تحول نهاد وقف و دور نمای آینده آن

در كشور ما « نهاد وقف » هم از نظر چهره عبادی و قصد تقرب در آن و هم از جهت اقتصادی، اهمیت فراوانی دارد ؛ چندان كه می توان گفت در طول تاریخ یكی از وسایل عمومی شدن مالكیت خصوصی و توزیع عادلانه ثروت و حفظ میراث فرهنگی و شعائر مذهبی بوده است . با وجود این ، حبس عین مال موقوف ، به ویژه در مورد املاك ، سبب شده است كه بخشی از سرمایه ملی از گردش بیفتد و بی مبالاتی متولیان وقف و اختلاف موقوف علیهم این نهاد مفید حقوقی و اجتماعی را از اثر مطلوب خود منحرف سازد و باعث ویرانی املاك كشاورزی شود . دشواری فروش مال موقوف و استثنایی بودن موارد « تبدیل به احسن » آرمانهای واقف و حكمت تشریع وقت را خنثی می كند و ضرورت بازنگری در قواعد سنتی را با حفظ موازین شرعی آشكار می سازد ؛ در حالی كه بنیادها و مؤسسه های خیریه امروز جهان، با بهره مند شدن از دو مفهوم ۱. « شخصیت حقوقی » بنیاد و تعلق اموال به این شخصیت ۲. مفهوم نهاد كلی دارایی و استقلال آن در برابر اجزاء دارایی ،از عیوب نهاد وقف پرهیز كرده اند و سرمایه در درون دارایی بنیاد گردش طبیعی خود را دارد . هر دو مفهوم « شخصیت حقوقی » و «دارایی » در حقوق كنونی ما وجود دارد : شخصیت حقوقی موقوفه به تدریج در فقه شكل گرفته و شناخته شد و قانون اوقاف آنرا رسمی كرد . مفهوم دارایی كلی و مستقل از اجزاء نیز ، كه خود شاخه ای از شخصیت حقوقی اموال است ، امروز از امور بدیهی است . پس ، ذهن كنجكاو و در برابر این پرسش قرار می گیرد، كه چرا ما با استفاده از ابزارهای نو به بازنگری قواعد سنتی و ازجمله « حبس عین » نپردازیم و نقص نهاد مفید را همچون بنیادهای خیریه در جهان برطرف سازیم ؟
طرح « تحول مفهوم وقف و دور نمای آینده آن » تلاشی برای نزدیك ساختن مفهوم وقف به بنیادهای خیریه با حفظ موازین فقهی است و همه ابداع و ابتكار در این تلفیق و همگامی است و می توان نظام حقوقی وقف را دگرگون سازد و كاربرد اقتصادی و اداری فراوان داشته باشد .
موضوعات و عناوین كلی : ۱. انگیزه های روانی و اجتماعی وقف ۲. تاریخ شكل یافتن فكر شخصیت حقوقی وقف در فقه و بازتاب آن در قوانین كنونی ۳. تحول هدفها و نیازهای عمومی ۴. شیوه وقف و اثر این تحول در وقف و بیهودگی حبس عین ۵. ساختار بنیادهای خیریه در كشورهای دیگر .

مطالعه تطبیقی - تاریخی
هدف از وقف و نقش آن در تكوین نهاد حقوقی
شناخت هیچ ماهیتی ، جزء از راه پی بردن به هدف آن ممكن نیست . نهاد وقف نیز تابع همین قاعده است . برای پی بردن به فلسفه وقف و هدفهای این نهاد حقوقی نیاز به بحثی تاریخی و روانی احساس می شود تا انگیزه های واقفان و مصلحت های اجتماعی و سیاست حقوقی در این زمینه از نزدیك مطالعه شود . انگیزه های روانی وقف چندان گونه گون است كه به دشواری می توان آنها را به نظم كشید . با وجود این ، بر مبنای غلبه خودخواهی یا اندیشه های غیره خواهی میتوان آنها را به دو گروه اصلی تقسیم كرد :
۱. میل به جاودانه زیستن و مبارزه با نیستی
در این گروه ، انگیزه خودخواهی بر اندیشه خیر می چربد ، هر چند كه ممكن است برای رسیدن به هدف نهایی واقف ناچار شود كه به كارهای مفید اجتماعی نیز دست زند و از این راه به دیگران نیز نفعی برساند . پس ، نباید تقابل این دو گروه را با تقسیم مرسوم وقف خاص وعام اشتباه كرد ، زیرا احتمال دارد وقف عام به انگیزه شهرت یافتن یا ماندگار شدن انجام پذیرد یا ، در وقف خاص ، اندیشه دستگیری و حمایت از شخص معین و گروهی محدود باشد .
برای توضیح اینگونه انگیزه ها ، بحث را با این ترس دیرین روانی آغاز می كنیم كه ، بیم از مرگ و نیستی همیشه انسان را آزرده و خطر نابودی امنیت او را از بین برده است ، چندان كه در حال آسایش وتوفیق نیز از آن رنج می برد . در ادب پارسی نیز بارها از این رنج و دغدغه خاطر سخن رفته است ، چنانچه خواجه شیراز در وصف این نگرانی می سراید :
مرادر منزل جانان چه امن عیش، چو هردم جرس فریاد كه بربندید محملها
شب تاریك وبیم موج وگردابی چنین هایل كجا دانندحال ما سبكباران ساحلها
نگرانی از آینده تاریك و بیم موج و گردابی هولناك كه برسر راه است ، هرعاقلی را به اندیشه وا می دارد كه چه كند ؟ آیا این دلهره و ترس بیهوده است و باید برآن غلبه كرد ؟ یا راهی وجود دارد كه بتوان از تاریكی و موج و گرداب به سلامت گذشت و به سبكباران ساحلها پیوست ؟
حكیمان كوشیده اند تا از راه منطق بر این ترس غلبه كنند، چنانچه گفته شده است بیم داشتن از مرگ ناروا و بیهوده است ، چرا كه تا انسان وجود دارد مرگ نیست ، و زمانی كه مرگ آید انسان نیست . استدلالی كه به زبان مشكل را حل می كند ، ولی پاسخ دل مشوش و مضطرب را نمی دهد و ترس از حادثه بنیان كن عمر را بیهوده نمی سازد .
شو پهناور به شیوه ای دیگری چاره درد می كند : حكیم آلمانی در سده هجدهم ، در كتاب « جهان نمایش و اراده است » فلسفه خود را با این سخن آغاز می كند كه « جهان تصور من است » و مقصود از جهان تصوری عوارض و حادثه هایی است كه به حس و شعور ادراك می شود وتابع وجود وذهن انسان است . او اراده را اصیل و منبع همه نیروها می داند و درباره مرگ می نویسد :
« چون اراده همان مهر وهستی به زندگی است ، پس هر موجودی از مرگ گریزان و بیمناك است ، ولیكن مرگ فقط عارض اموری است كه متعلق به جهان عوارض و حوادث است و عارض ذات كه همان اراده یا نفس است نمی شود … مرگ عارض افراد است نه انواع ، پس فرد چون بمیرد مرگ او عبارت از برطرف شدن عوارضی است كه حادث شده بود اما حقیقت او - یعنی نفس – كه حادث نبوده باز باقی است و به اصل خود - یعنی به اراده كل بازگشت می نماید …. »
پیامبران الهی نیز وعده جاودانگی روح را دادند تا آرامش انسان را تأمین كنند و از همه مهمتر وعده دیدار معشوق را برآن افزودند . به انسان نهیب زدند كه به سوی حق می رود و در آن پیشگاه عدالت مسئول اعمال خویش است . این وعده الهی ، كه از روزن دل و با ابزار ایمان نفوذ می كرد ، در مؤمنان مؤثر افتاد و به قلب آنان اطمینان بخشید . اما این اثر ویژه مؤمنان و مخلصان است و تنها ترس صافیان را از بین می برد ، دیگران همچنان در جستجوی راهی برای فرار از مرگ هستند . وانگهی در دلی این صافیان و مؤمنان نیز ، امید به جاودانگی و رجوع به حق و رسیدن به معشوق دغدغه دیگری آفرید و از ترس نیستی جای خود را به ترس از حسابرسی روز واپسین و مكافات آن داد . گویی جوهرحیات و هستی پیوسته در حال مبارزه با نیستی است وسرشت انسان نیز همگام با همین قانون آفریده شده است .
