موص جنفا ( الی آخر آیه ) یعنی : تنها در صورت وجود جنف ( ستم ) وصیت نافذ نمی باشد . بدیهی است كه استثناء خود دلیل بر استحكام عموم میباشد و به هیچ صورت نمیتوان آن را به وجود قبول مقید ساخت .
نهایتا“ آنچه را میتوان بخاطر اصل تسلیط ملتزم شد این است كه بگوئیم رد وصیت توسط موصی له مانع از وقوع وصیت است و یا بالاتر قبول را شرط تحقق ایقاع مزبور بدانیم ولی به هیچ وجه نمی توانیم قبول را جزئی از عمل وصیت دانسته درحالیكه عمومات و اطلاقات وارده عمل مزبور را مستقیما“ به موصی انتساب داده اند و به نظر میرسد مدلول اجماعی كه توسط بعضی فقیهان در مسئله اقامه شده است بیش از این مقدار نباشد
اضافه بر آنچه ذكر شد ، مسلم است كه نباید در عقود میان ایجاب و قبول فاصله بیفتد و بایستی متوالیا“ انجام گیرد ، و نیز از مسلمات است كه با مرگ طرف ایجاب ، محلی برای قبول وجود نخواهد داشت در حالیكه در وصیت نه فاصله مضر است و نه مرگ موصی ، لذا تحت هیچ عنوان نمی توان وصیت را عقد دانست .
۲. مضافا“ به اینكه از ماده ۸۲۷ قانون مدنی این موضوع استنتاج میگردد كه قبول را كاشف از حین فوت میداند نه ناقل زیرا كه تملك را معلق بر قبول كرده ولی زمان آنرا پس از فوت قرار داده است .
این نظر یه مطابق مشهور است ودلیل آن هم این است كه اگر قبول ناقل باشد لازم می آید كه مدتی ملك بدون مالك باقی بماند ، زیرا موصی با فوت از اهلیت مالكیت ساقط میگردد و نمی تواند مالك باشد و از طرفی وارث هم نمی توا باشد زیرا قرآن مجید فرموده است : « من بعد وصیه یوصی بها اودین » ۱۶ یعنی تركة میت پس از جدا شدن وصیت به وارث منتقل میگردد پس موصی به ، به ورثه هم منتقل نمی شود و شخص دیگری هم كه مطرح نیست در حالیكه اگر قبول كاشف ملكیت از حین موت باشد در فاصلة بین مرگ و قبول ، مال بدون مالك نخواهد بود .
با این نظریه افرادی مانند شیخ طوسی و ابن جنید و علامه موافقند ولی گروه زیادی مخالف بوده و برای نظر خویش جنین استدلال آورده اند :
« قبول ، اعم از اینكه جزء باشد یا شرط بهر حال در حصول و تحقق ملكیت اعتبار دارد و لذا تا قبول انجام نگیرد ملكیت محقق نخواهد شد » ۱۷
حال اگر قائل به شرطیت « قبول » شویم و وصیت را ایقاع بدانیم استدلال گروه نخست را میتوان پذیرفت ولی اگر قبول را جزء دانسته و وصیت را از عقود محسوب كنیم نسبت به كاشفیت آن از حین موت دچار مشكل خواهیم شد زیرا چگونه « قبول » كه جزء عقد است می تواند ملكیت قبل از انجام خود را تثبیت نماید ؟ در حالیكه با نبودن قبول عقد انجام نشده است و شاید همین نكته نیزاز مؤیدات نظر نسبت به ایقاع بودن وصیت باشد و قیاس مورد به اجازه در بیع فضولی قیاس مع الفارق است زیرا اجازه بی تردید از اجزاء عقد نمیبا شد بلكه از شرایط آن است .
۳. با توجه به مراتب فوق به نظر می رسد وصیت همان عملی است كه مورد نظر و خواست موصی بوده و اصولا عقد نیست كه تحقق آن بر پایه دور كن ( عمل بایع ـ عمل مشتری ) باشد بلكه یك ركن بیشتر نداشته و همانا عملی است كه از اراده موصی ناشی میشود و لذا باید بر ایقاع بودن آن صحه گذارد و هر چند مالك شدن موصی له نسبت به موصی به نیازمند قبول باشد ولی قبول وی نقشی در تحقق وصیت نداشته و مكمل عمل وصیت نخواهد بود بلكه عنصر قبول در ورود موصی به ، به ملكیت موصی له مؤثر میباشد .
والسلام

سید مصطفی محقق داماد

منبع : سایت حقوقی دادخواهی