در داستانهای قدیم شرح این مبارزه به تفصیل دیده می شود كه چگونه زورمندان در پی اكسیر زندگی تلاش كرده اند . از جمله خمسه نظامی (اسكندرنامه ) آمده است كه سردار مقدونی ، پس از غلبه بر دارا ، به انگیزه یافتن آب حیات به حجاب ظلمات رفت ، بدین خیال خام كه با تن شستن در آب حیات و نوشیدن آن ، جاودانه شود و در قدرت بماند ، ولی سرانجام در حسرت بماند و سرخورده بازگشت :
چودر چشمه یك چشم زد بنگرید شدآن چشمه از چشم او ناپدید
بدانست كه خضر از سر آگهی كه اسكندر از چشمه ماند تهی
نه محرومی او نه از خشم او نهان گشت چو چشمه از چشم او
تجربه هایی در اینگونه نشان داد كه انسان باید از سودا بگذرد واز وجود خاكی را به سرنوشت محتوم خود سپرد . با وجود این ، آرزوی ماندگار شدن همچنان باقی است و تنها صورت مبارزه با نیستی تغییر یافته : انسان آرزومند همینكه از بقای وجود خاكی و جسم خود مأیوس شد ، بر این سودا رفت كه نام یادگاری ازخود باقی گذارد و بدین گونه از یادها نرود . در جستجوی این یادگار ، هرجمع به راهی رفتند : بعضی فرزندان صالح به بار آوردند و خود را در وجود او یافتند و بدین دلخوش كردند كه تجسم افكار و اعتقادهای خود را در قالبی ساخته خود ببینند و برای آیندگان نهند ، برخی برآن شدند كه دانشی اندوزن و آن را فرا راه بازماندگان سازند ، جمع دیگری نام نیك را برگزیدند و خدمت به دیگران را بهترین شیوه شناختند ، پس ناچار شدند كه وسیله مالی این خدمت را دور از دسترس وارثان به كناری محفوظ نگاه دارند و از تركه جدا سازند . وقف ، شكل خارجی و حقوقی همین آرمان است و بر همین مبنا است كه در اخبار آن را « صدقه جاریه » نامیده اند تا نشانه ای از احسان مستمر و پایدار باشد .(۱)۲. میل به تحقق آرمانهای دور از دسترس در زمان حیات
تشویق پیشوایان دینی به نیكی كردن و ادامه صدقه دادن و تقرب به خدا ، از انگیزه های دیگری است كه اشخاص را وادار به وقف كردن می سازد . در این گروه از انگیزه ها،غیر خواهی و احسان بر خودخواهی غلبه دارد : امروز تمام زیارتگاهها ، بخش مهمی از نوانخانه ها و مدارس قدیمی و حوزه های علمی و مسافر خانه ها از محل درآمد اوقاف اداره می شود و تنوع آن به اندازه ای است كه از نظر جامعه شناسی تحقیق مستقلی را در این باره ایجاب می كند ، چندان كه می توان گفت ، وقفنامه ها كتابی است از شرح دردها و رنجها و آرزوهای تحقق نیافته و گاه بلند بپروازیها و خودنماییها .(۲)
حقوق ، از دیدگاه اجتماعی ،علم به نیازها ودرخدمت آنهاست . باید وسیله ای برای رفع این نیاز عاطفی و اخلاقی انسان تمهید شود كه متناسب با طبیعت خواستها و نیازها باشد . وقف این وسیله حقوقی و اقتصادی است كه از دیرباز قوانین آن را شناخته اند و مذاهب نیز به گسترش آن كمك كرده اند .(۳)
بخش نخست . تحول تاریخی نهاد وقف
تعریف وقف و خصوصیتهای آن
برای رسیدن به هدفهای مطلوب اخلاقی ، انسان می تواند به طور غیر مستقیم واز وسائل دیگر نیز استفاده كند ؛ چنانكه مال خود را به شخصیت حقوقی موجود ببخشد و متهب را ملزم سازد تا آن را در جهتی كه واهب می خواهد به مصرف رساند . پاره ای از نظامهای حقوقی ( مانند فرانسه ) این راه غیر مستقیم را ترجیح داده اند ، ولی توسل به اینگونه تمهیدها آزادی احسان كننده را محدود می سازد و معایبی احتراز ناپذیر به بار می آورد . بنابراین ،بهترین راه این است كه حقوق قالب متناسب مستقیم را در اختیار خیرخواهان و نیكوكاران قرار دهد .
از آنچه گفته شد، چنین بر می آید كه نهاد وقف دارای سه خصوصیت ممتاز و عمده است :
۱. مال موقوف باید از نقل و انتقال و تلف مصون بماند واز شمار دارایی مالك خارج شود ، یعنی حبس شود . این حبس باید دائمی باشد تا گذشت زمان نتواند آنچه را واقف ساخته است در هم بریزد .
۲. باید آنچه حبس شده در مسیر حركت خود به سوی هدفهای وقف نهادینه شود ؛ دارایی وقف اصالت یابد و تبدیل به « سازمانی حقوقی » گردد، زیرا ملك نمی تواند بی مالك بماند ، مگر اینكه خود نهادی مستقل باشد .
۳. آنچه حبس شده باید در راه خیر وخدمت به دیگران مصرف شود و وسیله ارضاءخودخواهی وسودجویی قرار نگیرد ، زیرا بر مبنای اندیشه غیر خواهی تأسیس شده است . این سه خصوصیت در ماده ۵۵ قانون مدنی بدین عبارت آمده است : « وقف عبارت است از اینكه عین مال حبس ومنافع آن تسبیل شود ».(۴) اكنون باید به تحلیل هریك از این خصوصیتها پرداخت تا مفهوم وقف روشنتر شود .

الف . حبس دائم ملك و امكان گریز از آن
از نظر قانون مدنی، مالی وقف است كه عین آنحبس شود ، یعنی به اراده مالك مصون از انتقال وتلف گردد . برای جلوگیری از انتقال ملك به وارثان وتملك قهری آن به وسیله طلبكاران، مال موقوف باید از شمار دارایی واقف بیرون رود . در اینكه لازمه وقف مال « فك ملك » واقف است تردید معقولی جزاز تعض محققان وجود ندارد .(۵)
تنها بحث در این است كه آیا مالكیت ، پس ازجدا شدن از دارایی واقف، به موقوف علیهم انتقال پیدا می كند یا خود اصالت و شخصیت می یابد ؟ پاسخ این پرسش را نیز در بحثهای آینده خواهیم دید ، ولی آنچه را بایدیادآوری كرد، لزوم حبس عین و انتزاع آن از مالكیت واقف است ( ماده ۶۱ ق. م .).
نتیجه منطقی لزوم حبس عین این است كه تنها اعیان اموال را می توان وقف كرد و منفعت ودین (۶) و حق نمی تواند موضوع این نهاد حقوقی قرار گیرد . بعضی كوشیده اند كه حق را نیز از اعیان بدانند و وقف آن را نافذ بدانند، ولی این نظر هنوز در اندیشه ها رسوخ جدی نكرده است . از میان اعیان نیز مالی قابل وقف كردن است كه با انتفاع از بین نرود و حبس آن ممكن باشد(ماده ۵۸ قانون مدنی ) . (۷) این قید دامنه وقف و آزادی اراده را محدود می سازد ؛ در حالی كه ، اگر ممكن بود اموال مورد وقف گردش اقتصادی وطبیعی خود را داشته باشد و دارایی موقوفه برای رسیدن به هدف واقف مورد بهره برداری قرار گیرد ، از معایب اقتصادی این نهاد حقوقی و اخلاقی پرهیز می شد و میزان دارایی وقف نیز فزونی می یافت .
یكی از ایرادهایی كه پیروان اقتصاد آزاد به « وقف » می گیرند این است كه حبس مال باعث می شود كه ثروت كشور از گردش وفعالیت باز ماند و زیانهای فراوان اقتصادی به بار آید و عین موقوفه نیز رو به خرابی رود و به درستی اداره نشود .
در حقوق قدیم ، و از جمله در فقه، دو مشكل اساسی وجود داشت كه حبس عین مال را برای وقف ایجاب می كرد ولی ، در نظریه های جدید حقوقی این هردو مشكل از بین رفته است . مشكل نخست در پذیرش شخصیتی اعتباری و غیر از انسان بود كه امروز ما به آن شخصیت حقوقی می گوییم. مشكل دوم شناخت مفهوم دارایی به عنوان موجود اعتباری مستقل از اجزاء آن است .
این امكان با پخته شدن و پرورش دو نظریه « شخصیت حقوقی » و « دارایی » به وجود می آید . زیرا، اگر پذیرفته شود كه اختصاص اموال به مصرف خاص و برای رسیدن به هدف معین خود شخصیت حقوقی به وجود می آورد واین موجود اعتباری می تواند دارایی خاص داشته باشد ، و نیز اگر قبول شود دارایی مفهومی كلی و مستقل از اجزاء آن است وبا فزونی و كاستی اجزا از بین نمی رود، برای استمرار كار وقف ، كافی است گفته شود كه آنچه وقف شده در شمار دارایی این شخصیت است و انتقال و تلف هر جزء به آن مفهوم كلی صدمه نمی زند ؛ آن گاه نه حبس مال ضرورت دارد ونه محدود كردن وقف به اعیان اموال لازم می آید ، كافی است كه واقف شخصیت یا بنیاد مورد نظر را به وجود آورد ومال وقف را به آن تملیك كند.
ولی ، از آنجه كه نظریه های یاد شده نزد پیشینیان بصورت كنونی پرورش نیافته بود، با اینكه به اجمال آنها را می شناختند و آثار این مفاهیم را رعایت می كردند، استقرار وقف را منوط به بقای عین موقوف می دانستند . پس ، ناچار بودند كه لازمه وقف را حبس عین مال قرار دهند . همین نظریه از فقه به قانون مدنی رسیده ودر آن وقف به « حبس عین و تسبیل منفعت » تعریف شده است .
این نكته نیز ناگفته نماند كه وجود نهاد حقوقی وقف و گسترش آن در حقوق اسلام و قانون مدنی ، هر چند كه وابسته به حبس اموال موضوع آن باشد ، خود نشانه تكامل فكری درخشانی است كه هنوز هم حقوق بعضی از كشورهای متمدن كنونی نتوانسته اند پذیرای آن شوند . زیرا ، در نظام وقف، مالی كه به هدفهای آن اختصاص می یابد ، بدون نیاز به اذن دولت و تنها در اثر تراضی مالك و ذی نفع در انتفاع از آن، به شخصیت حقوقی تبدیل می شود و می تواند دارای حق و تكلیف شود .(۸)شرط ایجاد چنین سازمان حقوقی دوام وقف است كه در فقه و قانون مدنی از شرایط عمومی وقف است (۹). پاره ای از فقیهان درباره این شرط تردید كرده اند(۱۰) كه دیگران پاسخ گفته اند و منشأ تردید درستی وقف منقطع است . (۱۱)
ب. شخصیت حقوقی ناشی از اختصاص مال به هدف خیر
پس از اینكه عین مال حبس و منافع آن به مصرف معین اختصاص یافت ، مهمترین مسأله ای كه در حقوق سنتی مطرح می شود وضع تعلق عین مال است؟ ۱) آیا عین حبس شده همچنان در مالكیت واقف باقی می ماند ؟ ۲) آیا این عین به موقوف علیهم تملیك می شود وبه آنان تعلق دارد ؟ ۳) آیا وقف خود سازمان خاص می یابد و از شخصیت حقوقی بهره مند می شود و عین مال به این سازمان تعلق پیدا می كند ؟
هریك از این احتمالها طرفدارانی در فقه دارد . ولی بررسی خط فكری محققان نشان می دهد كه كم و بیش متوجه ضرورت شناسایی وجودی مستقل از واقف وموقوف علیه برای وقف بوده اند . و سرانجام نیز به آن رسیده اند و ، در واقع ، شناخت شخصیت حقوقی وقف دنباله همان اندیشه نخستین است .
این فكر در آغاز بدین گونه ظاهر شد كه ، برای رهایی از تعلق عین موقوفه اشخاص، آن را منسوب به خدا سازند و مال وقف را ، به ویژه در موقوفات عام ، ملك الله شمارند كه اختصاص به مصرف معین آدمیان یافته است . سپس ، پاره ای از محققان كوشش كردند كه ضرورت ارتباط و تعلق ملك را، به شخص انكار كنند و نظریه ای فراهم سازند كه استقلال و اداره وقف را، بصورتی كه در احكام شرع وجود دارد ،توجیه كند .
در واقع، می توان گفت وجود یك « سازمان حقوقی شخص گونه » در فكر حقوقدانان ما وجود داشته و تنها نمی دانستند كه آن را با چه نام مشخص كنند . زیرا ، از نظر اداری و آثار، آنچه ساخته و پرداخته بودند ، چیزی از یك شخصیت حقوقی كم نداشت ، زیرا :
۱. موجودی كه دارای نام و دارایی خاص است ؛
۲. به وسیله مدیر منسوب واقف یا مقامهای عمومی اداره می شود و تنها تابع مقررات وقفنامه است ( مانند اساسنامه شركتها )؛
۳. پس از مرگ واقف به زندگی حقوقی خود ادامه می دهد و وجودی دائمی است ؛
۴. طرف قراردادها واقع می شود و حق وتكلیف پیدا می كند .
این شخصیت ، بدون اینكه نیازی به اجازه دولت یا ثبت در دفاتر یا تشریفات دیگر باشد ، به وجود می آید و جالبتر اینكه تنها از مجموعه اموال یا ملكی كه حبس شده و اختصاص به جهت و مصرف معین یافته است ، به وجود می آید ؛ مفهومی كه تنها درحقوق جدید پاره ای از كشورها، مانند آلمان و سویس، پذیرفته شده است .
بدین ترتیب ، پذیرفتن شخصیت حقوقی وقف در قوانین كنونی نیز به آسانی رسوخ كرد . چنان كه در گام نخست ماده ۳ قانون اوقاف مصوب تیرماه ۱۳۵۴ اعلام كرد كه : « موقوفه عام دارای شخصیت حقوقی است و متولی یا سازمان اوقاف حسب مورد نماینده آن می باشد » و در گام نهایی ، ماده ۳ قانون تشكیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب ۱۳۶۳ شخصیت حقوقی وقف را ، مقطع نظر از عام یا خاص بودن آن ، پذیرفت .
تنها نكته ای كه از اصالت این شخصیت می كاهد ، وابستگی آن به وجود عینی است كه به همین منظور حبس شده و منافع آن به مصرف معین اختصاص یافته است . در شخصیتهای حقوقی كنونی ، دارایی شخص مفهومی كلی و مستقل از اجزاء آن است و با از بین رفتن هیچ مالی وجود شخص از بین نمی رود . ولی ، در وقف ، وجود عین موقوفه از اركان اساسی این سازمان حقوقی است و این درحالی است كه حكمت وجود قید « حبس عین » از بین رفته است و از لحاظ نظری ، هیچ نیازی به آن احساس نمی شود.
به هرحال ، پیش بینی نهاد حقوقی وقف و ویژگیهای این نوع خاص از مالكیت در قانون مدنی ، وسیله مهمی برای تبدیل مالكیتهای خصوصی به مالكیتهای جمعی و عمومی است . اكنون ، به دلیل اهمیت موضوع ، به بحث فقهی نزدیكتر می شویم تا در خلال مباحث پراكنده ، جوهر شخصیت را در اندیشه ها بیابیم .
تحول فكری در فقه
برپایه این فكر كه مالكیت بایدبه شخص نسبت داده شود تا تحقق خارجی یابد ، مسأله تعیین سرنوشت حق مالكیت ، یكی از دشوارترین مباحثی است كه در وقف با آن روبه رو هستیم .شاید امروز، به دلیل آشنایی كافی حقوقدانان ما با مفهوم « شخصیت حقوقی » از دشواری مبحث كاسته شده باشد . لیكن ، از نظر مطالعه تاریخی در فقه ، این اشكال باقی است كه با وجود ناشناخته بودن شخصیتی كه بتواند مستقل از انسان باشد ، چگونه می توانستند اداره وقف را به عنوان سازمانی جدای از دارایی واقف یا موقوف علیه توجیه كنند ؟
نكته جالبی كه نباید از نظرها دور بماند این است كه فقها از راه تمدی نظریه كلی درباره مالكیت اموال وقف شده به راه حلهای عملی اداره وقف دست نیافته اند، بلكه ، با توجه به زمینه های اجتماعی و نیازهای عاطفی مردم و استفاده از اخبار ، قواعد حاكم بر وقف را بدست آورده اند : یعنی طبیعی ترین راه، نهاد اجتماعی وقف ونیاز و گرایش به مالكیت جمعی را به یك سازمان حقوقی تبدیل كرده اند ، آنگاه به این فكر افتادند كه چگونه این سازمان پیش ساخته را در قالب نظریه های حقوقی توجیه كنند . بدین ترتیب، جستجوی مالك عین موقوفه اهمیت عملی شایانی برای آنان نداشت ، چندان كه مرحوم سیدمحمدكاظم طباطبایی ، در عین حال كه با كمال دقت و ظرافت بنیان یكی از مهمترین نظریه های حقوقی جدید ( شخصیت حقوقی ) را بررسی می كند ، از این بحث تنگ حوصله می شود و آن را بی فایده یا از لحاظ عملی كم فایده می بیند .
در هر حال ، با قبول اداره وقف به شكل سازمان حقوقی و قطع اختیار واقف دراین بخش از دارایی خود، با این پرسش منطقی روبه رو شده اند كه مالك عین موقوفه كیست ؟ آیا همچنان واقف مالك است وعین موقوفه دردارایی او حبس شده است ؟ آیا موقوف علیهم مالك است و حقوق این مالكیت را برای باقی نگاهداشتن بنیان مؤسسات خیریه محدود كرده است ؟ آیا اینگونه اموال خود اصالت و شخصیت پیدا می كند واز دایره تعلق به آدمیان بیرون می رود ؟ ودراین مباحث است كه مایه های فكری اعتقاد به وجود شخصیت حقوقی را می توان آشكارا دید :
این پرسشها ناشی از وجود اصولی است سنتی كه در حقوق بیشتر كشورها مورد احترام است و همین امر نیز یافتن پاسخ درست را دشوارتر می سازد : ازجمله اینكه هیچ ملكی بدون مالك تصور نمی شود ، پس باید دید مالك عین موقوفه كیست ؛ مالك باید به شخص تعلق یابد تا او صاحب حق و ملك موضوع حق قرار گیرد ؛ سالیان دراز حقوقدانان تنها انسان را به عنوان شخص طبیعی می شناختند . سپس ، به یاری فرضهای حقوقی و بعدها به عنوان موجودی حقیقی به وجود شخص حقوقی پی بردند . ولی ، هنوز هم در اینكه مجموعه ای از اموال بتواند چنین شخصیتی یابد به شدت تردید دارند و تنها پاره ای از قوانین جدید وجود اموالی را كه اختصاص به هدف و مصرف خاص داده شده است ، به عنوان شخص حقوقی ، شناخته اید . بدین ترتیب ، اهمیت و ضرورت پاسخ به پرسشهای مطرح شده روشن می گردد وباید دید قوانین و حقوقدانان ما چه وضعی را در برابر این دشواریها برگزیده اند :۱. معدودی از فقهای امامیه و بعض از عامه (۱۲) اعتقاد دارند كه عین موقوفه حبس و در ملك واقف باقی می ماند ، زیرا ظاهر از لزوم حبس عین (۱۳) با انتقال آن به دیگری منافات دارد . پس ، تنها ثمره مال است كه به موقوف علیهم می رسد .
براین نظر انتقاد شده است كه لزوم حبس عین با انتقال آن به دیگری یا خروج از ملكیت واقف منافات ندارد ، زیرا می توان عین را در ملكیت موقوف علیهم نیز حبس كرد .(۱۴) وانگهی ، وقتی شخص نتواند عین یا منفعت مالی را بفروشد یا ببخشد و مال از او به میراث نرسد ، چگونه می توان ادعا كرد كه او مالك است ؟ در اثر وقف ، رابطه مالك با عین موقوفه قطع می شود : عین از ملكیت او بیرون می رود و دیگر به او باز نمی گردد . از مفاد ماده ۶۱ قانون مدنی نیز همین معنی استفاده می شود . زیرا ، به موجب آن : « وقف بعد از وقوع آن به نحو صحت و حصول قبض لازم است و واقف نمی تواند از آن رجوع كند یا در آن تغییری بدهد یا از موقوف علیهم كسی را خارج كند یا كسی را داخل د موقوف علیهم نماید یا با آنها شریك كند یا اگر در ضمن عقد متولی معین نكرده بعد از آن متولی قرار دهد یا خود به عنوان تولیت دخالت كند ».
با وجود این ، فقیهانی كه وقف منقطع ( مانند وقف بركسانی كه منقرض می شوند ) را درست واز اقسام وقف می دانند و همچنین وقف درباره بعض از منافع را نافذ می شمرند ، دراین دو مورد عین حبس شده را ملك واقف می بینند .(۱۵) ولی ، چنانكه گفته شد ، منقطع بودن وقف نیز با لزوم فك ملك واقف منافع تسبیل شود ، وبرفرض هم كه چنین وقفی درست باشد ، تنها در مورد بعضی از منافع كه برای واقف باقی مانده ملكیت او از بین نمی رود.(۱۶)
۲. بین فقهای امامیه مشهور است كه مال وقف به موقوف علیهم تملیك می شود .(۱۷)
مبنای استدلال این گروه بر دو اصل استوار است : اول اینكه در اثر وقف رابطه حقوقی بین مالك و عین قطع میشود .دوم اینكه تصور ملك بدون مالك امكان ندارد . براین مبنا، اعتقاد دارند كه ناچار باید موقوف علیه را مالك شمرد . اینان ، در برابر ایراد كسانی كه می گویند ، چگونه موقوف علیه را می توان مالك شمرد درحالی كه نه حق فروش آن را دارد و نه از او به میراث می ماند ، پاسخ می دهند كه عدم امكام فروش مال مالكیت را محدود می سازد ولی میان تهی نمی كند ، به ویژه كه در پاره ای موارد نیز بیع وقف تجویز شده است . رابطه حقوقی موقوف علیه با مال وقف نشانه های اصلی مالكیت را دارا است . زیرا ، منافع ملك را موقوف علیه می برد و اگر كسی مال وقف را تلف كند در برابر او ضامن مثل یا قیمت است .
این گروه ، حتی در مورد موقوفات عام ( مانند فقراء ) وبرجهات ( مانند پل و مدرسه و مسجد )، اعتقاد دارند كه موقوف علیهم مالكند ، جز اینكه در چنین مواردی موقوف علیه كلی است و هیچ مانعی ندارد كه ملكیتی به كلی نسبت داده شود ، مانند وصایا و نذور و اموال عمومی .
ایراد مهمی كه براین استدلالها می شود كرد در این نكته خلاصه می شود كه، اگر موقوف علیهم تنها حق انتفاع از مال وقف را داشته باشند ، هم منافع از آن ایشان است و هم ضمان تلف به سودشان به وجود می آید . این نشانه ها را نباید دلیل مالكیت شمرد . آنچه در این میان اهمیت شایان دارد و درحقوق مابه روشنی انجام شده ، تمیز میان مالكیت عین و منافع و پرهیز از اختلاط این دو است . موقوف علیهم بر عین حبس شده حق انتفاع دارد ، ولی این امتیاز دلیل نمی شود كه مالك عین باشند ، آنه هم مالكیتی كه هیچ نشانه ای از سلطه اختصاصی و دائم ، یعنی جوهر این حق ،را دارا نیست .
درست است كه پس از وقف مالك نسبت به آن بیگانه است ، ولی این واقعیت نیز دلیل تملیك مال به موقوف علیه نیست . زیرا ، می تواند همچون مال بدون مالك ( مانند ملكی كه از آن اعراض شده و هنوز تملیك نگردیده است ) تلقی شود . وانگهی ، چه مانع عقلی وجود دارد كه این اموال به دلیل اختصاص یافتن به جهت معین و به دلیل حبس قانونی آنها ، خود اصالت یابد و همچون شخصیتی اعتباری و حقوقی دراجتماع زندگی ویژه خود را داشته باشد . به ویژه در مورد اوقاف عام ، پذیرش چنین موجودی به مراتب آسانتر از این است كه تملیك به سودكسانی قبول شود كه وجود خارجی ندارند ( مانند تملیك بر دانشجویان مدرسه ای كه هنوز تأسیس نشده است )یا به سود جهتی كه تنها نشانه مصرف وقف است ، بدون اینكه مالك آن معلوم باشد ( مانند وقف بر مساجد و پلها و مدرسه ها ). (۱۸)
۳. جمعی از محققان، كه موقوف علیه را مالك وقف می دانند، در مورد اوقاف عام ، مال موقوف را از آن خدا می پندارند . اشكال در این است كه ، در وقف برجهت یا بر غیرمحصور همه در برابر انتفاع از عین وضعی برابر دارند و نمی توان عین موقوفه را ملك همه شمرد ؛ مصرف وقف در مرحله نخست اهمیت دارد كه خدمت به مردم و در راه خدا است . پس برای رفع اشكال بهترین تمهید این است وقف ملك خدا دانسته شود و اشخاص منتفع از این خوان نعمت بهره مند گردند .(۱۹)
در نظراینان ، سه نوع وقف وجود دارد : ۱) تملیك در وقف خاص ، ۲) فك ملك در مساجد و جهات ، ۳) خروج ملك از میان مردم و تعلق آن به خدا ، در موقوفات عام .(۲۰)
بدین ترتیب، نخستین نشانه های اعتقاد به وجود شخصیت و اصالت وقف درسایه منسوب كردن آن به خداوند دیده می شود . در واقع ، این تعبیر نوعی مجاز و فرض حقوقی است كه برای نمایاندن اصالت مالكیت وقف بكار رفته تا عین حبس شده از هرگونه تعلقی برهد وبه منبع بالاتر از خاكیان وابسته شود ، وگرنه همه محققان اسلامی براین باورند كه خدا قادر و مالك همه چیز است و هنگامی كه سخن از مالكیت می رود مقصود این است كه در روابط اجتماعی ملك به چه شخصی اختصاص داده شده است . پس ، منسوب كردن مال به مالك نخستین جهان ، رفع اشكال در روابط آدمیان نمی كند ، جز اینكه به ملك اصالتی بیرون از تعلقهای متعارف می بخشد . به هر حال ، بعضی از فقیهان این فكر را در مورد همه اقسام وقف به كار برده اند .
۴. مرحوم سید محمد كاظم طباطبایی ، در عین حال كه هیچ مانعی نمی بیند كه حتی در وقف دائم نیز مال در ملكیت واقف باشد ، تعبیراتی دارد كه زمینه فكری مربوط به قبول شخصیت حقوقی وقف را آشكارا نشان می دهد . این محقق ،مالكیت موقوف علیهم و خداوند را مردود می داند واعتقاد دارد كه خروج مال از ملك واقف ملازمه با تملیك آن به دیگری ندارد . زیرا آنچه معقول به نظر می رسد ملك بدون مالك است نه مال بدون مالك (مانند مال مورد اعراض ) . وقف مانند مال بی مالك است و ضرورتی ندارد كه در پی مالك آن باشیم ؛ مالی كه بطور مستقل اداره می شود وبه مصرف می رسد، بدون اینكه تعلق به شخص داشته باشد . (۲۱)
در مورد اوقاف عام ، می افزاید : هیچ ضرورتی ندارد كه مالك آن موجود باشد . زیرا ، مالكیت رابطه ای است بین مالك و مملوك و از حیث لزوم وجود هیچ تفاوتی بین این دو پایه « ملیكت » نیست . پس ، همانگونه كه مملوك می تواند معدوم باشد ( مانند كلی در ذمه و منافع و ثمره درخت پیش از بروز آن ) مالك نیز می تواند كلی و معدوم باشد . پس ، چرا باید در مالكیت « فقراء » یا « دانشجویان » به دلیل اینكه مفهوم كلی است و وجود خارجی ندارد تردید كرد ؟ (۲۲)به اضافه ، ملكیت از امور اعتباری است و لزومی ندارد كه مانند سپیدی و سیاهی دارای محل خارجی باشد و كافی است دارای محلی اعتباری باشد و حتی می توان گفت وجود ملكیت یا اعتبار عقلایی یكی است ( مانند وجود حرمت و وجوب و مانند اینها ). پس ، لزومی ندارد كه وجود ملكیت فرع بر وجود محل خارجی آن شود ، چنانكه حرمت زنا نیز پیش از وقوع آن وجود دارد . (۲۳)
بدین ترتیب ، این فقه روشن بین می كوشد خود را از قیود سنتی مالكیت برهاند و وجود آن را قطع نظر از شخص مالك تصور كند . اینگونه تلاشها ،كه شاید ناخواسته یا مبنی بر تصوری گنگ از وجود شخصیت حقوقی برای جمع اموال باشد ، زمینه فكری و نهاد وجود یك سازمان حقوقی مستقل را برای وقف نشان می دهد . به ویژه، كه از نظر آثار اداره ، وقف چیزی از یك سازمان یا شخصیت حقوقی كم ندارد ، جز اینكه وجود آن مبتنی بر « حبس عین موقوفه » و بقای آن است .
به هرحال ، چنان كه گفته شد ،قانون اوقاف وقف عام را دارای شخصیت حقوقی شمرد (ماده ۳) . این حكم خود نوعی پیشرفت حقوقی بود . ولی این پرسش را به وجود می آورد كه چرا وقف خاص مشمول آن نباشد ؟اگروقف عام شخصیتی در حقوق عمومی باشد ، آیا نباید وقف خاص نیز شخصیتی در حقوق خصوصی به حساب آید ؟ به نظر می آید كه ماده ۳ متأثر از نظر فقهایی بود كه بین وقف عام و خاص در تعیین اثر وقف تفاوت گذارده اند ، درحالی كه واقعیت جز این است .
ماده ۳ قانون تشكیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب ۱۳۶۳ این نقص را برطرف كرد و با اعلام این حكم كه : « هر موقوفه دارای شخصیت حقوقی است و متولی یا سازمان حسب مورد نماینده آن می باشد »، شخصیت حقوقی وقف را، خواه عام باشد یا خاص، شناخت .
ج . تسبیل منفعت ، گرایش به مالكیت جمعی
چنان كه گفته شد، در تعریف وقف آمده است كه منافع تسبیل می شود . ظاهر از واژه « تسبیل » این است كه منافع در راه خدا صرف شود .(۲۴)
با وجود این ، بسیاری از فقیهان آن را به معنی اباحه و مصرف در جهتی دانسته اند كه وقف برای آن انجام شده است . به همین جهت نیز این گروه اصطلاح « اطلاق منفعت » را بلیغ تر از « تسبیل منفعت » دیده اند . (۲۵) قانون مدنی واژه تسبیل را ترجیح داده است وبر مبنای آن می توان ادعا كرد كه قصد قربت از شرایط تحقق وقف است ، به ویژه كه در اخبار نیز وقف را نوعی صدقه دانسته اند و در صدقه بیگمان قصد قربت شرط است .(۲۶) ولی ، این ادعا را نباید پذیرفت ، چرا كه مصرف در راه خیر خود از نظر اخلاقی پسندیده و به سوی راه خدا است ، هرچند كه به منظور دیگری باشد و داعیه های عاطفی و آرمانهای انسانی انگیزه اصلی به شمار آید .(۲۷) بنابراین ، تسبیل ملازمه با قصد قربت ندارد .
آنچه انكار ناپذیر به نظر می رسد این است كه وقف ، هم از نظر پیشینه تاریخی این نهاد و هم از لحاظ وجود واژه « تسبیل » در تعریف آن ،باید از شائبه های خودپرستی و سودجویی دور بماند ؛ مال به سود دیگران حبس شود و به انگیزه های نوعدوستی وغیرخواهی اختصاص یابد . بنابراین ، واقف نمی تواند مالی را به سود خود و برای جبران ضررها و هزینه های شخصی یا تحصیل منفعت وقف كند ؛ چنانكه ماده ۷۲ قانون مدنی در این باره اعلام می كند : « وقف بر نفس، به این معنی كه واقف خود را موقوف علیه یا جزء موقوف علیهم نماید یا پرداخت دیون یا سایر مخارج خود را از منابع موقوفه قرار دهد ، باطل است ، اعم از اینكه راجع به حال حیات باشد یا بعد از فوت».
با وجود این، اگر وقف بر مصالح عامه شود و واقف نیز خود یكی از مصداقهای موقوف علیهم قرار گیرد ( مانند وقف بر مسجد و مدرسه ) یا وقف بر غیر محصور شود و خود یكی از مصداقها باشد ( مانند اینكه بر مستمندان یا دانشمندان رشته معینی از علوم وقف كند وخود مستمند شود یا در آن رشته تبحر یابد ) مانعی ندارد (ماده ۷۴ قانون مدنی ). در مورد وقف بر مصالح عموم ، قانون مدنی تصریح دارد ،ولی در وقف در غیر محصور نیز باید همان حكم را پذیرفت ، زیرا در این مورد هم وقف برجهت ومصرف معین شده است . واقف خواسته است بدین وسیله از درماندگان دستگیری كند یا باعث ترویج دانش خاصی شود ، پس انتفاع او ، به عنوان یكی از گامهای رسیدن به هدف معهود،وقف بر نفس به شمار نمی آید، مگر اینكه هنگام وقف قصد خروج خود را كرده باشد .(۲۸)
همچنین ، ضرورتی ندارد كه وقف بر بیگانگان شود و عواطف شخصی واقف در آن مؤثر نیفتد . پس ، می توان مالی را بر اولاد یا خویشان و خدمتگذاران و میهمانان وقف كرد ( ماده ۷۳ قانون مدنی )، هرچند كه غنی شدن آنان از تكالیف واقف بكاهد ( مانند وقف بر پدر و مادر یا اولاد . )
ولی ، نمی توان وقف را ( مانند آنچه در هبه گفته شد ) با شرط عوض به موقوف علیهم پیشنهاد كرد : بدین ترتیب كه آنان موظف شوند هزینه زندگی واقف یا دیون او را بپردازند یا بر آنان شرط شود كه مالی را به واقف یا شخص ثالث بدهند ، زیرا شرط عوض با مفهوم « تسبیل » منافات دارد ، هرچند كه ازمنافع وقفت نباشد .
تحول هدفها و همگامی با نیازهای اجتماعی
آنچه از دیدگاه جامعه شناسی قابل مطالعه است ، تنوع هدفهای خیر و تحول آن از حمایت فردی شخص به سوی منافع اجتماعی است ، چنانكه در قدیم ، حمایت به شیوه دستگیری از محرومان ونیازمندان و هدفهای مذهبی ( مانند سوگواریها ) نمونه بارز آن است . با شكوفا شدن جامعه سرمایه داری و پیشرفت صنایع ، این هدف رنگ دیگری به خود می گیرد ؛ ابزار نیات خیر دستگیری و احسان نیست ؛ انجام دادن خدمت عمومی است … مدرسه و بیمارستان می شود و در كشورهای پیشرفته تأمین وسائل تحقیق در امور پزشكی وانسانی ، حمایت از دانشگاهها و ترویج فرهنگ كشور جایگزین حمایتهای فردی نخستین شده است .بخش دوم . ایجاد بنیادهای خیریه در حقوق خارجی
دركشورهای اروپایی ، وقف به معنایی كه در قوانین ما وجود دارد ( حبس عین و تسبیل ثمره ) به چشم نمی خورد ، ولی فكر ایجاد سازمانی كه دارایی آن به هدفهای خیر اختصاص یابد از دیرباز وجود داشته است و هم اكنون بنیادهای خیریه درغالب كشورها ، به ویژه در آمریكا، سهم بزرگی درامور اجتماعی و سیاسی و اقتصادی به عهده دارد و درجهان پرآوازه است : مانند بنیاد ( Fondation ) (۲۹) نوبل در سوئد و فورد و راكفلر در آمریكا .
الف. حقوق فرانسه
در فرانسه ، بنیادهای خیریه رشد چندانی نیافت و یكی از مهمترین دلایل آن دشمنی فردگرایان پس از انقلاب با وجود شخصیتهای حقوقی است كه می توانند یك هدف سیاسی یا مذهبی را تعقیب كنند . قانونگذار فرانسه هنوز هم نتوانسته است خود را از پیشداوریهای زمان انقلاب ۱۷۸۹ درباره خطرهای وجود شخصیتهای حقوقی برهاند و آن را دركنار دولت بشناسد .(۳۰) در قرن هیجدهم،روح فردگرایی و اقتصاد آزاد با بنیادهای خیریه نامساعد می نمود ، چرا كه این سازمانها از سرعت انتقال و گردش داراییها می كاست . به همین جهت ،انقلاب همه بنیادها را از بین برد . این دشمنی به تدوین كنندگان قانون مدنی فرانسه نیز به میراث رسید . به اضافه ، آنان با این فكر كه دارایی بتواند از شخص جدا شود و به دلیل اختصاص یافتن به هدف معین اصالت یابد مخالف بودند . به پندار آنان ، مؤسسان چنین بنیادهایی باید تنها از قالبهای موجود حقوقی استفاده كنند ؛ اموالی راكه مایلند به مصرف خاص برسد ، به وسیله هبه یا وصیت به شخصیتهای حقوقی موجود تملیك كنند وتحقق هدف خود را بصورت شرط بر متهب یا موصی له تحمیل سازند . تنها شورای دولتی است كه خود را پایبند به سنتها و رویه ها ومتون مواد نمی بیند و در راه ایجاد اینگونه مؤسسات تسهیلاتی فراهم می آورد .
در حقوق فرانسه ، دارایی نمی تواند ، بدون اینكه به شخص منسوب وبه وسیله او اداره شود، زندگی حقوقی داشته باشد . پس ، هركه میخواهد دارایی جدید به وجود آورد ، باید در اندیشه ایجاد شخص مدیر و سرپرست آن باشد . بدین منظور و برای تأسیس بنیاد حقوقی ، باید از دولت اذنی گرفت كه حاوی تصدیق قایده عمومی آن باشد .(۳۱) این فرمان ، كه در واقع به «بنیاد » شخصیت حقوقی اعطا می كند ، پس از اظهار عقیده شورای دولتی صادر می شود .
با این شرایط ، واقف می تواند از راه هبه یا وصیت تملیكی به تأسیس بنیاد مورد نظر بپردازد : نخستین راه با مشكل مهمی روبه رو نیست ، زیرا مالك می تواند آنچه را مایل است به مصرف مورد نظر اختصاص دهد و به شخصیتی كه از نظر اجتماع مفید شناخته شده است ببخشد . از این پس ، بنیاد خیریه تحقق می یابد و اموال انتقال یافته به آن دارایی شخص حقوقی محسوب می شود و زندگی حقوقی مستقل می یابد . ولی ، پیمودن این راه با مانع عملی روبه رو است : نخست اینكه بنیادها بطور معمول به سرمایه فراوان نیاز دارند و مؤسس باید در زمان حیات از تمام یا بخش مهمی از دارایی خود محروم بماند ،كاری كه به طور متعارف اشخاص از آن پرهیز می كنند . دیگر اینكه احتمال دارد مؤسس پیش از تحصیل فرمان اعطای شخصیت به بنیاد فوت كند . این حادثه هبه را باطل می سازدو نقشه های طرح شده را درهم می ریزد .
راه آسانتر این است كه انتقال دارایی مؤسس به وسیله وصیت انجام پذیرد ، چون محروم ساختن وارث به مراتب ساده تر از گذشتن از تمام یا بخش مهم دارایی در زمان حیات است . به همین جهت ، بیشتر مردم وصیت را ترجیح می دهند ، ولی ، رویه قضایی اشكال كرده است كه ، چون شخص حقوقی در زمان مرگ موصی هنوز ایجاد نشده است ، نمی تواند موصی له واقع شود. با وجود این اندیشه های حقوقی با آن به مخالفت برخاسته و بند ۲ ماده ۹۰۲ را ناظر به شخص انسان می داند نه شخصیت حقوقی . بعضی نیز بر راه غیر مستقیم ( وصیت به شخصیتهای موجود ) نیز ایراد گرفته اند :
این جمع ، كه به دلیل تعارض با مصالح اجتماعی و مخالفت رویه قضایی عقایدشان در فرانسه مهجور مانده است ، خرده گرفته اند كه واسطه انتقال موصی به شخص حقوقی در واقع موصی له نیست ، زیرا اموال موصی را از او می گیرد و به بنیاد می رساند . پس اورا باید وصی شمرد كه مأمور اداره دارایی است نه مالك آن و بدین گونه ، از زمان فوت تا زمان تملیك به بنیاد ، اموال موضوع آن بی مالك می ماند و چنین طفره ای را حقوق نمی پذیرد . به اضافه، این جریان به منزله تملیك به عامل و نماینده شخصی است كه خود اهلیت برای تملك ندارد . جهت موصی نیز نامشروع است ، زیرا بدین وسیله می خواهد برخلاف نهی قانون ( ماده ۹۱۱ ) به شخصی كه اهلیت ندارد مالی را ببخشد .
این ایرادها را موافقان رویه قضایی پاسخ گفته اند وسرانجام مصلحت عمومی را بر منطق عمومی ترجیح داده اند :۱. این ایراد كه واسطه انتقال دارایی به شخص حقوقی درواقع موصی له نیست و مالك اموال نمی شود ، در صورتی این مورد پیدا می كند كه تعهد موصی له درست به اندازه تملیك باشد واو ناچار شود همه آنچه را بدست آورده است به شخص حقوقی انتقال دهد . در این فرض نیز ،در مالكیت او نباید تردید كرد . شرایطی كه بر موصی له تحمیل می شود ، به هراندازه سنگین باشد ،در زمره دیون او در می آید و ازحق عینی كه بر اموال تملك شده پیدا كرده است نمی كاهد . به همین جهت ، خطر اصلی در استفاده از این راه غیر مستقیم ، وثیقه قرار گرفتن این اموال برای دیون او است كه احتمال دارد به وسیله طلبكاران ضبط شود و موصی له فرصت اجرای تعهد دربرابر شخص حقوقی را نیابد . همچنین ، احتمال تفریط موصی به وسیله او یا ورثه اش ( در صورت فوت پیش از تملیك ) خطر دیگری است كه تحقق آرمان موصی را تهدید می كند .
۲. در مورد وصیت همراه تعهد ، برخلاف تملیك به عامل شخص بی?$??_r?_????????_بگونه ای كه عنوان شده است ، همین پاسخ كافی است ، چرا كه اجرای هدف موصی سرانجام به تملك شخص بی صلاحیت نمی انجامد .
هدف موصی ، از نظر گریز از رویه محاكم كه وصیت به نفع شخص حقوقی آینده را باطل شمرده اند ، نامشروع است ،ولی دادگاهها در این باره سختگیری نمی كنند و بارها وصیت همراه با تعهد تملیك و بنیادهایی را كه در آینده به وجود میآید نافذ شناخته اند . (۳۲)
باید افزود كه ،هرگاه هدف ایجاد مؤسسه ای به منظور نگاهداری و تیمار كودكان و بیماران و ازكار افتادگان باشد و دست كم ده تن را بپذیرد ، قانون ۱۴ ژانویه ۱۹۳۳ تسهیلاتی برای ایجاد آن قائل شده است : چنی مؤسسه یا انجمنی اهلیت قبول هبه و وصایایی كه به سود هدف خیر می شود دارد .(۳۳)
ب. در سایر كشورها
در حقوق آلمان ( مواد ۸۰ تا ۸۹ قانون مدنی ) پذیرفته شده است كه مجموعه ای از اموال ، بدلیل اختصاص یافتن به هدف معین ، ممكن است دارایی مستقلی شود و زندگی حقوقی ویژه خود را آغاز كند . وجود بنیادها Fondations) ) وابسته و محدود به اذن مقامهای اداری است ، لیكن این اذن به گذشته سرایت می كند و در صورتی كه وقف به موجب وصیت انجام پذیرد ، از روز فوت موصی به بنیاد شخصیت حقوقی میدهد . بدین ترتیب ، هرگاه مؤسس برای ایجاد آن به دارایی خود وصیت كند ، موصی به طور مستقیم به شخصیت حقوقی موجود می رسد و طفره در مالكیت رخ نمی دهد. حقوقدانان آلمانی به آسانی پذیرفته اند كه برای ایجاد یك مؤسسه مفید اجتماعی هیچ ضرورتی ندارد كه دارایی مؤسس به شخص موجود تملیك شود ، وقف و اختصاص خود دلیل وجود است و نیازی به صورت سازی نیست . (۳۴) نزد اینان ، اموال وقف شده به عنوان دارایی یك شركت تلقی نمی شود ، بلكه خود مؤسسه ای است مستقل ، بدون اینكه شخص مالك آن باشد .
بدین ترتیب ، مفهوم وقف درحقوق آلمان و ایران بسیار به هم نزدیك است ، چرا كه در هردو تكیه براصالت اموال است و این اموال به هیچ شخص تعلق ندارد . (۳۵) منتها ، تفاوت در این است كه در حقوق ما عین مال موقوف «حبس » می شود و متولی نمی تواند آن را به دیگری منتقل سازد ،ولی در حقوق آلمان مجموعه اموالی كه به وقف اختصاص داده شده خود یك «دارایی » با تمام مختصات نظری آن است ، یعنی مفهومی است كلی و مستقل از اجزای آن . و همین فرض باعث می شود كه مؤسسه وقف ، زندگی حقوقی متحرك پیدا كند و امكان گسترش داشته باشد . با وجود این، در مقابل این امتیاز ، وجود شخصیت حقوقی برای وقف در آلمان نیز موكول به اذن دولت است ، درحالی ك حقوق ما چنین قیدی ندارد و همین كه مالی از جانب مالك آن وقف و به تصرف موقوف علیهم داده شد ، خود مؤسسه ای مستقل است . منتها ، چون در وقف بر غیرمحصور و مصالح عموم ( وقف عام ) حاكم باید وقف را بپذیرد ، نظارت مقامهای عمومی نیز درباره فایده ایجاد موقوفاتی كه به سود جامعه تأسیس می شود معمول خواهد شد .
در حقوق سوئیس ، این تفاوت اخیر از میان رفته است ( مواد ۸۰ به بعد قانون مدنی ) . زیرا ، در عین حال كه قانون مدنی سوئیس برای وقف راه حلی مانند حقوق آلمانی دارد ، ایجاد بنیاد موكول به اذن دولت نشده است . منتها ، دولت بر اداره اوقاف ، جز در صورت بنیادهای مذهبی و خانوادگی ، نظارت دارد و از این حیث به حقوق ایران نزدیك تر شده است . قانون مدنی برزیل (مواد ۲۴ تا ۳۰ ) نیز از همین مبنا پیروی كرده است و با مفهوم وقف در حقوق ما شباهت كامل دارد .منابع:
یادداشتها
۱. در حدیث نبوی آمده است : " اذا مات المؤمن انقطع عمله الا من ثلاثه : ولد صالح یدعو له وعلم ینتفع به بعد موته و صدقه جاریه " ( نقل از : ملحقات عروه اوثقی ، ج ۲، ص ۱۸۴ ). صاحب جواهر نیز از مسالك و تذكره نقل كرده است كه علما گفته اند : " المراد بالصدقه الجاریه ، الوقف " ( ج ۲۸، ص ۲ ) - كاشف الغطاء ، تحریر المجله ، ج۲ ، ص ۶۹ .
۲. نویسنده در مشهد به وقفنامه هایی برخورد كرده یا شنیده است كه از جهت موضوع بسیار خواندنی و عبرت آموز است : ازجمله ، وقف برای تهیه جهیز دختران یتیم وفقیر ، وقف برای تهیه كوزه هایی كه خدمتكاران در هنگام بردن آب به سهو می شكنند ، وقف برای تهیه پول گوشتی كه خدمتكاران خریده و كدبانو خانه نپسندیده و قصاب پس نگرفته است ، وقف بر اطعام زائران امام رضا (ع) ، وقف بر اسكان این زائران ، وقف بر تعمیرات مساجد ومدارس و مشاهد مشرفه ، وقف برای تأمین مخارج طلاب … و مانند اینها .
۳. علاوه بر اسلام ، كه در آن وقف جای شایسته ای در فقه و اخلاق دارد ، در روم نیز وقف وجود داشته و وسیله تحقق هدفهای مذهبی بوده است (مازو، دروس حقوق مدنی ،‌ ج ۴، ص ۱۴۱۵ ) . به ویژه در دوران مسیحیت كه جنبه مذهبی به خود گرفته است ( پلنیول و ریپر ، ج ۵ ، به وسیله تراسبو و لوسرآرن ، ش ۹۰۵ ) . با وجود این ، درباره سوء استفاده از این نهاد حقوقی و اجتماعی مفید و اینكه چگونه اوقاف عام وسیله بهره برداری نامشروع متنفذان گشته و در راه امیال آنان به كار می رود ، و وقف خاص وسیله فتنه و فساد بین اقارب شده است ، رجوع شود به : محمد حسین كاشف الغطاء ، تحریر المجله ، ج ۵ ، ص ۶۹ .
۴. اقتباس از حدیث نبوی " حبس الاصل وسبل الثمره " ( مستدرك ، ج ۲ ، ص ۵۱۱ ) - در این باره ، به ویژه ر.ك. شیخ یوسف بحرانی ، حدائق الناضره ، ج ۲۲ ، ص ۱۲۶ به بعد . علامه حلی در كتاب تحریرالكلام ، (ج۱، ص ۲۸۴ ) در تعریف وقف می نویسد : " عقد یقتضی تحبیس الاصل واطلاق المنفعه " كه در واقع تعریف عقد وقف است ؛ همچنین ر.ك. سید محمد جواد عاملی ، مفتاح الكرامه ، ج ۹ ، ص ۱ ، در ترجیع تعریف …
۵. قول مشهور در فقه امامیه ، كه بعضی مانند صاحب غنیه و سرائر ادعای اجماع بر آن كرده اند ( نقل از جواهر الكلام ، ج ۲۸ ، ص ۸۸ ) - شیخ طوسی ، خلاف ، ج ۲ ، ص ۳۲۷ - علامه حلی ، قواعد ، وقف - سید محمدجواد عاملی ، مفتاح الكرامه ، ج ۹ ، ص ۷۸ . با وجود این ، برای دیدن نظر مخالف كه وقف را مقید ساختن ملكیت واقف می داند نه فك ملك از او ، رجوع شود به : تحریرالمجله ، ج ۵ ، ص ۷۱ .
۶. درباره بطلان وقت منفعت و دین ، در فقه ادعای اجماع شده است : ر.ك. سیدمحمد جواد عاملی ، مفتاح الكرامه ، ج ۹ ، ص ۷۲ .
۷. برای دیدن شرایط مال موقوف ، ر.ك. علامه حلی ، قواعد : " الموقوف و شروطه اربعه : ان یكون عیناً مملوكه یصح الانتفاع بها مع بقائها و یمكن اقباضها " و در شرح آن : مفتاح الكرامه ، ج ۹ ، ص ۷۰ .
۸. در حقوق فرانسه ، چون مالیكت از مفاهیم وابسته به شخص است و جمع اموال نمی تواند شخصیت حقوقی به وجودآورد برای تحقق هدفهای خیر مالك ، یا باید آن را به شخصیتهای حقوقی موجود بخشید یا در نخستین گام بنیادی با شخصیت حقوقی و اجازه دولت به وجود آورد و آنگاه مال مورد نظر را به این شخصیت هبه كرد و وقف مال بطور مستقیم امكان ندارد ( مازو، همان كتاب ) و تنها در حقوق آلمان وسوئیس و قوانین جدیدتر است كه شخصیت حقوقی اموال را كه اختصاص به هدفی معین یافته است پذیرفته اند كه به زودی تفصیل آن را خواهیم دید .
۹. الظاهر منكلام الاكثر هو اشتراط الدوام فی الوقف ، و قد تقدم فی اخبار وقوف الائمه (ع) ما یدل علیه : حدائق ، ج ۲۲ ، ص ۱۳۴ .
۱۰. شهید ثانی ،‌ مسالك ، ج ۱ ، ص ۲۴۴ .
۱۱. در این باره ، ر.ك. ناصر كاتوزیان ، عقود معین ، ج ۳ ، ش ۷۱ .
۱۲. ابوالصلاح ، فقیه امامی دركافیه ( نقل از : جواهر ، ج ۲۸ ، ش ۸۸ ) و از متأخران ، شیخ محمد حسین كاشف الغطاء ، تحریرالمجله ، ج ۵ ، ص ۷۱ ، و از فقهای عامه ، مالك به اقلیت از شافعی ها ( ابن قدامه ، المغنی ، ج ۶ ،‌ ص۴) .
۱۳. حدیث نبوی : " حبس الاصل و سبل الثمره " .
۱۴. شیخ محمد حسن نجفی ، همان كتاب - شهید ثانی ، مسالك، ج ۱ ،‌ ص ۳۵۶- بعضی در مورد زوال ملك از واقف دعوی اجماع كرده اند : سیدمحمد جواد عاملی ،‌مفتاح الكرامه ، ج ۹، ص ۸۸ .
۱۵. سید محمد كاظم طباطبایی ، ملحقات عروه الوثقی ، ج ۲ ،‌ص ۲۳۲ .
۱۶. سید محمد كاظم طباطبایی ، همان كتاب ، ص ۲۳۲ . علاوه بر آنچه گفته شد ، این نویسنده خبری از معصوم نقل می كند كه قطع رابطه ملكیت با واقف را می رساند . متن خبر این است كه " صدقه بتلا بتا " و سید محمد كاظم در معنای آن می نویسد : " ای منقطعه عن صاحبها الاول و مبانه عنه ، فان البت و البتل بمعنی القطع "، ص ۲۳۲ .
۱۷. محقق ، شرایع ، كتاب وقف - علامه حلی ، قواعد ، وقف - محقق ثانی ، جامع المقاصد ، ج ۱ ، ص ۵۲ - شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الكلام ، ج۲ ، ص ۸۸ به بعد - مامقانی، مناهج المتقین ، ص ۳۲۵ - و از فقهای عامه : ابن قدامه ، المغنی ، ص ۷ .
۱۸. مانند این ایرادها بركسانی هم كه وصیت برجهات را در زمره وصایای تملیكی آورده اند وارد است . شگفتی در این است كه صاحب جواهر كه بیش از همه بر اثبات مالكیت موقوف علیهم دراوقاف عمومی اصرار دارد ، (ج ۲۸ ، ص ۹۱ ) ، در وصیت متوجه این اشكالها هست و به همین دلیل وصیت بر جهات عمومی را در شمار وصایای عهدی آورده است ( ناصر كاتوزیان ، وصیت ش ۱۱ ) .
۱۹. علامه حلی، قواعد ، كتاب وقف ، به این عبارت : " ثم ان كان مسجد فهو فك ملك كالتحریر و ان كان علی معین فالاقرب انه یملكه و ان كان علی جهه عامه فالا قرب ان الملك لله تعالی " - شهید ثانی ، مسالك،‌ ج ۱ ، ص ۳۵۶ و ۳۵۷ - شیخ یوسف بحرانی ،‌حدائق ، ج ۵ ،‌ص ۴۸۴ و ۴۸۵ - ابن ادریس ( نقل از : مفتاح الكرامه ،‌ ج ۹ ، ص ۷۸ .
۲۰. تفكیك بین وقف بر مسجد ( فك ملك ) و وقف عام ( ملك خدا ) مستفاد از نظر علامه در قواعد است ، ولی درمسالك هردو را در مشار ملك خدا و در یك تقسیم آورده است و از بعض فقهاء نقل شده است كه همه موقوفات ، اعم از عام و خاص،‌را بیرون از مالكیت واقف و موقوف علیه و ملك خدا می دانند ( نقل از سید محمد كاظم طباطبایی ، همان كتاب ، ص ۲۳۲ ) - شمس الدین محمد رملی ، نهایه المحتاج ، ج ۵ ، ص ۳۸۵ - ابن قدامه ، المغنی ، ج ۶ ، ص ۶ ( در مورد حنبلی ها ) - شیخ طوسی در مبسوط این نظر را به قومی از فقها نسبت داده است ( نقل از مفتاح الكرامه ) .
۲۱. ملحقات عروه الوثقی ، ج ۲ ، ص ۲۳۲ و ۲۳۳ .
۲۲. این تعبیر در جواهر ( ج ۲۸ ، ص ۹۱ ) نیز دیده می شود كه مرحوم طباطبایی اقتباس و تكمیل كرده است .
۲۳. همان كتاب ، ص ۲۱۰ - ۲۰۹ .
۲۴. صاحب جواهر ( ج ۲۸، ص ۲ ) ، از صحاح نقل می كند كه گفته است : " سبل فلان ضیعته ای جعلها فی سبیل الله تعالی " و تعبیر وقف به " صدقه جاریه " در اخبار و نوشته های بعضی از فقهاء ( شهید در دروس ،‌نقل از جواهر ) این معنا را تأیید می كند . برای مطالعه بیشتر در زمینه لزوم نیت تقرب در فقه ، ر.ك. سید محمد جواد عاملی ، مفتاح الكرامه ، ج ۹ ، ص ۲۵.
۲۵. محقق ، شرایع ، كه در تعریف وقف می نویسد : " عقد ثمره تحبیس الاصل و اطلاق المنفعه " و متأخران از او تقلید كرده اند - همچنین ،‌ر.ك. : علامه حلی ، تحریر?علامه حلی ، قواعد ( مفتاح الكرامه ، ج ۹ ، ص ۳۱ ) - سید محمد كاظم طباطبایی ، همان كتاب - محقق ، همان كتاب - شیخ یوسف بحرانی ، حدائق ، ج ۵ ، ص ۴۶۹ - شهید ثانی ، مسالك ، ج ۱ ، ص ۳۵۴ - محقق قمی ، جامع الشتات ، ص ۳۶۵ - رملی ، نهایه المهتاج ، ج ۵ ،‌ ص ۳۶۴ ، ص ۲۰۱ . و برای دیدن نظر مخالف ، علامه حلی ، تذكره ، ج ۲ ،‌ وقف - شیخ محمدحسن نجفی ، همان كتاب ،‌ص ۷۰ كه انتفاع واقف از اموالی را كه از ملكیت خارج می شود ( مانند نمازخواندن در مسجد و عبور از پل ) مجاز می داند و درجایی كه وقف به عنوان تملیك بر كلی است ، مانند وقف بر فقراء یا علماء و مجتهدان ، واقف را داخل در موقوف علیهم نمی داند و انتفاع او را مجاز نمی شمرد - همچنین ، از نویسندگان حقوق مدنی : رجوع شود به : سید حسن امامی ، ج ۱ ،‌ص ۱۳۶ .
۲۹. واژه ( Fondation ) به دو معنای عام و خاص بكار رفته است : به معنای عام ، اختصاص دادن توده ای از اموال به هدف معین است و به تصرفی نظارت دارد كه اثر آن ایجاد بنیادهای خیر است ، ولی درمعنای خاص ، شخصیت حقوقی ایجاد شده به منظور تحقق هدفهای خیر واحسان است : ر.ك. مازو و برتون ( Breton ) ،‌ دروس حقوق عمومی ، ج ۴ ،‌ ش ۱۴۱۳ .
۳۰ . مازو ، دروس حقوق عمومی ، ج ۴ ، ش ۱۴۱۴ .
۳۱. مازو ، همان كتاب ،‌ص ۵۷۰ . به اضافه ، در این باره كه آیا می توان ، بدون كسب اذن دولت و از راه تشكیل شركتهای مدنی وانجمنها ، بنیادهای خیریه را به وجود آورد ، ایرادهای زیادی شده است كه طرفداران رویه قضایی به آن پاسخ داده اند ( پلنیول و ریپر ، همان كتاب ) .
۳۲. دراین باره ، ر.ك. مازو و برتون ، ش ۱۴۲۲ ، ص ۶۳۱ .
۳۳. Le decret de reconnaissance d&#۰۳۹;utilite publique .
۳۴. پوختا ( Puhcta ) ، روث ( Roth )، ویندشید ( Windsheid )، نقل از: پلنیول و ریپر ، پاورقی ۱ ، ص ۱۱۶۹ ، همان كتاب .
۳۵. بیگمان ، این نزدیكی بر مبنای نظریه ای است كه در متن اصلی درس پذیرفته شده ولی بر طبق عقیده مؤلفانی كه عین موقوفه را ملك موقوف علیهم یا واقف می دانند ، بین دو حقوق آلمان و ایران شباهتی وجود ندارد .

دكتر ناصر كاتوزیان

منبع : سایت حقوقی دادخواهی